Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 121/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1511/2019 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2019/0032445

Procedimiento Ordinario 1511/2019

Demandante:D./Dña. Silvio

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A NUM. 121

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

Dña. Mª : TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. Mª. ELISA GÓMEZ ÁLVAREZ

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1.511/2019 promovido por doña RAQUEL NIETO BOLAÑOS, Procuradora de los Tribunales y de D. Silvio ( NUM000), Guardia Civil, perteneciente al Cuerpo de la Guardia Civil, y destinado en la Comandancia de Albacete, de la Patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) de MUNERA (Albacete), contra la resolución recurrida la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 31 de octubre de 2019, que le deniega su instancia de D. Silvio de 14 de junio de 2019 , por la que solicita la asignación de la productividad EFM5 (estructural de funciones de mando) en virtud de las responsabilidades que supuestamente asume en dicho destino como Jefe de Unidad, y pidiendo que se le reconozca el derecho del actor a percibir la productividad estructural EFM5 (equivalente al 63% Complemento de Destino), para el período que va desde el fecha 20 de junio de 2016 hasta el 18 de septiembre de 2018.

Habiendo sido parte la Administración demandada, Dirección General de la Guardia Civil, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que, estimando sus pretensiones y estimando el recurso:

1- Se declare no ajustada a derecho la resolución recurrida, y

2- Se declare el derecho del actor a percibir la productividad estructural EFM5 (equivalente al 63% Complemento de Destino), desde la fecha reclamación, período de 20 de junio de 2016 hasta el 18 de septiembre de 2018) ,

3 -Más intereses legales.

4 -Y condena en costas.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 3 del mes de marzo del año 2021, en que ha tenido lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Teresa Delgado Velasco quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 1.511/19 promovido por D° Silvio , Guardia Civil, perteneciente al Cuerpo de la Guardia Civil, y destinado en la Comandancia de Albacete, de la Patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) de MUNERA (Albacete),contra la resolución recurrida , es decir la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 31 de octubre de 2019, que le deniega su instancia de D. Silvio de 14 de junio de 2019 , en la que solicita la asignación de la productividad EFM5 (estructural de funciones de mando) en virtud de las responsabilidades que supuestamente asume en dicho destino como Jefe de Unidad, y pidiendo que se reconozca el derecho del actor a percibir la productividad estructural EFM5 (equivalente al 63% Complemento de Destino), desde la fecha final de su reclamación anterior ( es decir período que va desde el fecha 20 de junio de 2016 hasta el 18 de septiembre de 2018).

La reclamación del GC actor se basa en el previo reconocimiento de que asume las mismas responsabilidades que los Jefes de Patrulla de SEPRONA de empleo Cabo o superior y que, por ello, es justo que se le retribuya con la productividad estructural EFM5, en base al principio de igualdad de retribución percibida y empleo realizado.

Y sobre todo se apoya en la sentencia que ya se lo reconoció para el periodo anterior que va desde el 20 de junio de 2012 al 20 de junio de 2016 de fecha 12 de enero de 2018 y recaída en el PO 1059/2016.

Ahora bien, frente a dicha reclamación, la Resolución Recurrida argumenta también aquí que la Orden general 12/2014 vincula la atribución de productividad a la asignación de este complemento en los destinos; de tal forma que solo corresponde percibirla cuando exista designación expresa según orden 9/2012 para un puesto o cargo que tenga la consideración de jefe de Unidad. Y que la condición de jefe de Unidad no va ligada forzosamente con el encuadramiento del titular del puesto de trabajo en el régimen especial con funciones de mando de la OG 11/2014 y por tanto con una modalidad de productividad de las asignadas en su Anexo I apartados a) y b).

Así concluye que no puede cobrar la EFM5 un Guardia civil aunque ejerza de Jefe de Unidad pues no está incluido en el Anexo I apartados a ) y b) de la Orden General OG 11/2014 sobre Regímenes especiales de prestación del servicio.

Para la resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes fácticos:

a) El actor ostenta la condición de Guardia destinado desde 1994 en la patrulla del SEPRONA DE MUNERA, y desde el 2 de diciembre del año 2003 desempeña el cargo de Jefe de la Patrulla de Protección de la Naturaleza PAPRONA, con destino en MUNERA (de la Comandancia de Albacete) y por consiguiente como responsable o Jefe de la UNIDAD ante sus Superiores. Desde esa fecha de 2 DICIEMBRE DE 2003 se encuentra destinado en MUNERA (Albacete) en el servicio del PATRULLA PROTECCION NATURALEZA (PAPRONA)- folio 4 expte. Admtvo. según INFOMRE TTE. COR. Antonio de 1 julio 2019, y ello por ser el catálogo de puestos de trabajo de la citada Unidad solo de 4 guardias civiles y no constar ningún mando como Jefe de Unidad. Y el 18 de septiembre de 2018 dejó de desempeñar el cargo de Jefe de Patrulla de SEPRONA por incorporación de un Cabo 1º como jefe de la citada patrulla.

b) Con fecha 20 de julio de 2016 el actor presentó petición de 'cobro de las cuantías integras presupuestariamente establecidas para el abono del complemento de productividad estructural EFM5 aplicable en iguales condiciones que otros destinos con el semejante rendimiento, actividad y dedicación extraordinaria con los devengos creados desde su incorporación y desempeño de dicho puesto de trabajo como 'JEFE DE UNIDAD'- folios 5 y 6 del expediente-.

c) Ante la citada petición, con fecha 5 de septiembre de 2016, el Director general de la Guardia Civil, ratificó conformidad con lo resuelto por el TTe. General, Subdirector General de Personal con fecha de agosto anterior , quien emitió resolución desestimatoria, y cuya motivación es la siguiente según se recoge en el fundamento de derecho primero:

'Al personal del empleo de guardia civil, por el mero hecho de que ejerzan como jefes de las unidades en que están destinados, no se le encuadra en el régimen especial deservicio'... 'sino que las funciones que como tal realiza, vienen dadas por su condición de más caracterizados entre sus compañeros del mismo empleo, situación que podría revertir en el caso de que otro Guardia civil con mayor antigüedad pasara a ocupar un puesto de trabajo en la misma Unidad....'

