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19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 118/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 634/2019 de 17 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 118/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100101
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:901
Núm. Roj: STSJ PV 901:2021
Encabezamiento
ILMOS./A SRES./A
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 634/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la resolución de 23 de julio de 2018 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25 de mayo de 2018, de la Directora de la Administración 01/02, que declaró el alta y baja en el Régimen General de la Seguridad Social de la trabajadora Silvia.
Son partes en dicho recurso:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Por resolución de 24 de mayo de 2019 se consideró la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso contencioso interpuesto, elevándose las actuaciones previo emplazamiento de las partes, y personándose el Procurador Don Óscar Escaño Elorza en representación de dicho demandante; admitida por la Sal la competencia, quedó registrado dicho recurso al número 634/2019
SEXTO. - Por resolución de fecha 09/03/21 se señaló el pasado día 16/03/21 para la votación y fallo del presente recurso.
Fundamentos
1.- Hongos Basoan S.L.U. recurre la resolución de 23 de julio de 2018 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25 de mayo de 2018, de la Directora de la Administración 01/02, que declaró el alta y baja en el Régimen General de la Seguridad Social de la trabajadora Silvia.
El presente recurso se interpuso el 3 de octubre de 2018 ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Vitoria-Gasteiz, habiéndose seguido el procedimiento Abreviado 532/2018 ante el Juzgado nº 2, que por auto número 78/2019 de 24 de mayo, al apreciar su incompetencia por estimar competente a la Sala, elevó las actuaciones con exposición razonada, competencia que la Sala asumió por estar ante un recurso contra acto la Administración periférica del Estado de cuantía indeterminada.
2.- En esta sentencia, en cumplimiento del artículo 40.3 de la LRJCA, procede fijar la cuantía del recurso, enlazando con lo que se plasmó en el Decreto de 6 de febrero, que tiene presente que la demandante estima que la cuantía alcanza 40,58 euros y que la Tesorería General de la Seguridad Social considera que la cuantía es indeterminada, la que anticipa el Decreto con remisión al artículo 42.2 de la LRJCA.
Cuantía indeterminada que es la que procede ratificar por el Tribunal, dado que estamos ante una materia de Seguridad Social que tiene por objeto el alta y baja de una trabajadora, que por disposición legal es de cuantía indeterminada, lo que debemos ponerlo en relación con la competencia que asumió la Sala para conocer el recurso, tras la elevación de las actuaciones por parte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz.
En su apartado primero de los hechos, recoge los siguientes antecedentes:
< < Como consecuencia de las actuaciones realizadas con origen en la campaña planificada de la XV Feria del Perretxiko y ganado Zuazo de Kuartango, la Inspección de Trabajo y Seguridad y Social emite el siguiente informe:
'ACTUACIONES Y HECHOS CONSTATADOS:
Con fecha de 13/05/2018 se gira visita a las instalaciones de la citada Feria entre las 11:20 y las 12:00 horas.
Tras mostrar la acreditación como funcionaria de la Inspección de trabajo se realiza oportuno control de empleo y seguridad social en el primer puesto y más cercano al puente, de la muestra identificándose detrás del mostrador y de cara al público vendiendo hongos variados a:
-Dña. Silvia (NIF NUM000) quien manifiesta estar vendiendo los citados productos en la feria.
- Dña. Ana María (NIF NUM001) quien manifiesta estar vendiendo los citados productos en la feria y desconocer dónde se encuentra el titular ni cómo localizarle.
- D. Nicolas (NIF NUM002) quien al ser identificado manifiesta que él solo pasaba por allí de visita.
Una vez practicado el oportuno control de empleo, la funcionaria actuante prosigue con los restantes puestos de la feria advirtiendo a los identificados de que posteriormente regresará a fin de identificar al titular del puesto.
Una vez finalizado el recorrido por los restantes puestos, a las 11:55 horas de nuevo en el puesto, se encuentra tras el mostrador y de cara al público a las personas inicialmente identificadas, todas ellas atendiendo al público y realizando las labores de pesaje de hongos, embalaje en bolsas de los mismos y cobro al cliente.
