Sentencia Administrativo Nº 119/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 136/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 136/2016

SENTENCIA NÚMERO 119/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a cinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por VICONSA, S.A., contra el auto número 144, dictado el 16-12-2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Cuatro de Bilbao en la Medida Cautelar Ordinaria número 44/2015, dimanente del recurso contencioso-administrativo número 232/2015.

Son parte:

-APELANTE: VICONSA, S.A., representada por el Procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y dirigida por el Letrado D. JOSU LARRAURI ELORTEGUI.

-APELADA: JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL SECTOR DE SUELO URBANIZABLE RESIDENCIAL LOIOLA DEL MUNICIPIO DE SOPELANA, representada por el Procurador D. ALBERTO ARENAZA ARTABE y dirigida por el Letrado D. ÁNGEL PAGAZAURTUNDUA URIARTE.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por VICONSA, S.A. recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23-3-2016, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se ha presentado contra el auto dictado el 16-12-2015 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Bilbao en la Medida Cautelar 44/2015 del procedimiento ordinario 232/2015 que desestimó la medida solicitada por VICONSA S.A. y consistente en el pago a cargo de la Junta de Compensación del Sector Urbanizable Residencial Loiola de Sopelana de la deuda resultante de las obras de urbanización ejecutadas por la recurrente.

La solicitud de la mencionada medida cautelar (positiva) se había amparado en el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley de contratos del sector público, no obstante lo cual el auto apelado desestimó dicha petición incidental, principalmente, porque la recurrente no alegó y acreditó los requisitos de aparente buen derecho y periculum in mora que configuran el régimen general de la suspensión cautelar, de conformidad con el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional ; y en segundo lugar, en la no concurrencia de la situación de 'inactividad' prevista por el artículo 217 del precitado texto refundido, ya que la Administración contestó en el plazo de un mes a la reclamación de pago presentada por el contratista.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se funda en la aplicación al caso del artículo 217 del RDL 3/2011 de 14 de noviembre porque la contratista presentó la documentación acreditativa de la deuda reclamada; en cambio, la Junta de Compensación no opuso a esa reclamación la inexistencia de la deuda o su cuantía sino que condicionó su pago a la firma de una liquidación en términos no aceptados por el acreedor.

La Junta de Compensación del Sector Urbanizable Residencial Loiola de Sopelana se ha opuesto, en primer lugar, al recurso de apelación porque considera que esa entidad no tiene la consideración de Administración Pública, según el artículo 3-2 del RDL 3/2011 , y aunque su naturaleza sea administrativa no todos sus actos comportan el ejercicio de funciones o potestades de esa naturaleza, sino que algunos como los de contratación de las obras de urbanización son de carácter privado de suerte que las cuestiones referidas a su cumplimiento deben ventilarse ante la jurisdicción ordinaria; así, la estipulación 12 ª del contrato de urbanización estipulado con la apelante.

TERCERO.-La inaplicación de la legislación de contratos del sector público a las Juntas de Compensación en punto a la ejecución o cumplimiento del contrato de urbanización, en lo que hace al caso con carácter cautelar, no puede plantearse eludiendo los efectos 'procesales' de esa alegación, esto es, la incompetencia de la jurisdicción contenciosa para conocer de una pretensión del contratista como la ventilada en este procedimiento.

Y esa cuestión o causa de inadmisibilidad del recurso contencioso no puede plantearse, ni de oficio ni a instancia de parte, en el incidente de suspensión cautelar sino en el asunto principal ( artículos 5º-2 , 51-1 a, 58-1 de la LJCA ) no en vano la competencia del órgano jurisdiccional para conocer del asunto principal es presupuesto para conocer de todas sus incidencias ( artículo 7-1 de la LJCA ).

Por lo tanto, no es admisible las alegaciones del apelado sobre la naturaleza y régimen jurídico de las actuaciones de la Junta de Compensación y sobre la inaplicación del artículo 217 del RDL 3/2011 a la pretensión incidental desestimada en la instancia.

La tramitación del procedimiento principal y, por ende, de la pieza de medidas cautelares presupone la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de las cuestiones concernientes a la ejecución del contrato planteadas o planteables en ambos trámites.

Eso aparte, la Sala se ha pronunciado sobre el carácter de las Juntas de Compensación, y su consideración de 'Administración Pública' de conformidad con la legislación de contratos del sector público, y así no podemos compartir la distinción que hace la apelada entre actuaciones sujetas al Derecho Administrativo y actuaciones (p.e. las de ejecución contractual) sujetas al Derecho Privado, además de que la obra urbanística que la Junta de Compensación realiza en lugar de la Administración actuante tiene carácter público, de forma que todas las cuestiones que deriven de su contratación no pueden sustraerse a la legislación de contratos.