Se basa también en el sistema de provisión de puestos del artículo 9 de la Orden general de la guardia civil 9/2012 y en el sistema de incentivos del artículo 8 de la Orden general 12/2014. Y en que ni su puesto de trabajo era especifico de Jefe de Unidad, ni en las condiciones de solicitud o asignación del destino se hacía tal previsión, tal y como exige el artículo 9 de la Orden general 9/2012 para la designación expresa sino que simplemente comenzó a ejercer como jefe en su unidad por su condición de más caracterizado...

d) Por lo demás en correo electrónico nº 251, de fecha 17/04/2015, remitido por la Unidad al Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Castilla-La Mancha, se realizó propuesta de Modificación de las Ordenes Generales 11/2004 y 12/2014, sobre los Jefes de Grupo Cinológico y Jefes de Patrulla de Protección de la Naturaleza (PACPRONA, PAPRONA) en el sentido de que 'se propone que para modificaciones futuras a este personal se les incluya entre el que realiza funciones de mando. Entretanto, se solicita que los Guardia civiles afectados se les aplique el criterio contenido en el artículo 8.3 -por necesidades organizativas, desempeño de cometidos para los que está prevista una determinada modalidad de productividad estructural-asignándole la modalidad de productividad EFM5 (63% del CD) y consecuentemente, encuadrándolos en el régimen especial de funciones de mando, con una jornada e trabajo de 40 horas semanales en cómputo trimestral e) ...'

e) Que no estando de acuerdo con la citada resolución emitida, el actor se vio en la obligación de interponer el recurso contencioso-administrativo 1059/2016 que fue estimado en su totalidad por sentencia de fecha 12 de enero de 2018 que decidía : ' Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo n° 1.059/2016 promovido por doña RAQUEL NIETO BOLAÑOS, Procuradora de los Tribunales y de D° Silvio, Guardia Civil, perteneciente al Cuerpo de la Guardia Civil, y destinado en la Comandancia de Albacete, de la Patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) de MUNERA (Albacete),contra la resolución recurrida la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 5 de septiembre de 2016, notificada el día 17.10.2016, que le deniega su instancia de D. Silvio de 20 de junio de 2016 , por la que solicita la asignación de la productividad EFM5 (estructural de funciones de mando) en virtud de las responsabilidades de mando que supuestamente asume en dicho destino como Jefe de Unidad, y pidiendo que se reconozca el derecho del actor a percibir la productividad estructural EFM5 (equivalente al 63% del Complemento de Destino), con carácter retroactivo de cuatro años desde la fecha de su reclamación ( período que va desde el 20 de junio de 2016 hasta 20 junio de 2012); y debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones no son ajustadas a Derecho, por lo que deben ser anuladas.

En su lugar se declara el derecho del actor a percibir la productividad EFM5 (estructural de funciones de mando) en virtud de las responsabilidades que asume en dichas funciones de Jefe de Patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza de MUNERA (Albacete), (equivalente al 63% Complemento de Destino), con carácter retroactivo de cuatro años desde la fecha reclamación( es decir el período que va desde el 20 de junio de 2016 hasta 20 junio de 2012) y desde la entrada en vigor de la orden general 12/2014.

Las costas se imponen a la Administración demandada pero con el límite de 400 euros por todos los conceptos de abogado y procurador'.

....

f) Y en el informe emitido por el Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Albacete DE 1 DE JULIO DE 2019 se dice que ' 2º.- Según los archivos obrantes en el aplicativo SIGO del Cuerpo de la Guardia Civil, el referido ha continuado desempañando el cargo de Jefe de la PAPRONA de Munera entre el 20 de junio de 2016 y el 18 de septiembre de 2018, fecha en la se incorporó un Cabo 1º como Jefe de la citada Patrulla.

g) Pero como se dejara de pagar en esa fecha límite ( 20 de junio de 2016) fijada por la sentencia indicada de fecha 12 de enero de 2018 , primero se pide por el actor el 18 de febrero de 2019 certificado con el tramo de tiempo en que ha estado ejerciendo de jefe de Patrulla, y después se plantea por el actor de nuevo en escrito de fecha 19 de junio de 2019 con otra nueva petición del mismo tenor que abarca el período de 20 de junio de 2016 al 18 de septiembre de 2018 en que ceso en sus funciones de Jefatura, y que fue denegada por resolución de 31 de octubre de 2019 y que es propiamente el objeto de este recurso.

Esta resolución decía que es el empleo el que faculta para ejercer la autoridad que corresponda en el orden jerárquico del Cuerpo y un guardia civil no tiene esa facultad, y el ostenta el empleo de guardia civil por lo que ni su puesto de trabajo era especifico de jefe de unidad ni en las condiciones de solicitud o asignación del destino se hacía tal previsión.

La demanda contra el mismo se basa también en los siguientes argumentos que no son sino repetición de los de la anterior demanda:

1°.- Que se reconoce expresamente, y por tanto no se niega, que el actor realiza la funciones (responsabilidad, dedicación, contenido, disponibilidad para el servicio, ámbito de actuación,... etc.) de JEFE DE PATRULLA DEL SEPRONA de MUNERA (Albacete) hastas la incorporación del Cabo 1º.