Preguntada nuevamente Dña. Ana María (NIF NUM001) por su jefe y titular del puesto, afirma que, 'no sabe dónde está, y que no tiene datos para poder localizarle' afirmando que se llama ' Roque'.
Al mismo tiempo se aprecia como un varón joven sale apresuradamente del puesto, dado lo cual trata de ser identificado por la funcionaria actuante. Ante tal circunstancia, dicho hombre manifiesta, dando evidentes muestras de nerviosismo y alzando la voz a la funcionaria actuante, que 'el pasaba por ahí, dado que no existe prohibición de hacerlo y que se niega a identificarse ...' y 'que ya está bien'. Advertido por la funcionaria actuante de su obligación de colaboración y de las consecuencias de persistir en negarse a ser identificado, finalmente, y tras irse por el puente, regresa y accede a identificarse ante la funcionaria actuante como: D. Roque ( NUM003), confirmando que es el responsable del puesto en la feria.
Los días 14 y 15 de mayo de 2018, se efectúan consultas a la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, Sistema de Información Laboral, Consulta General de Códigos Cuenta de Cotización y Consulta de Trabajadores comprobándose lo siguiente:
1. Que D. Roque ( NUM003) es alta en el RETA bajo la actividad de Comercio al por mayor de frutas y hortalizas, CNAE 4631, figurando además como miembro del órgano de administración de una Sociedad Limitada.
2. Que, consultada la base de datos Axesor, D. Roque ( NUM003) es socio y administrador único de la S.L.U., HONGOS BASOAN S.L.U. ( NUM004).
3. Que HONGOS BASOAN S.L.U., cuenta en la actualidad con 16 trabajadores dados de alta en el RGSS.
4. Que a fecha y hora de la visita el 13 de mayo de 2018 a las 11:20 y 11:55 horas los trabajadores: - Dña. Silvia (NIF NUM000)
- Dña. Ana María (NIF NUM001)
- D. Nicolas (NIF NUM002).
NO figuran de alta para la empresa HONGOS BASOAN S.L.U. (CCC NUM004).
Con fecha del 14 de mayo de 2018, se emite citación de comparecencia a D. Roque ( NUM003), el 23/05/2018. En fecha y hora comparece, manifestando que:
- El objeto del puesto en la feria radicaba en la venta de hongos variados, y entre ellos: (...)
- Que Dña. Silvia (N1F NUM000) es una tía de su madre; que Dña. Ana María (NIF NUM001), quien durante la inspección afirmó en varias ocasiones desconocer dónde estaba el titular, o cómo localizarle, es su hermana y que D. Nicolas (NIF NUM002) es marido de Dña. Ana María (NIF NUM001) y por ende su cuñado.
- Que NO convive con ningún de los citados familiares identificados durante la inspección.
Así mismo D. Roque ( NUM003) presenta escrituras de HONGOS BASOAN S.L.U. (CCC NUM004), en las que figura como socio y administrador único.
El 24/05/2018 a través de la página web corporativa, http://www.basoan.com, se comprueba que HONGOS BASOAN S.L.U.( NUM004) 'es una empresa especializada en la comercialización de setas, principalmente silvestres, en todas sus formas (frescas, congeladas, deshidratadas y en conserva)'. Entre las variedades que comercializa están los Boletus, las Senderuelas, los Rebozuelos... etc' > > .
Tras ello, para desestimar el recurso de alzada, razona en sus Fundamentos Tercero a Quinto lo que sigue:
< < Tercero: El recurrente alega que el artículo 1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena voluntad y, en este caso, no se acreditan los requisitos definitorios de una relación laboral común, puesto que la cooperación en la preparación de bocadillos por los vecinos del pueblo es un trabajo amistoso, benévolo o de buena vecindad, quedando acreditado que no existe relación de carácter laboral con su cuñado Da Silvia ni con ninguno de los otros dos familiares, al no cumplir los requisitos de dependencia, y ajeneidad que definen una relación laboral común.
La cooperación prestada por Da Silvia no tuvo ningún vínculo laboral, fue espontánea, no existiendo dependencia ni contraprestación remunerada, por lo tanto, está excluida de los trabajos considerados en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.
El Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece en su artículo 16.4 que 'Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones'.