Reproducimos los fundamentos 3º, 4º y 5º de la sentencia dictada con fecha 22-10-2015 en el Recurso de apelación 205/2015 :

'TERCERO.- La resolución de la cuestión competencial (Jurisdicción civil vs. Contencioso-administrativa) ha de fundarse en la doctrina legal invocada por la apelante, no aplicada al caso por la sentencia de instancia so capa de doctrina más autorizada, a saber cuál pues no se reseña, y si fuera de autores (alguno menciona la entidad apelada) no podría anteponerse a la jurisprudencia constituida por las sentencias del Tribunal Supremo ( artículo 1-6 del Código Civil ) y al auto de la Sala de Conflictos, invocados por la apelante.

Antes bien, hay que rechazar la objeción de la apelada a la aplicación de la doctrina legal constituida por las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1ª) y es que a los efectos discutidos no cambia las cosas el que la legislación de contratos (Texto refundido de 2000) interpretada por aquellas sentencias se sustente en criterios de fijación de su ámbito de aplicación y de diferenciación de los contratos administrativos respecto a los contratos privados del sector público, distintos a los contemplados por la legislación de contratos (LCSP de 2007) de aplicación al caso.

Para empezar, no ha sido esa la razón -si es que hubiera alguna- por la cual la sentencia de instancia no ha aplicado la doctrina de referencia. Y no puede serlo porque esa doctrina se sustenta en el carácter administrativo de las Juntas de Compensación (o Concertación), no discutido por las partes, y que proclaman así el Reglamento de gestión urbanística ( artículo 26-1 en relación al artículo 24-2 a del Real Decreto 32/1978 de 25 de agosto ) aun de aplicación al País Vasco como el artículo 163-1 de la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo de esta Comunidad Autónoma.

En efecto, la entidad (Junta de Compensación) antes subsumible en el concepto de Administración Pública o asimilada ( artículo 1º- 2 y 3 del TRLCAP de 2000) es ahora subsumible en el concepto de Administración Pública o asimilada ( artículo 3-2 e del texto refundido de la LCSP , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011; ídem, los correlativos de la Ley 30/2007 de la LCSP).

Por lo tanto, las Juntas de Compensación consideradas 'Administración Pública' por la doctrina señalada ut supra, siguen teniendo esa consideración, mutatis mutandi, de conformidad con la legislación de contratos del sector público vigente a la fecha de la contratación (de obras) a que se contrae el proceso.

Los criterios tenidos en cuenta por la Sala 1ª del Tribunal Supremo para considerar que la Jurisdicción contencioso-administrativa es la competente para conocer de las cuestiones planteadas a resultas de los contratos de obras estipulados por las Juntas de Compensación son, por consiguiente, de aplicación en este proceso, de suerte que la ordenación de nuevas categorías (sector público/Administración pública/poder adjudicador) para determinar el ámbito de aplicación subjetiva de la nueva legislación de contratos no empece a la aplicación de la doctrina en cuestión.

Por la misma razón, si vigente el TRLCAP de 2000 los contratos de las Juntas de Compensación merecían la calificación de administrativos ( artículo 5º- 2 a) la misma calificación debe mantenerse de conformidad con el artículo 19 1 a) del vigente Texto refundido, aprobado por RDL 3/2011 .

CUARTO.- La Ley 2/2006 del suelo y urbanismo del País Vasco dice que las juntas de concertación tendrán el carácter de agrupaciones de interés urbanístico, a la sazón, sujetos de ejecución privada del planeamiento cuando el sistema de actuación previsto sea el de concertación que es una de las modalidades de ejecución privada mediante concesión administrativa (artículo 162-1 en relación a los artículos 148 y 159).

El carácter o base de constitución privado de las juntas de concertación, vinculado al sistema del mismo nombre y naturaleza no empece a la naturaleza administrativa de esas agrupaciones, proclamado por el artículo 163-1 de la misma Ley (ídem, art. 26-1 en relación al art. 24-2 a del Real Decreto 3288/1978 ) y responde en el ámbito de la legislación urbanística a la atención del sujeto, distinto de la Administración actuante que participa en la ejecución del planeamiento, no en vano se trata de la asociación de los propietarios de los terrenos incluidos en un ámbito de actuación integrada, constituida para la ejecución de una función pública cual es la de ejecución del planeamiento, como es propio de las corporaciones sectoriales de base privada que sin constituir estrictamente Administración Públicas lo son en la medida en que son titulares de funciones de esa naturaleza, atribuidas por la ley o delegadas por la Administración (García de Enterría).