2°.- Que se ampara la resolución en que según la normativa -Orden General 11/2014- desde el punto de vista de retribuciones, el actor figura como posible perceptor potencial de la productividad EFM5, por ser un guardia Civil que ostenta el cargo como Jefe de Patrulla del Seprona.

3°.- Que según los archivos obrantes en el aplicativo SIGO del Cuerpo de la Guardia Civil, el referido ha continuado desempañando el cargo de Jefe de la PAPRONA de Munera entre el 20 de junio de 2016 y el 18 de septiembre de 2018, fecha en la se incorporó un Cabo 1º como Jefe de la citada Patrulla.

4º.-Que es fundamental el INFORME emitido por JEFE DE LA COMANDANCIA DE LA GUARDIA CIVIL DE ALBACETE en el PO 1059/2016 que dice: 'En correo electrónico nº 251, de fecha 17/04/2015, remitido por esta Unidad al Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Castilla-La Mancha, se realizó propuesta de Modificación de las Ordenes Generales 11/2004 y 12/2014, sobre los Jefes de Grupo Cinológico y Jefes de Patrulla de Protección de la Naturaleza (PACPRONA, PAPRONA) en el sentido de: Se propone que para modificaciones futuras a este personal se les incluya entre el que realiza funciones de mando. Entretanto, se solicita que a los Guardia civiles afectados se les aplique el criterio contenido en el artículo 8.3 -por necesidades organizativas, desempeño de cometidos para los que está prevista una determinada modalidad de productividad estructural-asignándole la modalidad de productividad EFM5 (63% del CD) y consecuentemente, encuadrándolos en el régimen especial, funciones de mando,....'. Entiende que del contenido del último informe, ya se desprende que sí que el actor si realiza funciones como Jefes de Patrulla, y que su Superior más inmediato, en ese correo lo propuso desde el 2015, como posible perceptor de la productividad EFM5.

Pero es también fundamental el informe del Capitán Jefe de la Compañía de la Roda que estima procedente lo solicitado por el interesado.

5°.- El Real Decreto 950/05 de 29 de julio, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, en su artículo 4° apartado C., que exige informe razonado de los superiores, como lo es el correo electrónico mencionado que le propuso para su percepción.

6°.- El actor mantiene que aunque desempeña funciones idénticas-similares a otros Jefes de Patrulla no ha percibido la productividad que se reclama, realizando el mismo cometido, produciéndose así un agravio comparativo contrario al principio de igualdad a que se refiere el art. 14 de la Constitución .Y en concreto en comparación con don Dimas que le sustituye a él en sus bajas, vacaciones y permisos.

7°.- Invoca al efecto las STS. Sala 3ª, de 24 de noviembre de 1992, de 20 de mayo y 15 de noviembre de 1994 (entre otras) y la más reciente Sentencia TS de 17 de Octubre de 2.005 entre otras.

8°.- Las normas comunitarias esenciales en esta materia son en la actualidad el artículo 141 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea (Tratado de Ámsterdam), antiguo artículo 119 del Tratado de Roma (hoy artículo 157 TFUE ) y la Directiva 75/117/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas (hoy Directiva 2006/54/CE).

9°.- Así, la STC 145/1991, atribuye a los órganos judiciales la obligación de valorar si existe una diferencia objetiva y razonable para establecer una diferencia salarial, entrando a un análisis concreto y no dando por válidas sin más unas previas calificaciones en categorías profesionales.

10°.-La doctrina del TJUE ha establecido que el principio de igualdad de trato forma parte del ordenamiento jurídico de la Unión y es un principio general del Derecho de la Unión que reviste el carácter de fundamental, consagrado actualmente por los artículos 20 y 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( Auto de 7 de Marzo de 2013, asunto C- 178/2012). Pero avanzando más en esta disertación hay que decir que el principio de igualdad retributiva es, por definición, un principio relativo o relacional.

11°.- Que el derecho de igualdad no es sino el derecho a ser tratado en los mismos términos que quien se encuentra en una situación jurídica equivalente y, por tanto, es un derecho cuyo presupuesto es siempre el contraste, la comparación cierta, que puede ser entre sujetos, objetos, circunstancias y situaciones. Cabe traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo, por todas, la Sentencia de 17 diciembre 2009, dictada en un recurso de casación en interés de la ley, que señala lo siguiente,'(...) esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones anteriores sobre la aplicación al ámbito funcionarial del principio de igualdad retributiva siempre que se acredite que el funcionario que reclama ha desempeñado de forma efectiva unas funciones idénticas a las que desempeña otro que perciba superior retribución, pues, como ya se destacó en la sentencia de 12 de junio de 1998, el problema de la equiparación retributiva de los funcionarios es realmente una cuestión de prueba cuya solución viene condicionada por la igualdad o desigualdad de las funciones que los funcionarios desempeñan en las distintas dependencias de la Administración en que prestan sus servicios.'

12º.- El principio de igualdad retributiva 'a igual valor (a trabajo de igual valor) que se aporta a la organización, igual retribución', según el cual el empleador está obligado a pagar, por la prestación de un trabajo de igual o de igual valor, la misma retribución, está incorporado desde hace tiempo en la legislación europea y española (Directiva 75/117/CEE norma comunitaria de 1975 sobre igualdad retributiva y el Art. 28 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 14 i) EBEP Ley 7/2007, 12 abril ) . Las normas comunitarias esenciales en esta materia son en la actualidad el artículo 141 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea (Tratado de Ámsterdam), antiguo artículo 119 del Tratado de Roma (hoy artículo 157 TFUE ) y la Directiva 75/117/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas (hoy Directiva 2006/54/CE).

