Sentencia Administrativo Nº 119/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 433/2011 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00119/2015

RECURSO núm. 433/2011

SENTENCIA núm. 119/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 119/15

En Murcia, a dieciséis de febrero de dos mil quince.

En el recurso contencioso administrativo nº 433/11 tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía total de 110.241,93 €, y referido a: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Parte demandante:

D. Esteban y Dª. Ana representados por el Procurador Sr. D. Guillermo Martínez Torres y defendidos por el Letrado Sr. Martínez Garrido.

Parte demandada:

Administración del Estado, TEAR de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado:

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 30 de junio de 2011, estimatoria parcial de las reclamaciones económico-administrativas núms. NUM000 y NUM001 acumuladas, presentadas contra la resolución de la Dependencia de Inspección de la Delegación de la AEAT de Cartagena desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación que confirma la propuesta contenida en las actas de disconformidad núms. de referencia A02 NUM002 y NUM003 , por el concepto de IVA ejercicios 2004 y 2005, con deuda liquidada de 110.241,93 €.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la resolución objeto del recurso, declarando la caducidad del expediente administrativo, y si así no se estimara, en cualquier caso se deje sin efecto el Acuerdo dictado por la Inspectora Coordinadora de la Dependencia Regional de Inspección de Cartagena de 10 de febrero de 2009, por el que desestima la totalidad del Recurso de Reposición presentado contra el Acuerdo de la Inspectora Coordinadora de la Dependencia Regional de Inspección de Cartagena de 27 de noviembre de 2008, de liquidación del Acta de Disconformidad con nº de Referencia A02 - NUM002 incoada pro el Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicios 2004/2005 a Esteban y Ana , (Comunidad de Bienes) con NIF NUM004 , confirmando la liquidación derivada del Acta objeto de dicho Recurso por importe de 110.241,93 €; dejando por consiguiente sin efecto el Acta de Disconformidad, el Acuerdo de Liquidación derivado de dicha Acta y el Acuerdo por el que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra el Acuerdo de Liquidación del Acta de Disconformidad reseñada; con los demás pronunciamientos a que hubiere lugar conforme Derecho derivados de las peticiones formuladas, con expresa imposición de costas procesales a la contraparte.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 20 de septiembre de 2011 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 6 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa a resolver en el presente recurso contencioso administrativo consiste en determinar si es conforme a Derecho la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia 30 de junio de 2011, estimatoria parcial de las reclamaciones económico-administrativas núms. NUM000 y NUM001 acumuladas, contra la desestimación del recurso de reposición dictada por la Dependencia de Inspección de la Delegación de la AEAT de Cartagena, interpuesto frente a la liquidación que confirma la propuesta contenida en las actas de disconformidad núms. de referencia NUM002 y NUM003 , por el concepto de IVA ejercicios 2004 y 2005, con deuda liquidad de 110.241,93 €. La citada resolución anula la liquidación del IVA del ejercicio 2004 y el acuerdo sancionador, siendo, por tanto, objeto de impugnación en este recurso únicamente lo referente a la liquidación del IVA del ejercicio 2005.

El TEAR rechaza en primer lugar la alegación de caducidad del expediente. Tras citar la normativa legal aplicable, entiende que, notificado el inicio de actuaciones el 19/7/08 a los obligados tributarios, el vencimiento de los doce meses se produce el 19/7/09; no obstante, hay que tener en cuenta que se excluye del cómputo del plazo tanto las dilaciones imputables al contribuyente como aquellos periodos de interrupción justificada. Considerando que el acuerdo de liquidación se notifica el 29/12/08, dice que no cabe acceder a la pretensión de los reclamantes, y ello con independencia de la existencia de posibles dilaciones en el procedimiento.