Atendida, así, la naturaleza 'administrativa' de las juntas de concertación, su personalidad jurídica y relación de dependencia con la Administración local 'actuante' y sus funciones ( artículos 163 y concordantes de la Ley 2/2006 del País Vasco y 26-1 del Real Decreto 3288/1978 ), dicha entidad merece la consideración de Administración Pública y, por ende, de poder adjudicador a efectos de la aplicación de la legislación de contratos del sector público, de conformidad con el artículo 3.2 e ) y 3 del TRLCSP, aprobado por RDL 3/2011 .

Negamos a efectos de esa calificación que la actividad principal de las juntas de compensación consista en la producción de bienes o servicios para el mercado o que se financien principalmente con ingresos obtenidos en contraprestación a una actividad mercantil o comercial.

La ejecución del planeamiento o si se quiere, la obra de urbanización es una actividad de naturaleza distinta a las de carácter industrial o mercantil (v. g. las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles, etc.)

Y a los mismos efectos hay que reiterar la dependencia que tienen las juntas de concertación de la Administración local, según los precitados textos legales y no ya la doctrina más autorizada, y de la que es buen exponente el control de sus actuaciones a través del recurso de alzada ( artículo 159-3 de la Ley 2/2006 del País Vasco y artículos 29 y 184 del Reglamento de gestión urbanística).

Si el agente urbanizador -no confundamos sus régimen jurídico con el de las juntas de concertación- ejerce sus actividades bajo la dirección, inspección y control de la Administración actuante, con sujeción, en todo caso, a las condiciones establecidas en el convenio de colaboración ( art. 149-3 de la Ley 2/2006 del País Vasco ) la junta de concertación realiza sus actividades en régimen de dependencia de la antedicha Administración a la que, además, corresponde la aprobación de sus constitución, de sus estatutos o la modificación de estos ( artículo 27-1 del RD 3288/1978 ).

Nótese que los actos , sujetos al Derecho Administrativo , de otras corporaciones de base privada como los Colegios Profesionales no son recurribles en alzada ante la Administración, sino directamente ante la Jurisdicción contencioso- administrativa, una vez agotados los recursos corporativos ( art. 8-1 de la Ley 2/1974 de 13 de febrero , modificada por la Ley 74/1978 de 26 de diciembre) lo cual denota una importante diferencia entre el régimen jurídico de las juntas de concertación y el de otras entidades constituidas por la voluntad o iniciativa de sus miembros.

Tampoco hay que confundir el control interno ejercido por la Administración mediante un solo representante en el órgano rector de la junta ( artículo 162-2 de la Ley 2/2006 del País Vasco ) con el régimen de control externo que configura la relación de dependencia o vinculación de la junta de concertación respecto de la Administración local.

En todo caso, las juntas de compensación, en razón a su carácter de entidades de derecho público encajan en el apartado c) del artículo 3-1 del TRLCSP y no en el apartado h) del mismo precepto, referido al concepto de sector público; amén de su consideración de Administración Pública y poder adjudicador según los apartados del mismo artículo citados ut supra.

Y así, el contrato de obras del que trae causa el contencioso no puede calificarse de privado, sino de administrativo ( artículos 19- 1 a y 20-1 del TRLCSP) y para resolver las cuestiones relativas a su cumplimiento o efectos la competencia corresponde a esta Jurisdicción ( artículo 2-b de la Ley Jurisdiccional en relación al artículo 21-1 del TRLCSP).

La cláusula 26.2 del Pliego de condiciones ('En todo lo no previsto en el contrato y documentos anexos ni en el presente pliego de condiciones, regirán las disposiciones legales relativas a la ejecución de las obras por ajuste o precio alzado, contenidas en los artículos 1588 y 1599 y concordantes del Código Civil ') no es óbice a la calificación del contrato de obra estipulado por las partes como 'administrativo' ya que los contratos de esa naturaleza 'se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado ¿.' (art. 19-2 del TRLCSP).

QUINTO.- No pueden aceptarse tampoco las consideraciones que hace la sentencia de instancia sobre el carácter privado de los ingresos o financiación de las obras de urbanización contratadas por la Junta de Concertación del Sector, sobre las prerrogativas ex contratu de esa entidad y sobre otros aspectos implicados en su actuación.