13º.- Que cabe traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo, por todas, la Sentencia de 17 diciembre 2009, dictada en un recurso de casación en interés de la ley, que señala lo siguiente,

'(...) esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones anteriores sobre la aplicación al ámbito funcionarial del principio de igualdad retributiva siempre que se acredite que el funcionario que reclama ha desempeñado de forma efectiva unas funciones idénticas a las que desempeña otro que perciba superior retribución, pues, como ya se destacó en la sentencia de 12 de junio de 1998 , el problema de la equiparación retributiva de los funcionarios es realmente una cuestión de prueba cuya solución viene condicionada por la igualdad o desigualdad de las funciones que los funcionarios desempeñan en las distintas dependencias de la Administración en que prestan sus servicios.'

14º.- 7

El vigente Manual de Protección de la Naturaleza ordenada por la Disposición Adicional Segunda de lo O. G. 8/2011 en su Art. 3.2.1.2 dice 'La Patrulla, al mando de un Suboficial o Cabo 10/ Cabo, constituye la Unidad operativa básica de vigilancia y protección del Medio Ambiente en un territorio determinado, generalmente coincidente con la demarcación de la Compañía en que se halle encuadrada.'

Por otro lado el Manual describe en su Art. 3.2.3.7 como idénticos los cometidos y funciones a desarrollar por los Jefes de la Patrulla ( PACPRONA,s y PAPRONA,s ), siendo estos:

a) Ejercer el mando de la Unidad, siendo responsable del cumplimiento de las misiones asignadas a la misma y de su seguridad.

b) Instruir y supervisar la instrucción de los atestados, actas y denuncias que deba realizar la Unidad en materias competencia de la especialidad.

c) Confeccionar o supervisar la confección de los informes técnicos en materias competencia de la Especialidad.

d) Comprobar y exigir que el material asignado a la Unidad esté en condiciones operativas y de policía en todo momento, velando por su permanente estado de funcionamiento y puesta a punto.

e) Conocer con detalle la topografía de su demarcación, los recursos naturales que alberga y su problemática ambiental.

f) Impulsar y dirigir la formación continua, técnica y profesional, de los componentes de su Unidad, realizando las necesarias prácticas periódicas con el material específico adjudicado, para mantener y actualizar sus conocimientos en el manejo y conservación de los mismos.

g) Asignar cometidos a los miembros de la Unidad, en aras a lograr la máxima eficacia en cada momento.

h) Peticionar por el conducto establecido, el material necesario para mantener el nivel operativo de la Unidad.

i) Cumplimentar la documentación y grabaciones, especialmente la concerniente a intervenciones, con el apoyo del resto de la Unidad.

j) Hacer llegar oportunamente las pruebas y actuaciones de su Unidad a las Autoridades u Órganos competentes.

Confeccionar y proponer los Planes de Servicio de su Unidad.

15º.-Que los cometidos y funciones asignados a los Jefes de las PACPRONA, son de obligado cumplimiento, ya sea desempeñado por Suboficial, Cabo 10, Cabo, o como en el caso que nos ocupa por un Guardia Civil -de mayor antigüedad entre los destinados-.Y que el actor alegó que las funciones que realiza como Jefe de Patrulla son similares a las que realiza cualquier Jefe de patrulla con cargo de Suboficial o Cabo 1º /Cabo.

16º.- Incluso cabría apelar a la posible VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD. Ypor consiguiente se ha incurrido en situación de desviación de poder; dado que se ha utilizado este sistema para unos fines distintos de los establecidos en las normas, incurriendo por ello en desviación de poder.El análisis de esta cuestión debe partir del principio garantizado en el art. 9.3 de la Constitución relativo a la 'interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos'. Así lo arbitrario 'o no tiene motivación respetable... o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefinible y su inautenticidad' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de julio de 1984).

17º.-El acto no puede dictarse sin motivación alguna, siendo esta motivación exigible según lo prevenido en el art. 35.1º de la ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , que exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, los que se separen del dictamen de órganos consultivos y los que se dicten en virtud de potestades discrecionales. Máxime cuando existe un pronunciamiento judicial por idéntica reclamación de mi representado, excepto el periodo reclamado en el anterior procedimiento y una resolución estimatoria.

La Abogacía del Estadopor su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los exhaustivos argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda y de conclusiones unidos a las actuaciones. En concreto dice:

----Que es claro que el de productividad se trata de un complemento ligado de manera directa al trabajo efectivamente prestado y con la finalidad de remunerar aquella actividad que se realiza más allá de la normalmente exigible, como medio de premiar o compensar el celo del funcionario. Hay que recordar en este punto la discrecionalidad de que goza la Administración, derivada de sus potestades de autoorganización, para establecer los criterios determinantes del devengo del complemento de productividad, discrecionalidad, claro está, siempre ligada al respeto de los conceptos legales definitorios del complemento en concreto. Ha de concluirse así, como señaló la STS de 29 noviembre 1983, que esta retribución en la que se contempla la productividad -o dedicación- de los funcionarios '...conlleva una cierta discrecionalidad de la Administración conocedora de cada uno de los servicios, sin que ello implique discriminación, sino adecuación a las circunstancias'.

----- Las leyes de presupuestos, por su parte, vienen estableciendo la libertad de los Departamentos Ministeriales para fijar la cuantía y los criterios de distribución, sin más limitaciones que la puesta en conocimiento de los Ministerios de Economía, Hacienda y Administraciones Públicas.

----Que cada Departamento ministerial determina los criterios de distribución y fijación de las cuantías individuales del complemento de productividad, con arreglo a las siguientes normas:

1ª La valoración de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y la consecución de los resultados y objetivos asignados al mismo en el correspondiente programa.

