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Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 121/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 581/2018 de 26 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GÓMEZ GARCÍA, LUIS ALBERTO
Nº de sentencia: 121/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100118
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:541
Núm. Roj: STSJ AS 541:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00121/2021
RECURRENTE: D. Carlos Miguel
En Oviedo, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente
Antecedentes
Fundamentos
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora Sra. Álvarez Tejón, en nombre y representación de D. Carlos Miguel, la Resolución del Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de 9 de julio de 2018, recaída en el expediente número 2017/46, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento del Servicio Público de Salud, formulada por la parte recurrente el 3 de marzo 2017.
El actor combate la Resolución Administrativa afirmando que ha concurrido una deficitaria asistencia médica, a raíz de la intervención que se le practicó por el Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA), el 23 de marzo de 2017, al objeto de reducir las fracturas mandibulares que había sufrido el día 19 de marzo del mismo año, tras una caída, fracturas que se habían objetivado en una prueba rediodiagnóstica (fractura-luxación de los 2/3 mediales del cóndilo derecho; fractura subcondílea alta izquierda no desplazada; fractura de la cortical lingual del cuerpo maxilar izquierdo con extensión anterior sin desplazamiento de la basal mandibular). Razona que concurre mala praxis, tanto en la intervención realizada, como en el proceso de seguimiento posterior por el mismo Servicio, y ello al amparo del informe pericial que adjunta con el escrito de demanda, emitido por el Dr. Sr. Gregorio, el 5 de julio de 2019. Achaca a la defectuosa intervención realizada el 23 de marzo de 2016 por ese Servicio de Cirugía Maxilofacial, consistente en bloqueo intermaxilar elástico mediante 6 tornillos IMF Synthex, y el posterior seguimiento del paciente; los graves problemas de maloclusión que fueron constatados por el propio perito Dr. Sr. Gregorio, en su primera atención al demandante, el 10 de octubre de 2018, consistentes en mordida abierta anterior, postero-lateral derecha e izquierda. - Desalineación en grupo incisivo-canino-premolar en ambas arcadas. - Prematuridad en 16/17/18 con 46/47/48, y de 27/28 con 37/38. Ello le imposibilita conseguir una máxima intercuspidación estable con mayor número de contactos, incluso pese a desplazar el cóndilo mandibular fuera de su posición fisiológica. Contacto sin apoyo tripódico de sólo tres dientes en la derecha (16-46, 17-47, 18-48) y dos en la izquierda (27-37, 28-38), estando la articulación témporo-mandibular en posición fisiológica de cierre o de relación céntrica (contactos oclusales prematuros o prematuridades en los citados molares). Ausencia de guías caninas y de guía incisiva en los movimientos de propulsión y lateralidad en posición fisiológica de cierre. Describe también el perito, que el aquí recurrente presenta Movilidad patológica en molares inferiores derechos (grado II en 48 y III en 47); Periodontitis (por sobrecarga oclusal crónica) con pérdida ósea en el molar 47; notable hipertrofia de músculo masetero derecho y suprahioideos en el lado izquierdo; dolor a la digitopresión en músculos masetero y pterigoideos de ambos lados, principalmente en izquierdos. Concluye el informe pericial, al que se remite la demanda, que en aquel momento (10 de octubre de 2018) el paciente presentaba '
Afirma que existe una relación directa entre esa defectuosa actuación médica y los periodos posteriores de incapacidad que ha padecido, así como de las secuelas que describe el informe que aporta. En todo caso, centra esa mala praxis en los siguientes puntos: Existencia de una maloclusión dental severa derivada y no resuelta por los servicios médicos del HUCA. - No reconocimiento y dejación de actuar para paliar la misma. No ofrecimiento de alternativas terapéuticas para paliar la maloclusión. Ausencia de seguimiento por odontólogo. - Negligencia en el deber de vigilancia de la oclusión dental, su evolución y su estabilidad. - Ausencia de información por el muy elevado grado de manifestación clínico-funcional y estético de la maloclusión. - Ausencia de información sobre alternativas terapéuticas que podrían mejorar las secuelas.