Centra la cuestión el TEAR en verificar si la actividad económica de transporte de mercancías que los cónyuges reclamantes declaran realizar de forma independiente, es tal, o como mantiene la Inspección, se ha producido un ejercicio común y conjunto de la actividad empresarial, lo que excluiría, en principio, la aplicación del régimen especial simplificado que declararon los contribuyentes. Con base en lo establecido en los arts. 114 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria y 105 de la nueva LGT de 2003, y la jurisprudencia fijada por el TS en sentencia de 19 de marzo de 2001 sobre la prueba de presunciones, y los datos puestos de manifiesto por la Inspección en el acuerdo de liquidación, en el acta y en el informe ampliatorio, considera que se da la concurrencia de indicios y circunstancias suficientemente concluyentes para concluir que D. Esteban y Dª. Ana pusieron en común bienes y recursos humanos para el ejercicio conjunto de la actividad, constituyendo de facto una comunidad de bienes, lo que supone la obtención de un beneficio indebido al computar individualmente las magnitudes de exclusión del régimen simplificado, cuando las misma debieron aplicarse atendiendo a las circunstancias en que realmente se desarrolló la actividad. Añade que el hecho de que la autorización administrativa habilitante para la prestación del servicio público de transporte por carretera no pueda otorgarse a una comunidad de bienes, no impediría que el ejercicio de la actividad pueda desarrollarse efectivamente por una comunidad de bienes cuyos comuneros están habilitados mediante las correspondientes autorizaciones administrativas, ni mucho menos condiciona las consecuencias fiscales derivadas del ejercicio en común de la actividad.

Desestima el TEAR el resto de alegaciones que considera carentes de la entidad suficiente para desvirtuar las conclusiones de la Inspección. Y en cuanto a la improcedencia de la regularización del ejercicio 2004 alegada por los recurrentes, con base en lo establecido en el art. 36 del RD 1624/1992 , entiende que los efectos de la exclusión del régimen simplificado del IVA se producirían en el ejercicio siguiente aquel en que se superen los límites establecidos. En la liquidación se fundamenta la exclusión de la aplicación del régimen simplificado para el ejerció 2004, haciendo referencia a que de acuerdo con los datos declarados por los clientes del contribuyente y los declarados por la esposa se sobrepasarían en 2003 el límite del volumen de operaciones establecido para tributar en estimación objetiva. Pero, sigue diciendo, como señala el interesado, dicha circunstancia no se ha verificado por la Inspección, no pudiendo admitirse a estos efectos los datos supuestamente declarados por terceros, que ni siquiera consta que hayan sido contrastados por la Inspección; por lo que deben anularse las liquidaciones impugnadas respecto del ejercicio 2004, confirmándose en su integridad las liquidaciones del IVA del ejercicio 2005.

Por último, termina apreciando la existencia de duda razonable en la conducta de los recurrentes ante la prohibición de autorización de actividad de transporte a las comunidades de bienes y que no se han modificados los ingresos de la actividad declarada individualmente por los comuneros, por lo que no cabría apreciar la concurrencia de ocultación, tal como se define en el art. 184.2 LGT , debiendo anularse, en consecuencia, el acuerdo sancionador.

Funda la parte actora su impugnación en los siguientes motivos:

1.- Insiste en primer lugar en la alegación de caducidad del expediente, pues, en resumen, entiende que la actuación inspectora trae causa de la citación inicial y comienzo de las actuaciones inspectoras el 17 de octubre de 2007, por lo que el año de caducidad concluye el 16 de octubre de 2008, y de ahí que al 17 de octubre de 2008 (en realidad se notificó el 29 de diciembre de 2008) en que se datan y entregan las liquidaciones, habría transcurrido el plazo de caducidad.