2ª En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un periodo de tiempo originarán el derecho a percibirlo en los periodos sucesivos.

---- Que Los preceptos básicos se contienen en el artículo 6 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, y el art. 4 c) del Real Decreto 950/2005, de 29 de julio. Y permiten la concreción del complemento de productividad a través de los criterios que por los respectivos órganos directivos puedan establecerse. En este sentido se dictaron Instrucciones por los órganos directivos de la DGP en las que se establece un plan de actualización de los criterios generales de asignación de productividad, sentados inicialmente en Orden de la DGP de 18-11-1991. Posteriormente, las Instrucciones de 22 de marzo de 1998(con efectos desde 1 de enero) establecieron los criterios de distribución antes referidos, dictados dentro de la potestad autoorganizativa de la Administración, establecieron que 'la productividad estructural se percibe por el personal que ocupe puestos de trabajo singularizados que la tengan asignada'.

---- Alude al artículo 4º c del Real Decreto 950/2005 y a la Oren General número 12 de 23 de diciembre de 2014 por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia civil.

---- Como señala la resolución recurrida, para poder percibir el complemento de productividad estructural EFM5, el recurrente tendría que estar encuadrada en el régimen general de prestación de servicio. En el mismo sentido, la Orden General nº 12 de 23 de diciembre de 2014 Anexo I señala que son perceptores de la modalidad EFM5 los Jefes de Patrulla de protección de la Naturaleza(PACPRONA, PAPRONA).

Sin embargo, debe determinarse quién puede ser Jefe de la patrulla del Seprona, y para ello la Orden 11 de 23 de diciembre de 2014 que determina los regímenes de prestación del servicio, jornada y horario del personal de la GC, señala que son los expresados en los apartados a) y b) del Anexo I: esto es, los Oficiales, Suboficiales o Cabos jefes o a cargo de Equipo, Patrulla o Destacamento de Protección de la Naturaleza.

A estos efectos, dispone el artículo 18.4 de la Ley 29/2014 de 28 de noviembre de Régimen del Personal de la GC que es el empleo el que faculta para ejercer la autoridad que corresponda en el orden jerárquico del Cuerpo. El recurrente obtuvo destino en su unidad ostentando el empleo de guardia civil, por lo que no puede tener dicha facultad: ni su puesto de trabajo era específico de jefe de unidad ni en las condiciones de solicitud o asignación de destino se hacía tal previsión.

---- En cuanto a la supuesta falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, resulta claro que la contraparte trata de plantear como un vicio de anulabilidad de la misma no ya una irregularidad no invalidante sino meras discrepancias con las razones por las que la Administración a la que representamos adopta la decisión administrativa impugnada.

---- Que si el recurrente entiende que el acto dictado en ejecución de la Sentencia de esta Sala y Sección no se encontraba debidamente motivado, debió plantear esta clase de argumentos en la ejecutoria NO 689/2015, abierta para llevar a puro y debido efecto dicha resolución judicial firme. Sin embargo, tal y como resulta el Decreto de 13 de mayo de 2016, la terminación de dicha ejecutoria se produjo ante el aquietamiento del actual recurrente a la citada Resolución. Por tanto, resulta improcedente que se sostenga por la parte recurrente la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida, más allá de sus discrepancias con las razones o motivos en los que la misma se basa.

SEGUNDO.- El presente proceso tiene por objeto la Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 31 de octubre de 2019, desestimatoria de la solicitud presentada por el actual recurrente, consistente en la percepción del complemento de productividad estructural (EFM5: estructural funciones de mando) por el periodo comprendido desde el 20 de junio de 2016 hasta el 18 de septiembre de 2018 en virtud de las responsabilidades que asume en su Unidad de destino, como Jefe y responsable de la Patrulla del Seprona de Munera (Albacete).

Como hemos visto los principales argumentos de la contraparte, en síntesis, y en apoyo de sus pretensiones, se basan en la falta de fundamentación de la resolución recurrida. Pone de manifiesto que con fecha 12 de enero de 2018 se dictó sentencia por el TSJ de Madrid en la que se le reconocía el derecho a percibir la productividad estructural EFM5 desde el 20 de junio de 2012 hasta el 20 de junio de 2016.

En primer lugar para el estudio de este procedimiento, conviene señalar una serie de precisiones que exponemos a continuación de forma resumida porque precisamente fueron las que dieron lugar a la estimación del otro procedimiento previo al presente y por un periodo anterior pero realizando las mismas funciones y responsabilidades en su Unidad de destino, como Jefe y responsable de la Patrulla del Seprona de Munera (Albacete).

-------------------Que el actor en su petición inicial alegó que las funciones que él ha realizado como Jefe de Patrulla son similares a las que realiza cualquier Jefe de Patrulla (SEPRONA) con cargo de Suboficial o Cabo 1°/Cabo.

--- Que el vigente Manual de Protección de la Naturaleza ordenado por la Disposición Adicional Segunda de lo O. G. 8/2011, en su Art. 3.2.1.2 dice 'La Patrulla, al mando de un Suboficial o Cabo 1°/ Cabo, constituye la Unidad operativa básica de vigilancia y protección del Medio Ambiente en un territorio determinado, generalmente coincidente con la demarcación de la Compañía en que se halle encuadrada.'