Insta una indemnización de 62.741,30 €, en virtud de los conceptos que especifica en el escrito de demanda.
Por la Letrada de la Administración autonómica se opone a los argumentos de contrario, invocando la inexistencia de una errónea atención sanitaria al demandante, o de mala praxis médica, como causa mediata o inmediata del padecimiento del recurrente. Se remite el Informe del Jefe de Cirugía Maxilofacial (folios 21-27 del E.A.) en el que se destaca que el paciente recibió, se le explicó y firmó un consentimiento informado para la cirugía de los traumatismos faciales. Aclara que la oclusión se refiere a los dientes, no a la mandíbula; que los cambios sutiles en la oclusión son perfectamente compatibles con las fractura de los maxilares (el paciente tenía tres focos de fractura en su mandíbula) y que ello figura en el consentimiento informado. Afirma en el informe, que el tratamiento que se le practicó es adecuado a su situación y que, tras el mismo, fue visto y evaluado en la consulta externa del servicio en seis ocasiones en las cuales, un especialista acreditado, evaluó clínica y radiográficamente la situación, siendo la evolución de las fracturas satisfactoria, por lo que se dio de alta al paciente constatando la ausencia de repercusión funcional de las lesiones que había sufrido. Además, señala en el escrito de contestación, el consentimiento informado obra en el E.A. a los folios 25-27, y en él expresamente se recoge como posible complicación o riesgo típico 'las alteraciones de la oclusión dentaria'.
Por su parte, afirma, el Informe de la perito de la correduría de seguros, (folios 33-37) concluye que: 1) El tratamiento y seguimiento realizado no parece incumplir la Lex artis. Por lo que no parece haber errores asistenciales graves ni deficiente atención sanitaria; 2) El paciente ni en el postoperatorio inmediato ni en las sucesivas revisiones refiere la alteración oclusal por la que demanda; 3) Los cambios oclusales postoperatorios pueden ser una consecuencia típica de estas fracturas, como se recoge en el consentimiento informado.
El Letrado de la Aseguradora codemandada, alega, en primer término, la concurrencia de desviación procesal en el escrito de demanda, en tanto que comparando el escrito de reclamación inicial con el de la demanda, se constata que existe un motivo que nunca fue alegado en su escrito inicial: ausencia de información, por lo que la Administración no tuvo la ocasión de pronunciarse sobre él.
Por lo que respecta a la cuestión de fondo, niega la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de la acción articulada, en concreto el nexo causal entre una defectuosa praxis médica y el resultado lesivo, y el requisito de la antijuridicidad del daño. Razona el Letrado que la actuación de los diferentes profesionales sanitarios que atendieron al recurrente, respondió a una adecuada praxis médica, y en tal sentido destaca la correcta técnica de intervención y la adecuada asistencia postoperatoria, que no se limitó a las consultas que refiere el informe del Jefe de Servicio, sino que la Historia clínica pone de manifiesto que se produjeron algunas más (
Invocada por la Aseguradora la concurrencia de desviación procesal, como motivo de inadmisión frente al argumento de ausencia o defecto de información al recurrente, por parte del servicio Público de Salud, en relación con la intervención realizada y el tratamiento posterior, es sabido que la desviación procesal no aparece recogida en el elenco de causas del art. 69 LJCA, pero sus perfiles han sido definidos por la jurisprudencia, que admite tres variantes: 1) discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa; 2) discrepancia entre el objeto impugnatorio identificado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda y 3) discrepancia entre el objeto impugnatorio definido en la demanda (pretensiones contra una actuación) y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones (añadiendo nuevas pretensiones o actuaciones).