El artículo 139 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, relativo a Afiliación, altas y bajas dispone:
'1. Los empresarios estarán obligados a solicitar la afiliación al Sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio, así como a comunicar dicho ingreso y, en su caso, el cese en la empresa de tales trabajadores para que sean dados, respectivamente, de alta y de baja en el Régimen General.
El artículo 3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba Reglamento General de Inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas de trabajadores que regula las funciones atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, indica:
'1. Corresponden a la Tesorería General de la Seguridad Social las funciones de dirección, formulación de propuestas al Ministerio de Trabajo e Inmigración y, en general, ejecución y control directos de la gestión en orden a la inscripción de empresas, apertura de cuentas de cotización, formalización de la cobertura y tarifación respecto a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en los términos establecidos en este reglamento, así como la toma de razón de la extinción de las empresas y la instrumentación de la afiliación, altas y bajas de los trabajadores o asimilados, variaciones de datos de unas y otros y asignación del número de la Seguridad Social a los ciudadanos.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la función inspectora de la actuación de las empresas y demás sujetos responsables y de los trabajadores y beneficiarios respecto de las materias reguladas en este reglamento, que se ejerce a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual además emitirá los informes que, en relación con las funciones atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, le sean solicitados por ésta.'
Por la Administración 0102 de esta Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Álava, procedió a dar de alta y baja de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social a la trabajadora Da Silvia, en la empresa HONGOS BASOAN, S.L.U., con fecha 13 de mayo de 2018, como consecuencia de la actuación inspectora.
El artículo 32.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero relativo a forma, lugar y plazo de las solicitudes de altas, bajas y variaciones de datos:
'3. Las solicitudes de alta, baja y variaciones de datos de los trabajadores deberán formularse en los plazos siguientes:
1.° Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios por el trabajador, sin que en ningún caso puedan serlo antes de los 60 días naturales anteriores al previsto para el inicio de aquella.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de lo especialmente previsto en los artículos 43 y siguientes de este reglamento.'
El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social concluye:
'De lo expuesto, se desprende que HONGOS BASOAN S.L.U. (CCC NUM004), en su venta el pasado día 13/05/2018 durante la XV Feria del Perretxiko y ganado de Zuazo de Kuartango dió ocupación efectiva a los trabajadores:
- Dña. Silvia (N1F NUM000) - Dña. Ana María (NIF NUM001) - D. Nicolas (NIF NUM002) sin haber procedido, con carácter previo al inicio de la relación laboral a comunicar su ingreso a la Tesorería General de la Seguridad Social para que fuera dado de alta en el Régimen General.
Los hechos descritos, consistentes en no solicitar el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido, constituyen infracción de lo dispuesto en los artículos 139.1 y 140.1 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (B.O.E. de 31 de octubre), y en los artículos 29.1.1° y 32.3.1° del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (B.O.E. de 27 de febrero).'
Cuarto: En otro punto indica que de los hechos objetivos y acreditados se puede concluir que la subinspectora no ha constatado la supuesta relación laboral, proponiendo a la Dirección Provincial de la TGSS, el alta y baja con fecha 13/05/2018 de Da Silvia, actuaciones que no son más que propuestas en tanto no sean firmes. Tal actuación, supone una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, ya que se procedería según el criterio de presunción de culpabilidad.
En primer lugar, conviene determinar el objeto del recurso que, no es otro, que el alta y la baja de oficio del trabajador, siendo el procedimiento de alta y baja de oficio independiente del procedimiento del acta de infracción/liquidación.
La Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre (B.O.E. del 15), Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, indica que: 'Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de , certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan aportar los interesados.
El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5... del artículo 7 de la presente ley, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados...'.
Quinto: En otro punto alega indefensión por ausencia de motivación y vulneración de la presunción de inocencia, siendo el acto administrativo anulable por crear indefensión. La resolución que reconoce el alta de oficio no contiene la más mínima motivación sobre el motivo del alta y sólo indica que es consecuencia de la actividad inspectora, actividad que es revisable e impugnable y que en todo caso es una propuesta.