2.- Centra al cuestión debatida en que se considere a Esteban y Ana como una misma y, por lo tanto, sola empresa, uniendo ingresos de ambos para excluirles del régimen e módulos y pasarlos a estimación directa, y creando una Comunidad de Bienes de oficio para el desarrollo de la actividad, al entender la Inspección que la única motivación de su doble titularidad es conseguir una menor tributación derivada del régimen de estimación objetiva aplicado. Señala inicialmente que dicho fin no está prohibido de manera expresa por Ley alguna, y que en el tráfico ordinario se realizan múltiples actividades y operaciones pretendiendo obtener un beneficio fiscal, no siendo reprobables por conseguir dicho fin dentro de la legalidad. La Inspección no cita norma alguna que prohíba esto, y a sensu contrario, dice, está permitido y tolerado pues no es hasta que se publica la Orden EHA/804/2007, de 30 de marzo, por la que se desarrolla para 2007 el método de estimación objetiva del IRPF y el régimen especial simplificado del IVA, cuando parece prohibirse y no tolerarse en el art. 3 de dicha norma. Por lo que resulta improcedente considerar la actividad de los recurrentes anterior a esta fecha como actividad conjunta.

3.- Tampoco procede crear de oficio la Comunidad de Bienes, pues carece de importancia que Dª. Ana no posea permiso de conducir camiones, pues el título de transportista lo da la Administración a quien reúne las condiciones para ello, y así lo concedió a la Sra. Ana . En cuanto a las vehículos y personal contratado por ambos reclamantes, entiende que se trata solo de presunciones por parte de la Inspección ante la coincidencia de algunos datos de conductores comunes y vehículos, y el hecho de que haya algún error material en esto no ha de implicar la generalización de tal circunstancias para justificar el ejercicio conjunto de la actividad. Y en cuanto a las facturas que acreditarían el ejercicio conjunto de la actividad, entiende que, aunque cada caso tiene su explicación, no dejan de ser seis apuntes en dos años; muy poco para llegar a la conclusión de que se desarrollaba conjuntamente la actividad de transportista. Y tampoco prueba nada en este sentido, añade, el que tuvieran, ambos el mismo domicilio fiscal y el mismo número de teléfono.

4.- Añade que el art. 42 del RD 1211/1990, de 28 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, excluye de manera expresa a las comunidades de bienes como titulares de la actividad el transporte, lo que lleva a considerar que la actividad puede ser realizada individualmente por cada cónyuge como se venía haciendo. En modo alguno se ajusta al ordenamiento jurídico que, pudiendo realizarse la atribución de rentas mediante otras figuras jurídicas, se constituya una comunidad de bienes para la actividad del transporte de mercancías por carretera cuando legalmente está expresamente prohibida tal posibilidad. Es decir, se está haciendo tributar a un Ente que no podría existir, lo que hace que el acto administrativo objeto de impugnación sea nulo.

El Abogado del Estado reitera de forma resumida lo dicho por el TEAR, tanto en lo que se refiere a la alegación de caducidad del expediente como al fondo del asunto.

SEGUNDO.- Como hemos señalado en el fundamento anterior, alega en primer lugar la parte actora la caducidad del expediente. Ciertamente hay actuaciones anteriores al inicio del procedimiento de inspección, pero lo cierto es que el inicio del mismos respecto al IVA de los ejercicios 2004 y 2005 se produce mediante la notificación el 19 de julio de 2008 y se les notifica la liquidación el 29 de diciembre de 2008, por lo que no habría transcurrido el plazo de 12 meses (todo ello sin descontar la paralización imputable a los administrados por la solicitud de aplazamiento). Pero incluso aunque tuviéramos en cuenta la fecha que dice la parte actora de 17 de octubre de 2007, puesto que únicamente es objeto de este recurso la liquidación relativa al IVA de 2005, al haber sido anulada por el TEAR las sanciones y la liquidación del IVA de 2004, en nada afectaría. Pues lo cierto es que según el art. 150.2 de la LGT 58/2003 y el art. 31 RGR (redactado por la Disposición Final 3ª del R.D. 136/2000, de 4 de febrero ) los procedimientos de inspección no caducan, sin perjuicio de que de estar suspendidos durante más de 6 meses de forma injustificada por causas no imputables al contribuyente o de durar más de 12 el procedimiento (salvo en el caso de ser prorrogados con sujeción a los requisitos establecidos reglamentariamente), no tengan virtualidad para interrumpir la prescripción. Pero como es evidente que, aunque descontáramos el tiempo de duración del procedimiento, el plazo de prescripción no había transcurrido cuando se termina el procedimiento inspector, ni siquiera cuando interpone la reclamación contra la liquidación (17 de marzo de 2009), carece de relevancia las manifestaciones que a este respecto realizan los actores, pues si las liquidaciones se presentaron durante el ejercicio de 2005 y el procedimiento de inspección se inició, según el recurrente el 17 de octubre de 2007 y finalizó el 29 de diciembre de 2008, es evidente que dicha prescripción de 4 años no se consumó por el transcurso de dicho plazo sin necesidad de hacer más cálculos. Por lo demás, la duración excesiva del procedimiento (sobrepasando el límite establecido en la Ley), no constituye, con independencia de los efectos establecidos en la Ley, un defecto de forma que determine la invalidez de los actos impugnados.