El art. 56.1 de la LJC, establece: '
La STS de 22 de noviembre de 2010 señala: '
La sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 20 de julio de 2012 (recurso de casación 5435/2009; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde; Ref. EDJ 161253), en su fundamento jurídico tercero, razona:
Pues bien, cierto es que, si concurriera esa omisión en el escrito de reclamación administrativa sobre el concreto motivo de impugnación, ello conllevaría una modificación sustancial de los hechos y del objeto de debate, en cuanto modificaría el título de imputación de responsabilidad. Y en estos casos, la jurisprudencia viene reconociendo la concurrencia de este supuesto, siendo buena muestra la reciente STS de 30 de septiembre de 2020 (Recurso 2432/2019), que afirma: '
No obstante, es lo cierto que no concurre tal desviación en el presente supuesto, en cuanto a esa ausencia o déficit de información, puesto que basta la lectura del escrito de reclamación que obra a los folios 1 a 6 del E.A. para comprobar que se efectúa una específica referencia a esta cuestión. En concreto, en el folio 3 hace expresa referencia como causa de reclamación '
El artículo 106.2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos (ya recogida como principio general en el artículo 9.3), al disponer que '
Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1998 y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995), han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995), que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado, en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que han generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.
Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002 y STS de 17 de abril de 2007), no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración, cuando actúa al servicio de los intereses generales, no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación, no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse, con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público, la prioridad en la utilización de los medios limitados y el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009 y STS de 24 de mayo de 2011.
Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la
La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la
4.1 En relación a una mala praxis en la intervención de reducción de las fracturas.
La primera cuestión que plantea el recurrente, como título de imputación de la responsabilidad que predica en la demanda, y en virtud de la cual articula su pretensión indemnizatoria, se refiere a la adecuada técnica empleada en la intervención a la que fue sometido, el 23 de marzo de 2016, por los especialistas del Servicio de Cirugía Maxilofacial del HUCA.
En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por
En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('
Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o
En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: '
Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, la motivación que contiene el escrito de demanda se soporta esencialmente, en el informe emitido por el Dr. D. Gregorio (Licenciado en Medicina y Cirugía, Doctor por la Universidad de Oviedo, Máster en Medicina Forense (Universidad de Valencia), Máster en Medicina Evaluadora y Peritaje Médico (Universidad de Barcelona)).
Llama la atención, en primer término, que dada la cuestión que se suscita se acuda por el actor, más de un año después de su reclamación en vía Administrativa (23 de marzo de 2017) a un Médico que no es especialista en cirugía maxilofacial, ni tampoco es estomatólogo, sino a un especialista en medicina forense y evaluadora. Esto, desde la perspectiva de la determinación de las secuelas lesionares y daños personales en general, así como de su valoración, tiene sentido, pero difícilmente se entiende que a pesar de haber acudido el recurrente, con posterioridad, y por indicación del Dr. Sr. Gregorio, a varias Clínicas Odontológicas, no se aporte informe pericial de éstas, ni de los especialistas que le atendieron en ellas, más allá de los informes adjuntos a la pericial que se adjuntan a la demanda. En todo caso, sí es cierto que el perito realiza un análisis pormenorizado de la situación del actor, describiendo las alteraciones de oclusión que observa, dentro del apartado 'Exploración Actual'. En concreto describe una maloclusión dental, confirmando lo que señala el Jefe del Servicio de Cirugía Maxilofacial del HUCA en el informe que emitió en el seno del E.A. y que obra al folio 21 ('Es preciso aclarar que la oclusión se refiere a los dientes no a la mandibula...). Y refiere el perito, como se refirió en el Fundamento primero, que el Sr. Carlos Miguel presentaba: '
El perito, después de explicar los posibles tipos de intervención para abordar las fracturas de mandíbula, especificar sus características y las indicaciones y contraindicaciones de cada una, sin manifestar de forma contundente que fuera la reducción abierta la procedente en este caso (aunque parece indicar que hubiera sido aconsejable, frente al tratamiento cerrado que fue el empleado), concluye que la actuación profesional no ha sido suficientemente ajustada a la
No obstante, procede destacar que el perito reconoce que actualmente hay mucha controversia con respecto al método más apropiado para el tratamiento de las fracturas del cóndilo mandibular, y refiere, en cuanto a este punto: '
El informe aborda la mala praxis desde diversos aspectos, los mismos que articula el escrito de demanda.
