Última revisión
04/03/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1195/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 466/2020 de 17 de Diciembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CADENAS CORTINA, CRISTINA CONCEPCIÓN
Nº de sentencia: 1195/2021
Núm. Cendoj: 28079330062021101146
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:15256
Núm. Roj: STSJ M 15256:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid a diecisiete de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTO el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Nadal en representación de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS S.A.U contra Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación , Desarrollo e Innovación de 15 de julio de 2020 que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado Vinculante de la Dirección General de Investigación, desarrollo e Innovación dictada en expediente IDI - 2019-117187-a relativo al proyecto 'estudio de aprovechamiento de subproductos de fondo barril para la obtención de destilados medios ' CEPSAFONDO. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Según los datos que constan en el expediente administrativo, la ahora recurrente remitió solicitud para valoración de su proyecto 'ESTUDIO DE APROVECHAMIENTO DE SUBPRODUCTOS DE FONDO BARRIL PARA LA OBTENCIÓN DE DESTILADOS MEDIOS' CEPSAFONDO, para la anualidad de 2018. El proyecto abarca desde el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2021.
Acompaña la correspondiente Memoria, correspondiente al ejercicio examinado. En la misma parte de la descripción de la empresa y sus actividades , siendo compañía energética presente en todas las fases de la cadena de valor del petróleo.
El objetivo del proyecto se detalla en:
Incrementar el margen neto de refino, mediante el aprovechamiento de subproductos de fondo de barril, lo cual, a su vez obliga a satisfacer una serie de objetivos generales, que suponen, en sí mismos, una novedad objetiva y significativa, dentro del sector en el que la empresa desarrolla su actividad principal.
considera que el proyecto incorpora una tecnología totalmente nueva a nivel nacional, y se trata dese trata pretende definir y desarrollar una nueva tecnología para convertir el residuo de vacío (RV), que actualmente se destina a producir Fuel-Oil para uso marino (Bunker), en productos más ligeros y más valiosos en el mercado mediante la rotura de las moléculas en otras más pequeñas y la saturación con hidrógeno de las insaturaciones que aparecen, además de las existentes (dobles enlaces, anillos aromáticos, etc.).
A partir de este proyecto, se diseñará y desarrollará una nueva unidad de Hydrocracker de residuos (HCR) en lecho ebullente, que permitirá incrementar la producción de MGO/Gasoil auto vs bunker para producir fuel oil.
Explica sus objetivos a nivel tecnológico, la planificación y fases del proyecto, correspondiendo a 2018 parte de la fase 3 'diseño y desarrollo de un nuevo proceso a escala industrial' y considera que el proyecto en conjunto es de I+D tal como detalla examinando las diferentes fases.
El informe técnico conclusivo emitido por la entidad DNV-GL acreditada por ENAC, tras examinar los datos aportados y realizar sus valoraciones, concluye que el proyecto es de I+D
' puesto que el resultado del proyecto es una indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico del proceso de hidrocraqueo de residuo en lecho de ebullición. Este tipo de tecnología es pionera y permitiría a la empresa CEPSA colocarse en una posición ventajosa en cuando a rendimientos de la refinería, en eficiencia energética y en la mejora de alguno de los sub-productos como el betún y los asfaltos. Por tanto, la aplicación del conocimiento que genere este proyecto conlleva al desarrollo de nuevas o novedosas tecnologías. Las incertidumbres tecnológicas derivadas de la implantación de la tecnología seleccionada tienen que ser abordadas por CEPSA en este proyecto de investigación, al margen de los licenciantes de las tecnologías, y son las siguientes:
(1) efecto de la composición de la alimentación, que no es única para la refinería de Gibraltar-San Roque, pero si distinta a aquellas utilizadas en procesos análogos operativos, (2) propiedades de los productos, lo que queda patamente por las evidencias mostradas de análisis realizados por la empresa para poder valorizar el RUCO. En base a estas dos incertidumbres se establecen la (3) que son las condiciones de operación seleccionadas para la presente unidad. Por desgracia, a través de la bibliografía consultada, se comprueba que ninguna de estas tres incertidumbres puede proveerse a menos que se realice un estudio detallado a nivel experimental y por la empresa como el mostrado en este proyecto.