La denunciada ausencia de motivación sólo puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales, ex artículo 47.1.e) de la citada Ley 39/2015, de 16 de octubre; omisión del procedimiento establecido que, por razones obvias, no cabe advertir en el presente caso. Fuera de este supuesto, la ausencia de motivación puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad, artículo 48.2 'in fine' del citado texto legal, si se hubiera dejado al interesado en una situación de indefensión real o material, por dictarse una resolución contraria a sus intereses sin haber podido alegar o no haber podido probar lo que a los mismos conviniera, lo que tampoco ha acontecido, o puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante, ya que por tratarse de una simple infracción de tipo formal es susceptible de subsanación en vía administrativa.'
Por todo lo expuesto, no puede aceptarse la supuesta indefensión que el recurrente manifiesta le produce el acto impugnado, por cuanto, al margen de que con las consideraciones anteriores queda patente que esta Tesorería General de la Seguridad Social dictó aquel acto con arreglo a la normativa vigente en la materia antes citada y con pleno sometimiento a los principios generales que rigen la actividad administrativa e inherentes a sus resoluciones, es reiterada y constante la doctrina del Tribunal Constitucional que proclama que no puede oponerse el artículo 24 de la Constitución Española frente a actuaciones de la Administración, toda vez que las posibles infracciones cometidas en un procedimiento administrativo tienen que ser corregidas en vía jurisdiccional, planteadas ante los órganos judiciales y resueltas motivadamente por éstos, pero no originan indefensión que pueda situarse en el referido precepto Constitucional, así sentencias 68/1985, de 27 de mayo y 175/1987, de 4 de noviembre.
Examinado el expediente administrativo y las alegaciones realizadas por el interesado, se comprueba que las mismas no desvirtúan los hechos descritos, motivo por el cual procede la desestimación del recurso de alzada que ahora se resuelve > > .
Interesa que se dicte sentencia estimatoria, por la que se revoque la resolución recurrida y se anule el alta y baja de la trabajadora Silvia en la empresa demandante.
La demanda traslada que el domingo 13 de mayo de 2018, Silvia acudió junto con su sobrina y el marido de ésta, a disfrutar una mañana a la feria del Perretxiko y ganado celebrado en Zuazo de Kuartango, acompañando a su sobrino Roque, que este es el Administrador único de la empresa demandante, que iba a atender un puesto de venta en dicha feria, viendo que al llegar la feria y ante la gran afluencia de público, Silvia y su familia se ofrecieron a ayudar al sobrino en la caseta porque se encontraba solo y desbordado atendiendo al público.
Añade, en segundo lugar, que se había girado visita inspectora por parte de la subinspectora de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Álava, a las instalaciones de la Feria, realizando un control de empleo y seguridad social, insistiendo en que Silvia estaba ayudando a su sobrino, cooperando en la vigilancia del puesto y en la venta de hongos y setas porque se encontraba desbordado debido a la gran afluencia de público.
Concluye señalando que Silvia no demostró relación laboral con la empresa, la subinspectora extendió un Acta de Infracción el 6 de junio de 2018 con la que se comunicaba apertura de expediente Administrativo sancionador por una presunta infracción calificada como grave tipificada en el artículo 22.2 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, sanción en grado mínimo, cuantía prevista en el artículo 40.1.e).1, en concreto sanción de 4.063,80 euros a la Empresa demandante, por no haber dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a Silvia.
En el soporte sustantivo material de la demanda, alude al artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, para insistir en que se trataba de una ayuda a un familiar y que no existía relación laboral, que es por lo que enlaza con el supuesto del artículo 1.3 d) del Estatuto de los Trabajadores, como excluido del ámbito del mismo, por estar ante trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.
Se remite a lo que significa
Con ello, precisa que constando el dato de la amistad, además en este caso un nexo familiar, la ausencia de pruebas sobre la concurrencia de los elementos básicos del contrato de trabajo determina que los servicios no son laborales, con remisión a STS de 14 de marzo de 2001, recurso 7317/2000, añadiendo que el simple hecho de estar ayudando a su sobrino voluntariamente y sin remuneración durante unas pocas horas en una mañana concreta, no constituye base suficiente para que entre en juego la presunción legal favorable a la existencia de relación laboral, porque también se exige que el trabajo se haga a cambio de una retribución y bajo el ámbito organizativo y de dirección.