Por lo que respecta a una defectuosa praxis en la intervención, al margen de lo ya señalado en cuanto a las posibles técnicas de reducción de las fracturas y las genéricas referencias a sus posibles riesgos, hace mención, en concreto, para el supuesto de tratamiento cerrado de fracturas mandibulares, a que 'Puede aparecer por un mal posicionamiento máxilo-mandibular en el momento de la fijación con los tornillos y los elásticos o por un fallo en la fijación (fracaso en la consolidación y/o en la adaptación de las estructuras implicadas). Las discrepancias oclusales menores pueden ser corregidas con guías elásticas (temprano) o con ortodoncia (tardíamente). Las discrepancias oclusales severas se tratan mejor con reintervención (temprano) o una osteotomía mandibular (tardíamente), especificando que tales complicaciones no son frecuentes. Se habla de la existencia de contacto oclusal prematuro (prematuridad) tan sólo en el 3% de los casos, maloclusión en el 1'5% y un porcentaje similar para los trastornos témporomandibulares (TTM). En un paso más, el perito justifica la concurrencia de un fracaso de la intervención, como causa de la maloclusión en el hecho de que esta es reciente y ello virtud a los siguientes considerandos: 'Contactos prematuros de este género, con práctica imposibilidad de conseguir una máxima intercuspidación estable, es siempre muy mal tolerado, y prácticamente nunca se da en circunstancias de desarrollo maxilo-facial normales. En ningún caso entendemos que ésta hubiera sido la 'oclusión habitual del paciente'. El apiñamiento y las prematuridades apuntan ser relativamente recientes, pues aún no son visibles facetas de desgaste, las que sin duda alguna habrían sido manifiestas en caso de tener largo tiempo de evolución. La propia periodontitis traumática del molar 47 es concordante. Del mismo modo, las fotografías donde puede apreciarse la dentición superior ratifican la novedad de la desalineación. La hipertrofia de músculos, con deformidad de la cara, por más que implique un desarrollo de muchos meses, tampoco parece tener un largo recorrido temporal, pues igualmente las fotografías previas del rostro no muestran esa morfología. La naturaleza del proceso inmediato anterior (fractura mandibular condílea y tratamiento cerrado de la misma) podría ser perfectamente la responsable de esta situación oclusal.
De todos estos datos estima como la causa más probable de esta maloclusión severa, el fracaso en la adaptación alveolo-dentaria tras la fijación de la fractura.
Frente a lo manifestado por el perito del recurrente, el Informe del Jefe del Servicio de Cirugía maxilofacial del HUCA, ya citado, al folio 23 del informe, recoge la descripción de las múltiples fracturas que presentaba el paciente, así: 'fractura de cuello del cóndilo mandibular derecho, con desplazamiento de sus fragmentos; fractura de cuello del cóndilo mandibular izquierdo, no desplazada; fractura de la pared anterior de ambos conductos auditivos externos; fractura sin desplazamiento de la mandíbula parasinfisaria izquierda, de trazado vertical que afecta a loas corticales lingual y del proceso alveolar a la altura del diente 34'.
E igualmente, refiere que el tratamiento aplicado era el adecuado a la situación del paciente, y la buena evolución y la ausencia de incidencia funcional apreciada en las consultas posteriores.
El informe aportado por la Aseguradora codemandada en el seno del E.A., emitido por el Dr. D. Lucio, Especialista en Cirugía Maxilofacial, y miembro de la Sociedad Española de Cirugía oral y maxilofacial, después de describir las fracturas sufridas por el actor, afirma que el tratamiento cerrado mediante bloqueo elástico es uno de los tratamientos propuestos en la literatura para este tipo de fracturas. Y en este punto, coincide con lo que refería el perito del recurrente en su informe, según se destacó, en cuanto a que las fracturas afectaban al cuello del cóndilo, que según los estudios retrospectivos indicaban, podía ser recomendable
Afirma el Dr. Sr. Lucio, que los cambios oclusales tras fractura mandibular son una de las consecuencias posibles tras su tratamiento, y así se recoge en el consentimiento informado.