--Que por otro lado el Manual describe en su Art. 3.2.3.7 como idénticos los cometidos y funciones a desarrollar por los Jefes de la Patrulla (PACPRONA,s y PAPRONA,s), siendo estos:

a) ejercer el mando de la Unidad, siendo responsable del cumplimiento de las misiones asignadas a la misma y de su seguridad.

b) instruir y supervisar la instrucción de los atestados, actas y denuncias que deba realizar la Unidad en materias competencia de la especialidad.

c) confeccionar o supervisar la confección de los informes técnicos en materias competencia de la Especialidad.

d) comprobar y exigir que el material asignado a la Unidad esté en condiciones operativas y de policía en todo momento, velando por su permanente estado de funcionamiento y puesta a punto.

e) conocer con detalle la topografía de su demarcación, los recursos naturales que alberga y su problemática ambiental.

f) impulsar y dirigir la formación continua, técnica y profesional, de los componentes de su Unidad, realizando las necesarias prácticas periódicas con el material específico adjudicado, para mantener y actualizar sus conocimientos en el manejo y conservación de los mismos.

g) asignar cometidos a los miembros de la Unidad, en aras a lograr la máxima eficacia en cada momento.

h) peticionar por el conducto establecido, el material necesario para mantener el nivel operativo de la Unidad.

i) Cumplimentar la documentación y grabaciones, especialmente la concerniente a intervenciones, con el apoyo del resto de la Unidad.

j) hacer llegar oportunamente las pruebas y actuaciones de su Unidad a las Autoridades u Órganos competentes.

Confeccionar y proponer los Planes de Servicio de su Unidad.

----- Que los cometidos y funciones asignados a los Jefes de las PACPRONA, son de obligado cumplimiento, ya sea desempeñado por Suboficial, Cabo 1°, Cabo, o como en el caso que nos ocupa por un Guardia Civil - el de mayor antigüedad entre los destinados-

------ Que aunque el Abogado del Estado dice que no hay nombramiento ni continuidad en las funciones..., el primero no se desmiente por la Administración que aunque no lo hiciese expresamente lo ha realizado y consentido de forma implícita, y la segunda es evidente con la prueba de autos y del expediente. Por tanto, procede entrar a valorar la legalidad de los actos sometidos a análisis, y así, la cuestión objeto de debate consiste en determinar si el actor tiene o no derecho a percibir el tipo de productividad que reclama EFM5 en base a esos dos presupuestos.

Para ello conviene empezar por el análisis de la naturaleza jurídica del complemento de productividad, que viene definido en el apartado c) del artículo 23.3 de la Ley 30/1.984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, donde se configura como una retribución complementaria destinada '...a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo. Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario'.

Esta definición, viene a coincidir con la efectuada en el Real Decreto 311/1.988, de 30 de Marzo , sobre Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, (modificado parcialmente por el Real Decreto 8/1.995, de 13 de Enero y por ultimo por el Real Decreto 950/2005 de 29 de julio ), y el art. 4 IV , que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin'.

Partiendo de los datos anteriores, también debemos apelar de forma más específica al Artículo 6 de la O. General n° 10 de 16 de junio de 2006, del DIRECTOR GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, donde se recoge: Artículo 6: Productividad Estructural.

1. Finalidad. Retribuir específicamente el especial rendimiento, el interés y la iniciativa en el desempeño de las funciones propias de cada puesto de trabajo.

2. Perceptores. Podrá percibir este tipo de productividad el personal que desarrolle sus funciones y cometidos sin estar acogido al régimen general de tiempos y horarios, así como el personal que preste servicio en horario administrativo de, al menos, cuarenta horas semanales.

3. Modalidades. La productividad de tipo estructural se articula en diferentes modalidades que retribuyen las funciones de difícil valoración con parámetros estrictamente objetivos. Entre otras se contemplan las funciones de mando, apoyo a la dirección e investigación policial, así como aquellas para las que se requiera una singular cualificación profesional.

Se ha resaltado por la parte actora la expresión de 'funciones de mando' relacionado con el art. 3.2.3.7. del MANUAL DE PROTECCION DE LA NATURALEZA vigente sobre funciones del Jefe de la Patrulla/Destacamento, donde se recoge:

a) Ejercer el mando de la Unidad, siendo responsable del cumplimiento de las misiones asignadas a la misma y de su seguridad.

b) Instruir o supervisar la instrucción de los atestados, actas y denuncias que deba realizar su Unidad en materias competencia de la Especialidad.

c) Confeccionar o supervisar la confección de los informes técnicos en materias competencia de la Especialidad.

Esta normativa, en fin, es completada con lo dispuesto en el artículo 25.1º.E) de la Ley 21/1.993, de 29 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1.994, y los artículos análogos que las sucesivas Leyes de Presupuestos contienen respecto al mismo.

Pero más específicamente, el señalado Real Decreto 950/05 de 29 de julio, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, en su artículo 4º apartado C.-'Complemento de productividad: Estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no previstas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de estos últimos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública'.

Este panorama normativo nos permite concluir que el complemento de productividad del que se viene haciendo mérito se configura en nuestro Ordenamiento Jurídico como una remuneración al especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinarias no contemplados a través del complemento específico y al interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, pero nunca, sin embargo, puede ser contemplado el mismo, como una retribución complementaria inherente a un puesto de trabajo, y sin que exista un derecho previo a su percibo, pues no se trata de un componente fijo en la estructura retributiva funcionarial y además está supeditado su reconocimiento al programa de gastos.

TERCERO.- Es más, de forma más cercana, la propia Orden General número 11/2014 dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil., en su Anexo I sobre Distribución del personal en los diferentes regímenes de prestación del servicio dice que los efectos de lo dispuesto en esta orden general, se establece el personal que se encuentra incluido en cada régimen de prestación del servicio, en virtud del empleo que ostentan, la unidad o centro en que prestan servicio, el cargo o puesto de trabajo que ocupan y la función que desempeñan.

a) Régimen especial de prestación del servicio. Personal con funciones de mando, responsables de determinadas unidades de la organización periférica: 1. Jefes de Compañía con demarcación territorial de seguridad ciudadana y sus Oficiales Adjuntos. 2. Comandantes de Puesto Principal, Ordinario y Auxiliar, y Jefes de Área de Puesto Principal. 3. Jefes de Subsector y de Destacamento de Tráfico.

b) Régimen especial de prestación del servicio. Otro personal con funciones de mando. ...,donde recoge entre otros Jefes de la Unidad Cinológica Central; Jefe de Grupo Cinológico de Zona o Comandancia y Jefe de Equipo, Patrulla o Destacamento de Protección de la Naturaleza....