TERCERO.- Rechazada la alegación de caducidad del expediente de inspección, por lo que se refiere a la cuestión de fondo entendemos que la regularización practicada por la Administración tributaria es conforme a Derecho ya que ha quedado acreditado, con los datos de que dispone la Administración, que la actividad de transporte de mercancías que los cónyuges Esteban y Ana declaraban realizar de forma independiente, no era tal, sino que se ha producido un ejercicio común y conjunto de la actividad empresarial, por lo que no sería aplicable el régimen especial simplificado que declararon los cónyuges.

Alegan los actores que la regularización realizada por la Inspección es incorrecta ya que la normativa reguladora de la actividad de transporte de mercancías prohíbe que la actividad desarrollada individualmente por ellos pueda ser ejercida por una comunidad de bienes, porque el art. 42 del RD 1211/1990 excluye concretamente y de manera expresa a las comunidades de bienes como titulares de la actividad de transporte. Es cierto que tanto el artículo citado como el art. 9 de la Orden de 24 de agosto de 1999 por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres , vigente en las fechas a las que se refiere la Inspección, establece textualmente que 'los titulares de las autorizaciones de transporte público deberán cumplir en todo momento los siguientes requisitos: a) ser persona física, no pudiendo otorgarse las autorizaciones de forma conjunta a más de una persona ni a comunidades de viene so persona jurídica, debiendo revestir en este caso la forma de sociedad mercantil, sociedad laboral o cooperativa de trabajo asociado'. Pero el art. 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , y el art. 84 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , establecen que tendrán la consideración de obligados tributarios o de sujetos pasivos en el caso del IVA, las herencias yacentes, las comunidades de bienes y demás entidades que careciendo de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición cuando realicen operaciones sujetas al impuesto. De ello podemos concluir que una cosa es que las autorizaciones administrativas que habilitan para la realización de transportes de mercancías solo puedan expedirse a favor de personas físicas o jurídicas y no a favor de comunidades de bienes, y otra distinta, como señala la Administración demandada, que dos personas físicas titulares de la autorización administrativa desarrollen la actividad como si fueran una única empresa, es decir, más como una sociedad civil irregular del art. 1665 del Código Civil que como copropiedad del art. 392 a los efectos de considerarlos tributariamente como un único sujeto pasivo del IVA, de tener 'la consideración de sujetos pasivos' de IVA, computando conjuntamente el rendimiento neto total de la actividad económica desarrollada, con independencia del requisito de capacitación profesional para el ejercicio de la actividad de transporte. Así, el art. 11 de la Orden de 24 de agosto de 1999 ya citada, establece que '1. Para considerar cumplido el requisito de capacitación profesional para el ejercicio de la actividad de transporte de mercancías, será necesario que se dé, al menos, una de las dos siguientes condiciones: a) Que, tratándose de una empresa individual, el titular de la autorización tenga reconocida dicha capacitación. b) Que, tratándose de una empresa colectiva, o de una individual cuyo titular no cumpla el requisito por sí mismo, al menos una de las personas que dirija efectivamente la empresa tenga reconocida dicha capacitación'. De todo lo anterior podemos concluir, como lo hacían en un caso semejante las sentencias núms. 716 y 717 de 4 de abril de 2014 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid , que la consideración exclusivamente tributaria proyectada sobre una entidad carente de personalidad jurídica, en modo alguno altera o modifica el régimen de habilitación fijado en la normativa de transporte ni el régimen de los negocios jurídicos celebrados a su amparo.