Por su parte, la Dra. Dña. Tomasa, especialista en Cirugía Oral y Maxilofacial, autora del informe aportado por la aseguradora en periodo de prueba, describe las fracturas observadas tras el TC, en los mismo términos que el Jefe de Servicio de Cirugía Maxilofacial del HUCA; y analiza las historias clínicas estudiadas, incluidas las correspondientes a las consultas realizadas por el recurrente a distintas clínicas odontológicas (Dr. Norberto y Dr. Ramón), señalando como elemento de referencia el desconocimiento de la oclusión que presentaba el Sr. Carlos Miguel previamente al traumatismo. Afirma en su informe que existen diversas clasificaciones de las fracturas condíleas, pero las más útiles son aquellas que se refieren al nivel de la fractura y al grado de desplazamiento condilar, por su implicación sobre el tratamiento a seguir, siendo las de cuello de cóndilo extraarticulares. Y en cuanto a la clínica señala que las fracturas de mandíbula se presentan habitualmente con maloclusión, en ocasiones con imposibilidad de cerrar la boca, mordida abierta anterior o retrognatia en fracturas de cóndilo bilateral o ángulo, mordida abierta posterior en fracturas parasinfisarias, mordida abierta unilateral en fractura de ángulo y parasinfisaria ipsilateral, mordida abierta contralateral en fracturas de cóndilo. Respecto a los medios de diagnóstico, se señalan como adecuados los empleados por el Servicio del HUCA, especialmente la Tomografía Computarizada (TC), en cuanto a que en este tipo de fractura aporta información respecto al desplazamiento y trazo de fractura. Por lo que se refiere a las opciones terapéuticas, después de referir y describir los dos tipos esenciales (reducción cerrada y abierta), pone de relieve lo controvertida que sigue siendo la cuestión relativa al tratamiento específico de las fracturas de cóndilo. Y afirma que, anteriormente, la gran mayoría de las fracturas solían tratarse de forma cerrada o mediante tratamiento conservador, pero hoy en día cada vez se emplea más la reducción abierta y osteosíntesis, aunque no existe un consenso sólido al respecto. Ello se debe a la dificultad de predecir qué pacientes tendrán maloclusión, retrusión mandibular o excesiva laterodesviación si son tratados con reducción cerrada y a la dificultad técnica de los métodos de reducción abierta (riesgo de lesión del nervio facial y cicatrices entre otros). Las opciones terapéuticas en las fracturas de cóndilo incluyen: ... 2. Tratamiento cerrado: se realiza un bloqueo intermaxilar con un posterior período de apertura guiada por gomas en caso de que la oclusión no sea completamente estable. Pasadas unas dos semanas de apertura guiada sin problemas, se puede retirar el bloqueo e iniciar una fisioterapia activa de apertura mandibular. Hay que pensar que con esta técnica no se consigue una reducción anatómica de la fractura, y consiste en realizar una adaptación funcional para que el paciente consiga una oclusión reproducible. Por tanto, cuanto más desplazada esté la fractura, más dificultosa será la rehabilitación. Muchas fracturas condíleas deben ser tratadas de forma cerrada, aunque no exista maloclusión, indicando movilización precoz para evitar anquilosis de ATM. Y continúa señalando la perito: 'Estaría indicado en:
- Fracturas de cuello no desplazadas o con mínimo desplazamiento sin pérdida de dimensión vertical mandibular: bloqueo intermaxilar durante 2-3 semanas (en casos de fracturas muy bajas, se puede alargar hasta 4-6 semanas).
- Fracturas de cuello moderadamente desplazadas: el bloqueo intermaxilar debe retirarse precozmente (de diez a catorce días) y ser sustituido por ejercicios de movilización activa de la articulación con la ayuda de elásticos 'guía', para intentar mantener la oclusión previa al traumatismo.