Y en su apartado j) de dicho Anexo I, en régimen general de prestación del servicio: Personal de las unidades y centros de la Guardia Civil no incluido en ninguno de los apartados anteriores del presente anexo.

La Orden general nº 12/2014, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, recoge y especifica las modalidades de productividad estructural, personal perceptor y aspectos retributivos- En el Preámbulo de dicha norma se recoge: 'Todo el personal del Cuerpo percibirá una modalidad de productividad estructural de abono mensual vinculada al régimen de prestación de servicio y al puesto de trabajo que ocupe y cuyo objetivo principal es aproximar la diversidad de responsabilidades y funciones que existen en el Cuerpo a las diferentes cantidades a percibir'.

En su artículo 7 regula que el ejercicio del mando comprende las actividades propias de quien dirige una unidad. Adecuadas a cada nivel de mando, dentro de la estructura organizativa del Cuerpo, con carácter general, estas actividades consisten en definir y asignar objetivos y cometidos, determinar y facilitar los medios para alcanzarlos, establecer los planes y la programación de servicios correspondientes, así como en dirigir, coordinar y controlar la ejecución de éstos.

Y en su Art. 8.2. se dice ' Todo el personal que preste idénticas funciones será potencial perceptor de la misma modalidad de productividad estructural, sin perjuicio de las limitaciones contempladas en esta orden. '

Y en su artículo 8.3 se manifiesta: '3. El personal que desarrolle su actividad profesional en comisión de servicio o que a tenor de necesidades organizativas u operativas desempeñe cometidos para los cuales esté prevista una determinada modalidad de productividad estructural, podrá percibirla con cargo a la asignación de la unidad en la que preste servicio o a la que específicamente se determine.

Y en su Art. 8.4.- '4. 4. El personal que realiza funciones de mando percibirá productividad estructural en las modalidades a él destinadas, salvo cuando en una determinada modalidad se especifique que está incluido junto con el personal especialista, en cuyo caso percibirá ésta, de resultarle más favorable.

De forma más específica en SU ANEXO 1. respecto a la productividad EFM5, especifica en su punto del Apartado 18 como personal perceptor: ' Jefe de Patrulla de Protección de la Naturaleza (PACPRONA, PAPRONA) ; y en su apartado 29 especifica para los incentivos al rendimiento con EFM 5 como personal perceptor a ' los Jefes de Unidad, de cualquier empleo, no incluidos anteriormente ni perceptores de otra modalidad específica...'

Y el artículo 9 de la Orden general 9/2012 señala 'Artículo 9 Asignación del mando. 1. El mando podrá ser ejercido con carácter titular, interino o accidental. 2. Desde su incorporación al mismo, ejercerá el mando con carácter titular quien, de acuerdo con la normativa sobre provisión de destinos, haya sido designado expresamente para un puesto o cargo que tenga la consideración de Jefe de Unidad. En ausencia del titular del puesto o cargo de que se trate, le sucederá en el ejercicio del mando, con carácter interino o accidental, aquél a quien corresponda de acuerdo a los criterios establecidos en la presente disposición.

Artículo 10. Sucesión de mando.

1. La sucesión en el mando implica que el ejercicio del mando pase a desarrollarse, con carácter interino o accidental, por un miembro del Cuerpo distinto al que lo ejerce con carácter titular. El mando interino o accidental, según las circunstancias, corresponderá al subordinado directo del mando a suceder que ostente el mayor empleo. En caso de igualdad en el empleo, sucederá el de mayor antigüedad; entre los que tuvieren la misma, el que antes hubiera ingresado en el servicio, y de persistir la igualdad, el de mayor edad. Cuando en una norma de carácter reglamentario o en el Libro de Organización de la unidad así se disponga, para suceder en el mando será condición necesaria la posesión de una aptitud, especialidad o titulación determinada o la pertenencia a una Escala.

2. Toda sucesión de mando, con carácter interino o accidental, será nombrada de manera expresa y por escrito por el superior jerárquico inmediato del mando sustituido, se anotará en la hoja de servicios del interesado. Los guardias civiles en situación de reserva podrán suceder en el mando, siempre que su ejercicio vaya referido a puestos o cargos susceptibles de ser ocupados por aquéllos

CUARTO.- Tras la exposición de la normativa aplicable vemos que el objeto del recurso viene dado pues por la petición de si el recurrente G.C. Dº Silvio es merecedor o no de percibir los complementos asignados a los Jefes de Patrulla de Protección de la Naturaleza (PACPRONA, PAPRONA), en concreto la productividad EFM5 prevista en el punto 18 y en su apartado 29 , ambos del Anexo I de la Orden General número 12, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, y ello independientemente del rango o escalafón de la persona que desempeñe tales Puestos de trabajo o del puesto que les corresponda por el sistema legal de provisión o de que no esté incluida en el anexo I de la Orden general 11/2014.