La novedad objetiva global del proyecto es el desarrollo de nuevos conocimientos sobre unidades industriales de refinería para el desarrollo de proceso de valorización de fondos de barril. Efectivamente, existen numerosas limitaciones en cuanto al conocimiento de esta tecnología, principalmente determinadas por la mezcla de crudos utilizada en el proceso de refino e incluso las asociadas a la hidrodinámica y cinética, tanto química como térmica. Dichas incertidumbres se asocian a la necesidad de conocer con que mezcla de combustibles, se puede conseguir un balance óptimo entre rendimientos del proceso y problemas ocasionados en las diferentes partes del proceso, derivadas de la mezcla de combustibles utilizada en el proceso de refino. Por ejemplo, gracias al desarrollo del proyecto, se ha comprobado que, al utilizar una mezcla de crudos pesados, se tienen problemas de ensuciamiento en los intercambiadores de calor, pero no aparece corrosión en las tuberías, mientras que, si se utiliza una mezcla de crudos ligera, se tienen pocos problemas de ensuciamiento en los intercambiadores, aunque sí que aparecen importantes problemas de corrosión en las tuberías. Además, se destacan algunos retos tecnológicos presentes en el proyecto, como la consecución de estabilidad en los productos principales obtenidos en la unidad de hidrocraqueo (nafta y gasoil), que deben ser estables para evitar la necesidad de un hidrotratamiento aguas abajo. Además de obtener subproductos de calidad adecuando para pasar a la sección de blending sin requerir cantidades exageradas de otros cortes de mejores propiedades.
Por tanto, el proyecto parte de una tecnología pionera, pero en un grado de desarrollo insuficiente como para adaptar sin realización de una profunda investigación previa. Este hecho conlleva la ejecución por parte de la solicitante de una serie de ensayos y pruebas que supondrán un avance en dicha tecnología, y una adquisición de conocimientos inexistentes actualmente en el sector, con los que se conocerán la mezcla de combustibles con que se puede conseguir un balance óptimo entre rendimientos del proceso y problemas ocasionados en las diferentes partes del mismo, derivadas de la mezcla de combustibles utilizada en el proceso de refino o los parámetros de estabilidad de los productos principales (destilados medios).
Todas las actividades presentadas suponen actividades de I+D puesto que la bibliografía existente es únicamente una serie de estudios inconexos, no reproducibles directamente para las condiciones reales de funcionamiento de las plantas de refino de Gibraltar-San Roque '
el IMV emitido sin embargo es favorable parcial y califica el proyecto de IT, y entiende que :
'La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, la calificación del contenido del proyecto realizado en esta anualidad como Investigación y Desarrollo, al considerar que el diseño y desarrollo de una nueva planta de hidrocraqueo de residuos (HCR), en lecho ebullente, contiene novedades tecnológicas objetivas.
Sin embargo, a la vista de las consideraciones expuestas, no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas. Tal y como se indica en el estado del arte, el hidrocraqueo en lecho de ebullición cuenta con casi 40 años, y aunque deben realizarse ensayos y estudios previos para lograr el máximo beneficio económico, tanto en eficiencia como en la calidad/cantidad de productos obtenidos, de la información proporcionada no puede deducirse que en los estudios preliminares de selección, diseño de planta piloto, construcción de planta piloto, pruebas con planta piloto, diseño de unidad industrial y pruebas con unidad industrial se produzca la primera aplicación de nuevos conocimientos científicos o que se dé por primera vez un nuevo uso a una tecnología ya existente, sino que más bien se produce un avance tecnológico en la obtención de un nuevo proceso de producción mediante la aplicación de técnicas y conocimientos usados en este sector y en otros, por lo que no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas.
Por otra parte, es conveniente señalar que dado el carácter internacional de la solicitante, debe demostrarse que las supuestas novedades tecnológicas son objetivas en el mercado mundial al que se destinan, lo cual tampoco se considera probado en este caso, ni suficientemente justificado ni documentado.
Por otra parte, es conveniente señalar que la consecución de un nuevo producto o proceso no es suficiente para calificar a un proyecto como Investigación y/o Desarrollo. De hecho, en el artículo 35.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades Vigente, se indica explícitamente que la obtención de un nuevo producto o proceso puede ser calificada como calificación de Innovación Tecnológica.
Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.