Como norma general, la reducción cerrada está indicada en la mayoría de las fracturas condíleas donde exista malaoclusión. Y en el caso del actor, manifiesta la perito de la aseguradora que: '
En definitiva, la perito concluye que tanto la planificación de la intervención, como la propia técnica empleada fueron correctas y las protocolizadas para el tipo de fractura que presentaba el paciente, no constando que en la cirugía se presentasen incidencias o complicaciones. Y aporta un dato relevante que contradice a lo señalado por el perito del actor, cual es que los problemas en la articulación temporomandibular (ATM) y oclusales hasta en el 39% de los pacientes, especialmente mordida abierta en pacientes con fracturas condilares.
De la apreciación conjunta de los informes, en cuanto a la técnica empleada, no parece que la misma resulte errónea, inapropiada o desaconsejada para el tipo de fracturas que se le diagnosticaron al recurrente, tras aplicar unos instrumentos para ese diagnóstico que eran los más precisos y que se fijan en los protocolos para tal fin. Baste destacar lo que ya se apuntaba en los comentarios al informe del Dr. Sr. Gregorio, en cuanto al tratamiento en las fracturas intracapsulares o de cuello, haciendo referencia a la procedencia de un tratamiento cerrado (conservador) en la fase aguda, teniendo la cirugía ortognática como reserva para los casos de maloclusiones que resten tras la estabilización de los resultados de la primera intervención. Por ende, tampoco se aprecia la pérdida del principio de oportunidad, al que seguidamente haremos referencia en el siguiente apartado, en cuanto no aparece acreditado, con una mínima solvencia científica, que el empleo de la técnica de reducción abierta hubiera sido más adecuada, y de mejores resultados.
4.2 Sobre la atención postquirúrgica y la pérdida del principio de oportunidad.
El segundo argumento o motivo de imputación de responsabilidad es la defectuosa atención postoperatoria, que habría conducido a no advertir las dificultades de oclusión que presentaba el recurrente, así como los dolores y dificultades para cerrar la boca y morder, lo que, además, impidió ofrecer al lesionado una oportunidad terapéutica que solucionase esa situación de maloclusión.
Procede recordar que la teoría de la pérdida de oportunidad pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo, que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente, respecto del que se plantea la reclamación.
La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que, estimativamente, tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.
A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].
Partiendo de la exigencia de la carga probatoria, incumbe al actor acreditar que concurre tal pérdida de oportunidad en ese seguimiento de la evolución tras la intervención, en cuanto al nexo causal que se afirma. Frente a las afirmaciones del recurrente, y del informe pericial en que se fundamenta, en orden a que no se realizó un seguimiento semanal protocolizado ni se observó la maloclusión, dando al recurrente una oportunidad y alternativa terapéutica, no pueden obviarse los siguientes antecedentes fácticos que aparecen acreditados en los autos: 1º tras la intervención del 23 de marzo de 2016, y el alta hospitalaria del día siguiente, el recurrente tuvo un seguimiento que se concretan numerosas consultas externas. Así, tanto en el informe del Jefe de Servicio MF del HUCA, como en los informes periciales aportados por las partes, se constatan los siguientes controles:
* 28/03/2016: 'buen control del dolor. Se mantiene oclusión estable similar a la anterior. Buena higiene oral. OPT: sin cambios.
* 04/04/2016: '11 días post: oclusión habitual conservada. Se retiran elásticos. Debe continuar manteniendo su oclusión, programaré la retirada de IMFs. OPT control: bien. Reviso el próximo jueves'.
* 07/04/2016: 'se constata que mantiene oclusión habitual. El próximo día 18 se retirarán los IMFs.'.
* 18/04/2016: 'el paciente es valorado clínico-radiológicamente en la Consulta Externas cada semana, manteniendo una oclusión estable, similar a la previa. OPT de control, previa a la retirada de tornillos. Hoy se retiran 6 tornillos IMF bajo anestesia local. Deberá continuar con dieta blanda durante un mes. Realizar ejercicios de apertura oral. Revisión en nuestra consulta en aproximadamente un mes'.
* 10/05/2016: 'ya se retiraron IMFs. Presenta una induración donde estaban colocados los IMFs. Buena oclusión. Revisión en 2ª quincena de junio'.