CUARTO.- Esta Sala viene señalando en múltiples ocasiones que quien, teóricamente, realiza determinados actos encaminados a simular unos hechos con determinada repercusión tributaria favorable para quien los ejecuta, es obvio que lo hará de la manera que resulte más difícil y complejo reconstruirlos. Por ello, ante la ausencia de prueba directa, la Administración puede acudir a otros sistemas de fijación de los hechos, como son las presunciones que, con base en los arts. 106.1 y 108 de la LGT 58/2003, es un medio de prueba admisible. La actual LEC 1/2000 las cataloga como medio de fijación de los hechos, puesto que las presunciones son realmente juicios lógicos en los que partiendo de un hecho base o indicio (que debe quedar acreditado), se llega a la fijación de un hecho presunto, que es el jurídicamente relevante, en virtud de un enlace preciso y directo realizado por la ley (presunción legal) o por quien debe realizarla (presunción judicial). Ahora bien, en el caso en el que nos encontramos, más que la fijación de los hechos por presunciones, se ha realizado por la utilización de lo que la jurisprudencia y doctrina del proceso penal viene denominando prueba por indicios. En la prueba por indicios nos encontramos con una serie de hechos, que deben estar acreditados, que separadamente pueden no significar nada, pero que, considerados en su conjunto, llevan a una determinada conclusión mediante un razonamiento lógico. Por tanto, más que cada hecho en sí, lo importante es la conclusión a la que se llega al considerarlos conjuntamente.

Tales indicios se han obtenido por la Administración a través de un estudio de la situación económico-financiera de los recurrentes, respecto de los que destaca una serie de circunstancias para concluir que no puede deducirse de las mismas que se haya realizado una actividad económica independiente, sino que se ha producido un ejercicio conjunto de la actividad empresarial. Así, la Inspección, de la documentación obrante en el expediente, pone de manifiesto lo siguiente:

1.- Por lo que se refiere a las cabezas tractoras, Esteban dispone durante los ejercicios 2004 y 2005 de 3 cabezas, y Ana de 2 cabezas tractoras, una ( QI....IN ) que adquirió al hermano de Esteban , pero no ha aportado los medios de pago, manifestando haberlo pagado al contado con ahorros que ella tenía, y la segunda con un arrendamiento financiero. En conjunto, pues, disponen de cinco cabezas tractoras.

2.- En cuanto a los semi-remolques, según la documentación, Ana tiene los semi-remolques W-....-WVL y D-....-DPR y Esteban tres: W-....-WJG , G-....-GHX y N-....-NTT .