Concretamente para el diseño y desarrollo de una nueva unidad de hidrocraqueo de residuos, denominada HCR, en lecho de ebullición.'
Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada, acompañando de informe ampliatorio del experto técnico, que precisa como conclusión a sus opiniones que:
'Como conclusión, se puede decir que el proyecto se puede considerar como investigación porque pretende dar respuesta a la barrera tecnológica que existe en el sector en la actualidad.
Concretamente, genera un nuevo conocimiento científico sobre factores que influyen en la hidrodinámica, comportamiento del catalizador, estabilidad de residuos de alimentación y de productos, integración y disposición de unidades de proceso para la flexibilización de la producción de productos en base a su demanda, entre otros, para instalaciones que cuentan con reactores de tipo lecho ebullente para la conversión de residuo de vacío en fracciones ligeras de mayor valor añadido, presentando estos últimos escaso conocimiento en el estado del arte. Así, se obtienen modelos y correlaciones entre el efecto de las variables de proceso (condiciones del reactor y unidades de separación, composición y estabilidad de la alimentación relevante y los posibles productos obtenidos, integración y nueva disposición de unidades de proceso ya existentes), no disponible en la literatura a nivel mundial. Este conocimiento generado se aplica para generar un nuevo proceso de hidrocraqueo con reactor de lecho ebullente bajo condiciones de operación asumibles por la entidad solicitante. Si bien es cierto que la tecnología de base es conocida, el desarrollo que se hace en el proyecto puede considerarse una nueva aplicación ya que nunca se había conseguido el desarrollo a escala piloto bajo condiciones de escala industrial, para posteriormente extrapolar estos resultados a la propia instalación, que además pretende integrar y establecer una nueva disposición de unidades de proceso anejas que permitan flexibilizar la producción en función de la demanda de producto. Por ello, el avance tecnológico supone un cambio tan significativo en el fundamento de la técnica que puede considerarse significativamente distinta, desde el punto de vista científico, ya que el propio proceso de hidrocraqueo a rediseñar presenta características intrínsecas de la propia refinería, como para considerarse como novedoso a nivel sectorial e internacional.
Se incorpora también informe pericial insistiendo en las argumentaciones sobre la naturaleza de I+D del proyecto.
La resolución dictada en alzada desestima el recurso, constando informe de la Subdirección General de Fomento a la Innovación que entiende que:
- La documentación entregada presenta deficiencias que impiden una completa comprensión del proyecto desarrollado. La descripción del estado del arte y de las novedades tecnológicas es escasa y generalista, lo que impide valorar su idoneidad y corroborar que se produzca una indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, o la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes, atendiendo a las definiciones del artículo 35.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, o que se trate de un proyecto cuya novedad tecnológica sea objetiva en el mercado (e. g. Consulta Vinculante V0656-05), condiciones necesarias para ser calificado como investigación y desarrollo.
- No se ha demostrado convenientemente ni se han aportado evidencias de que las técnicas y conocimientos empleados para el desarrollo abordado en el proyecto, fueran desconocidos en la industria química, al inicio del proyecto, por lo que tampoco ha quedado constancia del riesgo asociado a la incertidumbre para la consecución de los objetivos planteados. Se deduce que los desarrollos llevados a cabo se basan en conocimientos previos y técnicas habituales, tanto en el sector químico como en el sector energético y no queda patente la falta de certeza en alcanzar con éxito los objetivos propuestos, que pudiera justificar la calificación de Investigación y Desarrollo.
- El diseño y desarrollo de una nueva unidad de hidrocraqueo de residuos, supone un avance tecnológico para la entidad, es decir, una novedad subjetiva (e. g. V0656-05) que justifica la calificación de innovación tecnológica de acuerdo a las definiciones del artículo 35.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.
- En el recurso interpuesto no se han aportado evidencias sustanciales y suficientes que impliquen la modificación del criterio establecido en la resolución recurrida.
Contra las citadas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que se rompe la presunción de acierto con los informes aportados, y falta de motivación del informe motivado y del recurso de alzada.
Aduce que el proyecto ha de ser calificado como Investigación y Desarrollo, y se centra en los informes emitidos y periciales aportados.