* 12/07/2016: 'sin repercusión funcional. Buena evolución. ALTA'.
2º Durante el primer mes desde la intervención sí se realizó un seguimiento semanal (28 de marzo, 4, 7 y 18 de abril), haciéndose especial referencia en la documentación de cada visita que se mantenía estable la oclusión. Y en la visita de 10 de mayo, se vuelve a hacer mención en se aprecia buena oclusión. Finalmente, en la última de las visitas, el 12 de julio de 2016, casi cuatro meses después de la intervención se afirma que presenta buena evolución, sin repercusión funcional. En ninguno de los casos se hace anotación de alteraciones de la oclusión, ni que el paciente refiriera dolor, imposibilidad de masticación o dificultad de movilidad por encima de lo previsible, y para lo que se le recomendaban ejercicios de apertura oral.
Desde esta fecha, como se deriva de la narración histórica que contiene el informe pericial del recurrente, no consta, hasta el mes de octubre de 2018, es decir, dos años y tres meses después, actuación médica alguna. No se acredita que el demandante, acudiera a la asistencia sanitaria pública o privada como consecuencia del estado de la mandíbula, ni por la maloclusión dental, por dolores, imposibilidad de masticar, etc. Y especialmente, no aparece constatación de que volviera a consulta del servicio de Cirugía Maxilofacial del HUCA para manifestar la presencia de esos problemas y solicitar una solución para ellos. Por ende, si tras cuatro meses desde la intervención, no consta objetivada una maloclusión en el estado que señala el actor y los informes que aporta; y se da el alta, sin que el paciente volviera a solicitar la asistencia del Servicio del HUCA, ni de ningún otro facultativo durante más de dos años, difícilmente puede achacarse a los facultativos de dicho Servicio de cirugía Maxilofacial, una defectuosa praxis o deficiente seguimiento. Y tampoco que generasen una pérdida de oportunidad de curación, o alivio de los síntomas, puesto que para ello tendría que haberse planteado la posibilidad de tal oportunidad, es decir, que el Sr. Carlos Miguel acudiera a dicho servicio poniendo de manifiesto la sintomatología que presentaba, lo que no aconteció.
Por tal motivo, no puede acogerse el motivo invocado.
4.3 Consentimiento informado y daño desproporcionado.
En último término, se suscita por el actor la insuficiencia del consentimiento, en cuanto a las consecuencias de la intervención, que trascienden, por su desproporción, a los riesgos previsibles descritos.
En lo que se refiere a la necesidad del Consentimiento informado, ya el art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986
Posteriormente, este precepto fue derogado, en los apartados que aquí interesan, recogiéndose la necesidad y obligación de este consentimiento, así como su contenido, forma y características en la Ley 41/2002. Como ya señaló esta Sala, entre otras, en la Sentencia de 21 de mayo de 2020 (Recurso nº 311/2019) en relación a la exigencia del consentimiento informado, 'la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (arts. 3, 4 y 8 ) precisa que en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud', consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en 'la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'. Bajo esta idea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de enero de 2012 mantiene que: 'Expuesto lo anterior, deben traerse a colación las pautas generales que rigen la prestación del consentimiento informado, conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A su tenor, el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud (art. 3). A tenor de su artículo 8, se trata de que, una vez recibida la información prevista en el artículo 4, el paciente haya valorado las opciones propias del caso; siendo evidente también la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3)'.
Tal y como recuerda la STS de 22 de junio de 2012 (rec. 2506/2011 ): 'También se prevé respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones''.
No obstante lo expuesto anteriormente, es inapropiado equiparar falta o insuficiencia de consentimiento informado con un funcionamiento irregular del servicio público, para de ese modo utilizarlo como fundamento de la responsabilidad patrimonial, como si fuese necesariamente sinónimo de mala praxis. En este caso, se debe huir de principios generales y declaraciones dogmáticas, por cuanto el consentimiento informado no es nunca sinónimo de éxito en el tratamiento médico ni tampoco en una operación quirúrgica. Y en sentido contrario, la ausencia o insuficiencia del mismo, tampoco puede ser equiparada de forma automática y necesaria con la mala praxis, en lo que ello supone de tratamiento médico inadecuado o bien operación quirúrgica de la que el paciente queda con secuelas.