3.- En cuanto a los empleados, según los datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, Esteban dispone de dos conductores, desde el 24-04-2004 hasta el 30-03-2004 dispone simultáneamente de otros dos conductores adicionales. Es decir, hasta cuatro conductores conjuntamente; el resto del año utiliza tres conductores ya que a los dos primeros ( Juan y Santos ) se les une alguno de los otros dos adicionales mencionados, así como su hermano Pablo o Segismundo . Sin embargo, carece de sentido tener contratados cuatro conductores simultáneamente cuando, como hemos dicho, Esteban solo tiene tres cabezas tractoras. Durante el ejercicio 2005 hay periodos como principios de julio y de octubre a final de año, en los que Esteban tiene contratados simultáneamente tres o cuatro conductores, mientras que en septiembre no tiene ninguno. De esos mismos datos de la Tesorería queda acreditado que Ana en algunos periodos no tiene contratado a ningún conductor, como del 29-10-2004 al 5-11-2004, u del 6-5-2005 al 10-5-2205. Emplea dos conductores conjuntamente desde el 7-1-2005 al 24-2-2005, del 24-5-2005 al 4-9-2005 y del 3-10-2005 hasta el 31- 12-2005; el resto del tiempo emplea un único conductor, lo que carece de sentido si tenemos en cuenta que, como dice al acta de disconformidad y la resolución recurrida, Ana se dio de alta en la actividad de transporte de mercancías por carretera el 9 de enero de 2003, adquirió su primer tractor camión el 30 de diciembre de 2002 y una segunda cabeza tractora el 5 de enero de 2004, y puesto que ella carece de licencia para conducir camiones, podemos concluir que los camiones adquiridos han estado parados durante todos los periodos a los que no se emplea a ningún conductor; pero existen dos facturas emitidas, la nº NUM005 a Grúas y Hormigones Victoria, S.L., y NUM006 a Itertrans y Mop, S.L. cuyas fechas de viaje comprenden desde el 3-05-2005 hasta el 31-05-2005, en el que no empleaba, como hemos dicho, a ningún conductor. Durante el ejercicio 2004 solo tiene contratado un conductor pese a disponer de dos cabezas tractoras, y una de ellas adquirida recientemente el 5 de enero de 2004 ( ....QQQ , matriculada el 5-01-2004 y transferida a Esteban el 29-12-2006). Además, alguno de los dos camiones que tenía durante el ejercicio 2004 no habría podido utilizarlo ya que solo tuvo un conductor durante ese año, y durante 122 días en el año 2005. Resulta también incongruente que de las facturas emitidas, la nº NUM007 de fecha 14-11-2004, incluye dos viajes de 11 y 14 de noviembre del mismo año, en la que se detalla que viajan dos chóferes cuando únicamente había contratado un conductor; y las facturas NUM008 y NUM009 también de 2014, se incluye en el concepto de los viajes la expresión 'X2' que no sabemos si se refiere a dos chóferes o a dos viajes, pese a que solo estaba contratado uno. Durante cuatro meses en 2004 y seis meses en 2005, Ana estuvo incapacitada temporalmente percibiendo una prestación económica; sin embargo, manifiesta que siguió atendiendo los encargos de los clientes y facturando servicios. Se constata además las altas y bajas sucesivas en ambos cónyuges de ciertos conductores, como ocurre en el caso de Santos que causó baja voluntaria con Esteban el 6-5-2005 y el alta con Ana el 10-5-2005, manifestando Esteban en la diligencia de 14 de mayo de 2008 respecto de las bajas de otros trabajadores además del citado, como Pablo y Luis Angel , que dicha baja se producía por la necesidad que Ana tenía de contratar conductores; pero no hay despido laboral, sin que sea lógico que un trabajador cause baja voluntariamente con un empleador para que lo contrate otro distinto por necesidad del empleador.

De todo ello entendemos que es acertada la conclusión a la que llega la Inspección de que los medios materiales y humanos son utilizados para el ejercicio común y conjunto de la actividad empresarial, gestionada y administrada de forma única aunque con dos titulares formales por motivos fiscales, ya que de otro modo no podrían utilizar el régimen simplificado en IVA al no superar individualmente las magnitudes de exclusión del régimen simplificado en IVA.

4.- Añadamos que hay elementos comunes utilizados en el desarrollo de la actividad empresarial. Así, ambos cónyuges emiten las facturas con la misma dirección y el mismo teléfono de contacto. No existen facturas de empresas de telefonía a nombre de Ana , mientras que Esteban tiene contratadas nueve y diez líneas con Telefónica Móviles de España, S.A., sin que pese a los requerimientos efectuados por la Inspección se haya identificado a las personas a las que corresponden las líneas contratadas. Pese a que en las diligencias de constancia se decía que los clientes al llamar al teléfono común eran los que decidían quién les hacía el porte, sin embargo, como hace constar la Inspección, la SAT 9623 Durán manifestaba que no podía determinar si el vehículo que hacía el porte era propiedad de uno o de otro; y Mursen, S.L. manifestó que la persona de contacto era Antonio , hijo de los recurrentes, que se dedica a la misma actividad empresarial que sus padres.