La demanda concluye recordando que la jurisprudencia viene otorgando valor probatorio a las Actas de la Inspección de Trabajo, valor probatorio que ha venido ceñido solo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o los inmediatamente deducibles de aquellos otros acreditados por medio de prueba consignados en la propia Acta, como pueden serlo documentos incorporados a la misma, sin que se reconozca presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del Inspector, por lo que se defiende que debe tratarse de pruebas objetivas, con remisión a SSTS de 19 de noviembre de 1999, 24 de junio de 1993 y 18 de diciembre 1997.
Con ello concluye, de conformidad con la jurisprudencia referida, y por vulneración de la presunción de inocencia, que no procedería el alta de oficio.
Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.
Se remite a la actuación de la Inspección, a los datos que ya tuvo presente la resolución recurrida, a ella nos hemos referido.
Razona la conformidad a derecho de la decisión de la Administración, destacando lo que considera relevante al respecto, que Silvia, manifestó estar vendiendo los productos de la feria, atendiendo al público, realizando labores de pesaje de hongos, embalaje de los mismos y cobrando al cliente, remitiéndose a la resolución recurrida era soporte según la contestación al rechazo de las pretensiones ejercitadas con la demanda.
Tras ello, en relación con la oposición que traslada la contestación, insiste en lo que recogió la Inspección de Trabajo en el informe, que Silvia había sido vista en todo momento por la Inspectora detrás del mostrador atendiendo al público, realizando labores de pesaje de hongos, embalaje de bolsas y cobro al cliente.
Se remite al informe que aporta como documental, informe de fecha 3 de julio de 2018 de la Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social, recaído en relación con la OS1/0001941/18 dentro de la Campaña NS0039 con origen en la Campaña planificada de la XV Feria de Perretxiko y ganado de Zuazo de Kuartango.
La cuestión planteada gira sobre la conformidad o no a derecho del alta de oficio practicada por la TGSS, a instancias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el Régimen General de la Seguridad Social de la que se consideró trabajadora, Silvia, siendo empleadora la demandante Hongos Basoan S.L.U.
Estamos una vez más ante un supuesto en el que la Sala debe resolver con carácter prejudicial sobre la existencia de relación laboral, en este caso entre Silvia y la mercantil demandante, con independencia de que lo sea en relación con un corto periodo de tiempo, en relación con la actividad que estaba desarrollando en un puesto de venta instalado en la XV Feria del Perretxiko y ganado de Zuazo de Kuartango, el 13 de mayo de 2018.
Por ello, como hacíamos en el FJ 2º de la sentencia 142/2018 de 20 de marzo, del recurso 5/2018, en relación con la actuación análoga a la de autos, en este caso durante el desarrollo de la Feria de la Sal de Salinas de Añana, debemos reiterar que el alta en la empresa demandante en el Régimen General de la Seguridad Social tiene como presupuesto la prestación de servicios remunerados por cuenta ajena por Silvia en el momento en el que se efectuó la actividad inspectora, por ello la existencia de relación laboral, de acuerdo con lo previsto por el artículo 5 del Reglamento de inscripción, afiliación, altas y bajas y variaciones de datos de los trabajadores aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
Por ello, la conformidad a derecho del acto administrativo tiene como presupuesto necesario un pronunciamiento sobre la propia realidad de la relación laboral, pronunciamiento que corresponde al orden social de la jurisdicción de conformidad con lo previsto por el artículo 9.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y artículos 1 y 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , razón por la cual el pronunciamiento de la Sala en dicha materia tiene carácter meramente prejudicial, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10.1LOPJ y por el artículo 4.1LJCA , lo que significa que no produce efectos fuera del proceso y no vincula al genuino orden jurisdiccional social.