Por lo tanto, son las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en cada caso, las que nos indicarán el efecto jurídico que puede producir en atención a la operación quirúrgica indicada o tratamiento médico y nunca de forma generalizada, la ausencia o insuficiencia del consentimiento informado, en el sentido de si podrá constituir un factor determinante de la responsabilidad patrimonial en la prestación del servicio público sanitario.
Como recuerda la STSJ de Galicia de 17 de marzo de 2016 (recurso nº 15/2016; Pte. Ilmo. Sr. Chaves García), la doctrina jurisprudencial que se refleja en SSTS como la de 4 de diciembre de 2009 ( rec. 3629/2005), de 20 de noviembre de 2012 ( rec.4598/2011), 21 de diciembre de 2013 ( rec. 4229/2011) o 30 de abril de 2013 ( rec. 2989/2012), concluye:
1) El defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la 'lex artis' en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario.
2) No todo incumplimiento del consentimiento informado comporta responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo, de manera que la intervención satisfactoria y sin daño deviene inocua la falta de consentimiento.
3) Si existe secuela previsible, pese a ajustarse la intervención a la 'lex artis', la falta de consentimiento informado comporta un daño moral, susceptible de resarcimiento. Se exceptúan de indemnización y reproche los casos de actuaciones médicas conformes con la 'lex artis' en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso.
El consentimiento y la información expuesta previamente ha de ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque cualquiera hipótesis posible pero ostensiblemente improbable con arreglo a los protocolos y estado de la ciencia médica. Hemos dicho en multitud de ocasiones también, que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. No cabe pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes pues el exceso produciría un efecto contrario a la finalidad de claridad y ponderación exigida por el instituto del consentimiento informado.
4) A falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos.
5) En caso de daño derivado de la falta o insuficiencia de consentimiento informado sobre riesgos típico, descritos como habituales en la literatura médica común, ha de determinarse una indemnización con referencia al derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.
En definitiva, como afirma la STS del 26 de mayo de 2015 (rec. 2548/2013 ):
Así pues, sentado el marco de la exigencia del consentimiento informado, así como el ámbito de decisión clínica según lo razonable y en aplicación de la
En definitiva, la maloclusión dentaria, que es la apreciada en el caso del actor (que no la mandibular) se recoge expresamente como riesgo propio de la intervención en el CI firmado por él.
La cuestión se suscita en orden a determina si esa maloclusión es de tal índole que, por resultar desproporcionada con el riesgo previsible, determina la concurrencia de una defectuosa actuación médica, al menos por vía presuntiva, lo que determinaría la inversión de la carga de la prueba, en este específico supuesto. La doctrina del daño desproporcionado, como generadora de responsabilidad patrimonial, viene referida, en nuestra jurisprudencia; SSTS de 20 de junio de 2006, 6 de febrero y 10 de julio de 2007; a aquellos supuestos en los que la actuación del facultativo produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado, en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. La Sala Primera del TS, en Sentencias como las de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009, señalan que el daño desproporcionado, o resultado '
Pues bien, como se constata en los informes periciales aportados, y se deriva del propio contenido del consentimiento informado, la maloclusión dental es un riesgo descrito y posible que deriva tanto de las fracturas sufridas como de la intervención. Y por llamativo que pueda ser, o la dificultad que le pueda conllevar al recurrente (
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, si bien, dadas las dudas fácticas que concurren en este caso, en aplicación del art. 139 de la LJCA, no procede expresa imposición de las costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Blanca Alvarez Tejón, en nombre y representación de D. Carlos Miguel, frente a la Resolución del Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de 9 de julio de 2018, recaída en el expediente número 2017/46, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento del Servicio Público de Salud, formulada por la recurrente el 3 de marzo 2017.
Sin expresa imposición en costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.