Los ingresos de la Junta de Concertación o cuotas de urbanización a cargo de los propietarios son de Derecho público ( S.T.S. de 11 de julio de 2007; ROJ 5419/2007 , citada por la apelante) no en vano su recaudación es procedente en la vía de apremio ( art. 163- 3 b de la Ley 2/2006 del País Vasco ; art. 181-2 del Reglamento de gestión urbanística).

Más aun, el incumplimiento de las obligaciones y cargas, incluido el pago puntual de las cuotas, que corresponden a los miembros de la junta de concertación también habilita a la Administración actuante para expropiar los derechos del incumplidor o deudor ( artículos 65 y 181-1 y 2 del RD 3288/1978 ).

Por otra parte, no puede decirse que el contrato de ejecución de obra estipulada por la apelante y apelada adolece de las prerrogativas o privilegios propios de la Administración Pública sin examinar el Pliego de condiciones; antes bien, sin tener en cuenta que esas prerrogativas, amén de su reflejo en las cláusulas contractuales conforme dispone el artículo 176-3 del RD 3288/1978 vienen atribuidas 'ex lege' a las Administraciones Públicas-, consideración de la que participa la Junta de Concertación, (art. 194 y siguientes del TRLCSP).

Por último, no es el régimen patrimonial de los bienes o dotaciones comprendidos en la 'urbanización', privado y/o público según los casos o fases del proceso urbanizador, el que determina el carácter (administrativo) de las juntas de concertación y, por consiguiente, de su actividad en ejecución del planeamiento, sino la realización de esa actividad por sustitución o delegación de la Administración actuante, bajo su dependencia y control.

Además, en el sistema de concertación es obligación de los propietarios la de aportar los terrenos y bienes de cesión obligatoria y gratuita, en los términos establecidos en la Ley, el planeamiento o el convenio ( art. 160-2 c de la Ley 2/2006 del País Vasco ; art. 180 del Reglamento de gestión urbanística) de suerte que esos terrenos aunque pertenecientes a la propiedad de los afectados por la actuación hasta que no se produzca su cesión (obligatoria) al Ayuntamiento están afectados al dominio público municipal lo que connota el carácter público del contrato para la ejecución de las obras de urbanización y de las cuotas destinadas a su financiación.

La sentencia de instancia, lejos de constatar las previsiones del planeamiento o, en su caso, del convenio rector de las obligaciones de los propietarios agrupados en la Junta de Concertación demandada apunta hacia el carácter privado o dudosamente público de la obra en razón a su eventual conservación a través de una entidad colaboradora; lo que además de no ser el caso tampoco podría obstar a la cesión (obligatoria) de los elementos urbanizados destinados al uso o servicio público en cumplimiento de las cargas impuestas a los propietarios (artículos 24, 25, 67, 68 y concordantes del Reglamento de gestión).

La competencia de jurisdicción negada por la sentencia apelada había sido admitida por sentencia dictada el 5-12-2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de la misma ciudad en atención a los fundamentos del auto nº 13945/2003 de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo , y que recayó en un contencioso entablado por las mismas partes (procedimiento ordinario 158/2010).'

CUARTO.-El recurso de apelación debe ser desestimado por las razones expuestas 'in fine' por el auto recurrido y en el segundo motivo de oposición del apelado a este recurso; esto es, la medida cautelar prevista por el artículo 217 del RDL 3/2011 requiere que la Administración haya incurrido en lo que ese precepto considera inactividad de la contratante, debida a la falta de contestación de aquella a la reclamación del contratista dentro del mes siguiente a la fecha de su presentación, lo que no es el caso según ha declarado el auto apelado, y no discutido la apelante.

Así las cosas, la medida cautelar solicitada no podía ampararse en el régimen especial invocado por la recurrente sino, en su caso, en el general cuya aplicación al caso no puede ser examinada sin incurrir en incongruencia, habida cuenta de los motivos en que se ha fundado así la petición incidental desestimada en la instancia como su reproducción en este recurso de apelación.

QUINTO.-Hay que imponer las costas de esta instancia a la apelante porque si bien el auto apelado resolvió el incidente desde una perspectiva que desborda el planteamiento de la recurrente, también lo hizo en atención al régimen legal invocado por esa parte ( artículo 139-2 LJCA ).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por VICONSA, S.A., contra el auto número 144, dictado el 16-12-2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Cuatro de Bilbao en la Medida Cautelar Ordinaria número 44/2015, dimanente del recurso contencioso-administrativo número 232/2015, y confirmamos la resolución apelada.

Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 5 de abril de 2016.