Lo primero que debemos tener presente, en relación con los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la Subinspectora que intervino, es partir de lo que reflejó en su informe, en los términos que hemos recogido en el FJ 2º, estando al contenido de la resolución administrativa recurrida, por lo que debemos partir de que esos hechos tienen presunción de certeza, actualmente reconocida en el artículo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio, de ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que ha venido a reproducir lo que se reconocía en la previa Ley 42/1997, a la que se refirió la resolución recurrida, presunción de certeza que admite prueba en contrario
También debemos aquí tener presente la prueba indiciaria, la prueba de presunciones, como así hizo la Sala en la sentencia ya referida 142/2018 del recurso 5/2018, que tuvo presente la prueba de presunciones recogida en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y retomó lo que razonó la STS, Sala Primera, de 3 de noviembre de 2015, recurso 1769/2013, cuando precisó lo que sigue:
< < Se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado. Como afirma la sentencia de 23 febrero 2010 , '(l)la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico- institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión (...)', de modo que, según la sentencia de 6 noviembre 2009 , las presunciones judiciales admitidas como medio de prueba en el art. 386LEC deducen 'a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y añade dicha sentencia que 'solo cuando sentada la realidad del hecho-base, el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24CE (...)' > > .
En este supuesto, los antecedentes a valorar son los que refleja el expediente, en concreto el contenido de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en lo que insiste la contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuando se remite al informe de la Subinspectora Laboral de Empleo y Seguridad Social.
Hemos visto como la esencia de la oposición de la demandante, como así se hizo ya en vía administrativa, se centra en defender que se estaba ante prestación de actividad por parte de Silvia ajena a lo que debe considerarse relación laboral de conformidad con lo recogido en el Estatuto de los Trabajadores, porque se trataría de uno de los supuestos de exclusión, el del apartado d) punto 3 del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, que se refiere a los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, soportado en que Silvia era tía de la madre de Roque, administrador único de la mercantil demandante.
Con ese punto de partida, valorando los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la presencia en el puesto de venta de la mercantil demandante, que Silvia se encontraba atendiendo al público, vendiendo hongos varios, realizando labores de pesaje de hongos, embalaje en bolsas y cobro a clientes, concluye la Sala que se destruye lo que traslada la demandante de estar ante un trabajo a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, con independencia de que el administrador único de la mercantil demandante fuera hijo de una sobrina de Silvia.
Debe destacarse, en relación con los hechos, la relevancia de que los servicios se prestaban no a la persona de quien tenía ese vínculo familiar con la considerada trabajadora por la inspección, sino que los servicios se prestaban a una mercantil, a Hongos Basoan S.L.U., que como reflejan las actuaciones, se constató por la Inspección, es una empresa especializada en la comercialización de setas, especialmente silvestres, en todas sus formas, como se plasmó estando a la página Web corporativa http://www.basoan.com.
Ello no está puesto en entredicho por prueba alguna, además de que se constató que la mercantil demandante en su momento contaba con 16 trabajadores dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, al margen de que el Administrador único, Roque, se encontraba dado de alto en el RETA bajo la actividad de comercio al por mayor de frutas y hortalizas.
Esas circunstancias conducen a tener que rechazar que se pueda apreciar el supuesto de exclusión de relación laboral del artículo 1.3 d) del Estatuto de los Trabajadores, que se esté ante una actividad soportada en lo que serían trabajos realizados a título de amistad, porque, en este caso, incidiendo, como se defiende por la demanda, en la necesidad de valorar las circunstancias concretas, debemos dar relevancia a la intervención en el ámbito de la actividad de una mercantil, como es la demandante, con independencia de que su socio y administrador único fuera hijo considerada trabajadora.
Por tanto, en conclusión, rechazamos que concurra el supuesto de exclusión de relación laboral a título de amistad, lo que lleva a rechazar los motivos que incorpora la demanda; todo ello resolviendo, con carácter prejudicial y a los exclusivos efectos del presente recurso, lo debatido en relación con la existencia de relación laboral, por incidir en la materia propia de la jurisdicción social.
Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse las pretensiones ejercitadas con la demanda se han de imponer a la mercantil demandante, fijándose, en aplicación del punto 4, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Tesorería General de la Seguridad Social como administración demandada.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Desestimamos el
1º.- Confirmar las resoluciones recurridas y desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda.
2º.- Imponer las costas a la mercantil demandante en los términos del fundamento jurídico sexto.
3º.- Fijar como indeterminada la cuantía del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0634 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.