5.- Con respecto a las cuentas corrientes con las que se realiza la actividad empresarial, según la diligencia de 1 de abril de 2008, Ana utiliza la de Cajamurcia NUM010 , y Esteban la de Cajamurcia NUM011 , y la del Banco Popular NUM012 . Sin embargo, las tres cuentas son de titularidad conjunta, no hay separación de cargos y abonos, y la factura de teléfono fijo titularidad de Esteban , es pagada con cargo a la cuenta que, según sus propias manifestaciones, utiliza Ana . Aunque de forma artificial, puesto que la titularidad es conjunta, se deciden entre las tres cuentas los pagos y los cobros de los cónyuges, siendo comunes, además, los principales clientes que uno y otro tienen en su actividad.

6.- Por lo que se refiere a las facturas emitidas y recibidas, desglosadas y detalladas en los informes y en la resolución recurrida, se destaca cómo algunas facturas, pese a ser emitidas por Ana , aparecen desglosados viajes efectuados con vehículos de Esteban ; y pese a que manifestaba el compareciente ante la Inspección que se trataba de viajes que realizaba Esteban o Antonio para transportes facturados a Ana que esta les pagaba posteriormente, sin embargo, las facturas recibidas por Ana de Esteban o Antonio no coinciden en cuanto a las fechas ni a los importes. No constan facturas de autopista recibidas por Ana .

Con ese relato de hechos puestos de manifiesto por la Inspección, esta Sala avala la conclusión de la Administración de que en realidad hay una actividad conjunta de transporte desarrollada por los actores, y que al margen de alguna pequeña discrepancia sobre alguno de los datos, los actores no desvirtúan debidamente los datos de los que parte la inspección; además, añaden que como todavía no se había publicado la Orden EHA/804/2007, de 30 de marzo, por la que se desarrolla para 2007 el método de estimación objetiva del IRPF y el régimen especial simplificado del IVA, de acuerdo con la Ley 35/06 de Prevención del Fraude Fiscal, que tienen en cuenta el conjunto de actividades desarrolladas no solo por el contribuyente sino también los desarrollados por su cónyuge para fijar las magnitudes aplicables, es perfectamente lícito acomodar su actividad a los parámetros fijados en un régimen fiscal más ventajoso. Sin embargo, sería lícito si ese acomodo se correspondiera con la realidad, lo que como hemos visto no ocurre en este caso, en el que hay un mantenimiento artificioso de la actividad de transporte independiente, justo hasta la Ley de Prevención del Fraude que habría supuesto la exclusión del régimen simplificado, en que la Sra. Ana cesa en su actividad. Por lo que no nos encontramos ante una simulación de los contratos de transporte realizados, sino ante un único negocio del que son titulares ambos cónyuges, con las consecuencias tributarias que recoge la liquidación impugnada. Por lo que debe considerarse ajustada a Derecho la resolución recurrida, pues los testigos que declararon, trabajadores de uno u otro de los recurrente, o el hijo de ambos, así como el representante de la empresa Osiris, no desvirtúan los datos anteriormente citados, bien por no ser sus declaraciones imparciales o bien porque no son los datos de la última empresa citada los tenidos en cuenta por la Administración.

QUINTO.- En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo formulado por ser dichos actos en lo aquí discutidos conformes a Derecho; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 433/11 interpuesto por D. Esteban y Dª. Ana , contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia 30 de junio de 2011, estimatoria parcial de las reclamaciones económico-administrativas núms. NUM000 y NUM001 acumuladas, presentada contra la resolución de la Dependencia de Inspección de la Delegación de la AEAT de Cartagena desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación que confirma la propuesta contenida en las actas de disconformidad núms. A02 NUM002 y NUM003 , por el concepto de IVA ejercicios 2004 y 2005, con deuda liquidada de 110.241,93 €, por ser dichos actos conformes a derecho en lo aquí discutido; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.