Consta el informe pericial emitido por Doña Sacramento, Ingeniera Química, cuyo curriculum consta que analiza el proyecto y considera que la empresa pretende diseñar un proyecto de craqueo catalítico en lecho fluidizado para obtener fracciones ligeras a partir del residuo de vacío, Y para ello analiza el estado del arte, y se evalúa la viabilidad técnica del proyecto con el desarrollo de una planta piloto, . Se describen las novedades tecnológicas sustanciales del proyecto, y se refiere a las actividades, centrándose en la de 2018, referida a los ensayos en planta piloto, y realizando pruebas en planta de Chevron. Se realizan pruebas diversas, aumentando la incertidumbre del proyecto y se concluye que la obtención de bunker marino a partir de RUCO es viable, Entiende que es un proyecto de I+D
Se aporta informe técnico emitido por Don Norberto , de la entidad ACERTA, que califica el proyecto de I+D . Consta también informe pericial emitido por Don Ovidio y Don Pio, con idéntica conclusión
Aporta dictamen pericial de segunda opinión, elaborado por Ingeniero Químico y doctor, Don Raimundo que expone su curriculum y experiencia y tras un estudio del proyecto, revisión de estado del arte, y examen de las novedades se concluye que es un proyecto de innovación tecnológica.
Se aporta informe de la SG de Fomento de la Innovación, explicando el esquema del procedimiento en estos casos, incluyendo un examen del proyecto y concluyendo que es de innovación tecnológica tal como se había declarado.
1. Deducción por actividades de investigación y desarrollo.
La realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, en las condiciones establecidas en este apartado.
a) Concepto de investigación y desarrollo.
Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.
Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.
Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.
También se considerará actividad de investigación y desarrollo la creación, combinación y configuración de software avanzado, mediante nuevos teoremas y algoritmos o sistemas operativos, lenguajes, interfaces y aplicaciones destinados a la elaboración de productos, procesos o servicios nuevos o mejorados sustancialmente. Se asimilará a este concepto el software destinado a facilitar el acceso a los servicios de la sociedad de la información a las personas con discapacidad, cuando se realice sin fin de lucro. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el mantenimiento del software o sus actualizaciones menores.
2. Deducción por actividades de innovación tecnológica.
La realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra en las condiciones establecidas en este apartado.
a) Concepto de innovación tecnológica.
Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.
Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, incluidos los relacionados con la animación y los videojuegos y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.
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4. Aplicación e interpretación de la deducción.
a) Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los contribuyentes podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Economía y Competitividad, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del contribuyente como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.
Ambos apartados contienen normas concretas sobre las bases para la deducción, y los porcentajes. El apartado 3 por su parte contiene una serie de exclusiones que no son de interés en este caso, dado que el informe recurrido es favorable parcial y entiende que el proyecto desarrollado merece la calificación de Innovación Tecnológica.
Para obtener las deducciones previstas, es necesario seguir un procedimiento que se regula en el RD 1432/2003, y así, en materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:
'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'
Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas Sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad
Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2013, '
En diversas Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN se han efectuado pronunciamiento sobre estos conceptos en relación a recursos respecto a liquidaciones sobre el impuesto de sociedades. Debe puntualizarse que en este caso, no se examinan las liquidaciones concretas sino la calificación de un proyecto determinado, que ha sido favorablemente calificado si bien de manera parcial, puesto que la Administración ha entendido que se trata de un proyecto de innovación tecnológica. Los argumentos recogidos en determinadas Sentencias que se citan sobre las deducciones fiscales por I+D son aplicables asimismo a las deducciones por IT.
Debe tenerse en cuenta además el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la Jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) ) estima que la discrecionalidad técnica '
En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 que, en un asunto análogo sobre informes relativos a investigación y desarrollo a efectos de deducciones fiscales, declaró:
Así pues hay que partir de que los Tribunales no pueden sustituir a la Administración en el ejercicio de una actividad discrecional determinada.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993 , de 29 de noviembre , corroborada también por la STC 34/1995, de 6 de febrero recuerda que: '
Ello no impide, lógicamente, que la parte interesada pueda presentar cuantas pruebas estime en apoyo de su pretensión para desvirtuar esta presunción. Y tampoco impide a la Administración aportar pruebas en apoyo de sus tesis.
A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Es un documento especialmente trascendente en estas cuestiones, dado que contiene un informe especializado sobre el contenido de cada proyecto y la calificación que merece para los técnicos.
Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración, junto con la Memoria Técnico-Económica, y finalmente debe tenerse en cuenta el Informe Motivado Vinculante, que constituye el objeto del presente recurso contencioso y que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.
A ello se añaden los diferentes informes periciales que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias. Precisamente como se exponía anteriormente, la presunción de veracidad puede desvirtuarse, mediante pruebas concretas y concluyentes. Por ello, las partes pueden presentar cuantos informes estimen, y la propia Administración aportar los que considere en su apoyo.
Partiendo de estos aspectos, se ha llevado a cabo el proyecto antes descrito. Se examina en este recurso la anualidad de 2018 del proyecto, calificada como necesaria en el proyecto global desarrollado.
Tal como se ha expresando anteriormente, el informe técnico de la entidad de acreditación suscrito por experto acreditado califica el proyecto de I+D, por entender que el proyecto contiene una novedad objetiva y una gran incertidumbre. Se considera que la empresa ha realizado una actividad avanzada para lograr su objetivo y el proyecto supone un avance tecnológico respecto del estado del arte, adquiriendo un conocimiento nuevo valioso para la empresa y para el sector.
Los informes periciales aportados, con contra informes admitidos, han insistido en todo momento en la clara incertidumbre del proyecto, y en su novedad objetiva.
La Administración ha entendido sin embargo, sobre las bases antes expuestas, que el proyecto implica un avance o novedad subjetiva calificable de IT. Y al criterio de los técnicos de la Dirección General se suma el informe pericial al que se ha hecho referencia anterior y que examina exhaustivamente el proyecto, con una evaluación del grado de novedad. En los apartados que se detallan en el informe se explica de manera clara y precisa la ausencia de novedad objetiva suficiente, y se rechaza un riesgo significativo.
El problema, como se ha venido poniendo de relieve por esta Sala, reside en la calificación de la novedad de un proyecto, puesto que se asume que implica una novedad determinada pero el alcance y trascendencia de la misma debe ser examinada a efectos de aplicación del art. 35 de la LIS con las diferentes consecuencias que se derivan de una u otra calificación. Pero debe recordarse que los Informes Motivados y las resoluciones dictadas en alzada han valorado el proyecto como Innovación Tecnológica, favorables parcialmente a las pretensiones del actor. Luego no se rechaza que el proyecto incorpore novedades de determinada relevancia, sino el alcance de éstas.
La evaluación del proyecto realizada por la Administración se cuestiona por el recurrente sin base alguna para tal cuestionamiento, En realidad, como se expone, se hacen alegaciones contra las concretas conclusiones. El procedimiento se ha seguido en base a lo dispuesto en el RD de aplicación y no se exige en el mismo que conste la evaluación concreta realizada. Se detallan las conclusiones en el Informe Motivado, con suficiente precisión como para que la parte haya podido alegar en su defensa en todo momento, tanto en el recurso de alzada como posteriormente. En realidad, la motivación es más que suficiente, y permite a la parte cuestionar las conclusiones de las resoluciones en todo momento.
Cuestión distinta es que los informes aportados en el procedimiento sean de mayor relevancia o más determinantes que las opiniones de los expertos de la Administración.
No puede cuestionarse sin más la solvencia de los expertos de la Administración, que llevan a cabo su labor con la máxima imparcialidad y objetividad en este marco concreto en el que se trata de valoraciones previas para deducciones fiscales. Y a ello se añade que sin perjuicio de la evidente solvencia y seriedad de los expertos de la Entidad acreditada, el hecho de que en dichos informes se valore un proyecto como I+D no implica automaticidad alguna , ni obligatoriedad de la Administración para asumir estas conclusiones. La profesionalidad de los expertos intervinientes no es cuestionada en absoluto en ningún momento. Sin embargo, como se ha puesto de relieve de manera constante por esta Sala, no tiene carácter vinculante la Memoria o el Informe aportados con la solicitud. El sistema que regula el Real Decreto 1432/2003 para emisión de los informes motivados no prevé en absoluto esta conclusión. Tal norma se ha dictado en desarrollo del art. 33.4 de la ley 34/1995, en la redacción dada por la ley 7/2004, y posterior art. 35 del TRLIS RDL 4/2005, hoy derogado. En el Preámbulo de este Real decreto se explica:
Sobre esta base, se regula el procedimiento y en el mismo no se confiere carácter vinculante el informe técnico emitido por la entidad, El art. 8.3 del Real decreto dispone que
Es decir, es evidente que los informes de los expertos han de examinarse para fundamentar sus conclusiones pero la vinculación a los mismos se refiere a que han de aportarse y ser tenidos en cuenta, pero la Administración lleva a cabo un procedimiento que el Real decreto regula precisamente para verificar los resultados. Si la vinculación fuera absoluta, bastaría la mera aportación de los informes para que se otorgara la calificación pretendida, y es evidente que ello no es así. Se trata de la necesidad de aportación, y obligación de su valoración, pero no de que las conclusiones que los mismos recogen sean vinculantes y la Administración no pueda apartarse de las mismas. Ello no es así en modo alguno, y todo el procedimiento regulado conduce a la necesidad de valorar los informes, pero también es claro que el Informe Motivado Vinculante no tiene por qué coincidir con los aportados por la parte solicitante.
Por ello, sin perjuicio del perfil técnico de los informantes de la entidad, no cabe cuestionar los informes emitidos, y el informe de segunda opinión, que valoran el proyecto con arreglo a criterios serios y solventes, . Se trata de un problema de valoración de pruebas, y no existe base alguna para dudar de la solvencia de los informes emitidos por la administración. Como se ha expuesto, el procedimiento requiere la valoración de los proyectos, no basta con aportar la Memoria y el informe técnico para fundamentar la conclusión concreta.
Por otro lado, el Tribunal Supremo en reciente Sentencia de su Sala Tercera, sec. 3ª, de fecha 23 de abril de 2021, rec. 5177/2020 , dispone en tema idéntico al examinado que:
El informe emitido por una entidad acreditada por la ENAC está elaborado por técnicos independientes, pero ello no significa que dicho informe este dotado de presunción de validez alguna ni mucho menos de la presunción
Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado y tomado en consideración, atendiendo a la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y a la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa final en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes técnicos a otros organismos públicos o privados, así lo dispone el artículo 7 del Red 1432/2003 que regula el procedimiento especifico en esta materia y esa es la regla general en cualquier procedimiento administrativo, tal y como dispone el artículo 79 de la Ley 39/2015. Pero, en todo caso, la decisión le corresponde al órgano administrativo con competencia para emitir ese 'informe motivado' sin que se encuentre en modo alguno vinculado por las opiniones manifestadas por los informes técnicos que aporta la parte al procedimiento.
Es cierto que esta decisión ha de ser motivada y no puede ser arbitraria, por lo que la decisión debe adoptarse ponderando todos los documentos e informes obrantes, pero sin que los informes aportados por la parte, incluso los emitidos por peritos designados por entidades certificadoras acreditadas por la ENAC sean vinculantes para el órgano administrativo responsable de dictar la resolución administrativa, pues ni la norma establece el carácter vinculante de los informes técnicos que han de acompañar a las solicitudes de los interesados ni la propia regulación del procedimiento permite extraer otra conclusión, pues carece de sentido atribuir carácter vinculante a dicho informe para después reconocer que el órgano encargado de decidir puede adoptar libremente su decisión y solicitar otros informes técnicos en los que apoyar su decisión.
En el supuesto que nos ocupa el recurrente acompaño su solicitud con el informe técnico de una entidad certificadora (OCA) debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) que calificó su actividad como de I+D, al que añade en autos un informe de ratificación de la misma y posteriormente un informe pericial elaborado a su encargo por Profesor Titular universitario en ciencias físicas, que apoya el criterio de la recurrente y la entidad certificadora.
La Administración, por su parte, emitió su informe motivado tomando en consideración el criterio de sus expertos internos y después aportó un informe de 2ª opinión elaborado por una experta universitaria ajena a la Administración (doctora en Ciencias químicas y jefe del departamento en el Instituto Tecnológico Metalmecánico) que descarta razonadamente el carácter de I+D del proyecto.
Y sienta la siguiente doctrina:
CUARTO. Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.
El informe técnico emitido por una entidad acreditada por la ENAC, que la parte aporta con su solicitud en el procedimiento previsto en el RD 1432/2003 para la obtención de la calificación del proyecto a los efectos de obtener deducciones fiscales, no está dotado de la presunción de veracidad ni de la presunción iuris tantum.
Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado ponderando la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes de organismos externos.
Este criterio ha sido confirmado por la Sentencia de 14 de julio de 2021, rec. 2532/2020, que sienta la siguiente doctrina:
El informe técnico emitido por una entidad acreditada por la ENAC, que la parte aporta con su solicitud en el procedimiento previsto en el RD 1432/2003 para la obtención de la calificación del proyecto a los efectos de obtener deducciones fiscales, no está dotado de la presunción de veracidad ni de la presunción iuris tantum.
Como todo informe pericial realizado por especialistas cualificados deberá de ser valorado ponderando la cualificación técnica de los expertos que lo emiten y la capacidad de convicción de los razonamientos en los que se basa, pero es el órgano decisor al que le corresponde adoptar la decisión administrativa en esta materia. A los efectos de dictar dicha resolución el órgano administrativo puede coincidir o no con el criterio técnico emitido en el informe pericial emitido por la entidad acreditada por la ENAC y para adoptar su decisión puede valerse de sus propios técnicos o solicitar informes de organismos externos.
Por tanto, esta es la doctrina del TS sobre esta materia, siendo cuestión especialmente relevante para examinar este recurso.
El procedimiento de calificación exige que se aporte un informe con unas determinadas características, pero ello no implica per se que el informe sea determinante o vinculante. El sistema se basa en su valoración, y así se ha hecho en este caso. El informe pericial aportado en este proceso, denominado de segunda opinión, corrobora las tesis ya expuestas, no sustenta un criterio que no tenía base suficiente. Y en todo caso, se trata de pruebas periciales, valorables como tales con arreglo a los criterios generales de valoración de tales pruebas. y en particular con arreglo a lo dispuesto en el art. 348 de la LEC, norma plenamente aplicable en esta Jurisdicción.
El tema de fondo que en realidad se plantea este recurso es el de la calificación del proyecto llevada a cabo en las resoluciones impugnadas que difiere de la aportada por la actora. . Los informes de la Administración explican las razones por las que el proyecto no reviste entidad para ser calificado como I+D, aspectos en los que incide el informe de segunda opinión.
Es evidente que el Tribunal no está vinculado por los informes aportados por la demandada , pero tampoco por los de la actora. se trata de valorar una serie de pruebas aportadas en el proceso, bien como documentales en el expediente, bien como periciales, con arreglo a las reglas generales de la sana crítica.
Los informes aportados por los expertos de la entidad y periciales practicadas, se refieren al avance que supone el proyecto y a su incertidumbre elevada. Si embargo, las resoluciones no llegan a esta conclusión, partiendo de los propios datos que se aportan. La actividad examinada se ha calificado como 'necesaria' en el marco de todo el proyecto que abarca años, y no se discute su complejidad, pero este punto no implica la calificación de I+D que se pretende. las conclusiones detalladas en el informe de segunda opinión en el apartado 'evaluación del grado de novedad' pags. 7 y siguientes. son suficientes a criterio de esta Sala para explicar perfectamente el proceso seguido y la naturaleza del proyecto.
La novedad objetiva del proyecto no resulta evidente, sino que se integran una serie de tecnologías existentes, sin perjuicio de lograr mejoras o avances pero sin que se pueda concluir que implique ' nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.'
Se incluye sin embargo sin dificultad alguna en el apartado 2 'Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.'
En fin, el proyecto ha sido prolongado en el tiempo, y se logró un 'diseño de un proceso de hidrocraqueo catalítico en lecho fluidizado con hidrodesulfuracion y producción de asfaltos como procesos anexos para producir destilados ligeros a partir de residuos no convertidos. ' Sin embargo, el proyecto implica un avance sumando tecnologías existentes, y no puede calificarse con los datos que se aportan como de I+D a tenor del art. 35 .1 de la LIS.
En fin, todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso. .
Fallo
Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Nadal en representación de COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE PETRÓLEOS S.A.U contra Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación , Desarrollo e Innovación de 15 de julio de 2020 que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado Vinculante de la Dirección General de Investigación, desarrollo e Innovación dictada en expediente IDI - 2019-117187-a relativo al proyecto 'estudio de aprovechamiento de subproductos de fondo barril para la obtención de destilados medios ' CEPSAFONDO debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen las costas a la recurrente con el límite de 3000 euros.
Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2LJCA , con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0466-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