Podemos comprobar que todo ello se reivindica sin necesidad de impugnar las RPTs pues no se entiende que la argumentación del recurrente sea relativa a la definición, distribución, conformación y asignación de puestos de trabajo y los títulos y requisitos exigidos para ocuparlos, ni que suponga una Impugnación indirecta de las RPTs , pues además de reconocerlo así el actor en su escrito de fecha 4 de abril de 2017 respondiendo a las pretensiones de inadmisibilidad del Abogado del Estado, tampoco se puede entender este recurso como realmente inadmisible al amparo de lo previsto en el artículo 28 LJCA, al no dirigirse contra actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes ni mucho menos confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

En la sentencia de fecha doce de enero de dos mil dieciocho de esta misma sección recaída en el PO 1059/2016 se dice textualmente:

'Pese a lo manifestado por el Abogado del Estado en sus conclusiones, es un hecho admitido por la administración demandada -pues no lo ha contradicho, solo justificado por ser el guardia civil con mayor antigüedad o más caracterizado- que el actor lleva ocupando el puesto de JEFE de Patrulla del SEPRONA de Munera (Albacete), es decir Jefe de Unidad, durante el periodo reclamado, es decir desde el 20 junio de 2012, y que no lo hace de forma esporádica.

'Y aunque bien es verdad que la Administración advierte como inconveniente para el cobro de la EFM5 que el actor nunca ha ejercido las funciones propias del mando según la definición dada a tal patrulla en la Orden general 9/2012, por ser solo guardia civil y no suboficial o cabo 1º, no obstante, y pese al destino asignado legalmente, sí se desprenden tales funciones efectivas del resultado de la prueba articulada por el demandante y reflejada en el Informe emitido por el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Albacete, de fecha 13 de junio de 2017, donde expresamente se dice: 'Desde el 20 de junio de 2012 el Guardia Civil Silvio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 y 10 de la Orden general 9/12, 'del mando, disciplina y régimen interior de las Unidades', dado que el catálogo de puestos de trabajo de la Patrulla está compuesto por cuatro componentes, todos ellos del empleo de guardia civil, ejerce el mando de la citada Patrulla al ser el más antiguo de todos ellos...' (Folios 51,52 y 53 del PO). Y sigue diciendo que la patrulla constituye la unidad operativa básica de vigilancia y protección del medio ambiente en un territorio determinado, generalmente coincidente con la demarcación de la compañía en que se halle encuadrada.

'Sobre tal afirmación de las funciones de mando realizadas por el actor debemos aplicar el aserto del informe del TENIENTE CORONEL JEFE LA PRIMERA SECCIÓN DEL SERVICIO DE RETRIBUCIONES DE LA GUARDIA CIVIL DE VALDEMORO (MADRID ) de fecha 13 de junio de 2017 en el que se certifica que a los mencionados Jefes De Patrulla De Protección De La Naturaleza sí les corresponde la modalidad de productividad estructural EFM5 según lo recogido en el Anexo I -punto 18- de la Orden general 12/2014 de Incentivos, orden actualmente en vigor. Y que la cuantía de dicha modalidad de productividad EFM5 se corresponde con el 63% del CD, es decir 234,55 € euros para el empleo de guardia civil.

'También el anterior informe del teniente Coronel JEFE DE LA COMANDANCIA DE LA GUARDIA CIVIL DE ALBACETE en fecha 4 de julio de 2016(folio 4 del expediente) reconoce que a los Jefes de Patrulla de Protección de la Naturaleza (PAPRONA) les corresponde según el apartado 18 del anexo I de la orden nº 12/2014 la EFM5 ...pero concluye sorprendentemente y sin explicaciones que el aplicativo de estos incentivos al rendimiento no permite la asignación de la productividad EFM5 al actor..

'Y completando la procedencia de lo anterior en el correo electrónico nº 251, de fecha 17/04/2015, remitido por el mismo JEFE DE LA COMANDANCIA DE LA GUARDIA CIVIL DE ALBACETE al Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de Castilla-La Mancha, se realizó propuesta de Modificación de las Ordenes Generales 11/2004 y 12/2014, sobre los Jefes de Grupo Cinológico y Jefes de Patrulla de Protección de la Naturaleza (PACPRONA, PAPRONA) en el sentido de proponer que 'para modificaciones futuras a este personal se les incluya entre el que realiza funciones de mando. Entretanto, se solicita que a los Guardias civiles afectados se les aplique el criterio contenido el artículo 8.3 -por necesidades organizativas, desempeño de cometidos para los que está prevista una determinada modalidad de productividad estructural-asignándole la modalidad de productividad EFM5 (63% del CD) y consecuentemente, encuadrándolos en el régimen especial, funciones de mando, con una jornada de trabajo de 40 horas semanales en cómputo trimestral,....'. Pero haciendo constar que no se ha autorizado todavía la aplicación de esta medida.

'Se reconoce pues expresamente, en base a estos cuatro informes-propuestas, y por tanto no se niega de ningún modo contundentemente por la Administración (más bien al contrario), que el actor realizase la funciones (de responsabilidad, dedicación, contenido, disponibilidad para el servicio, ámbito de actuación, etc.) de JEFE DE PATRULLA DEL SEPRONA de MUNERA (Albacete) y que en este aspecto no recibe en absoluto órdenes del Jefe del Puesto de Munera .

'Parece pues cierto que el demandante si ha probado que haya ejercido el cargo de Jefe De Patrulla del SEPRONA con nombramiento (asumido así por su Jefe de Comandancia) y con continuidad en el tiempo, y no como dice la Administración -en boca del Abogado del Estado- que sólo le haya correspondido esa responsabilidad circunstancialmente y que ejerció esa función solo unos ciertos días determinados.

'Por lo demás el mencionado Informe del Tte. Coronel Jefe de la Primera Sección de Retribuciones de personal de la Guardia Civil de Valdemoro, de 13 de junio de 2017, recoge la existencia de la modalidad de productividad estructural EFM5 y el importe de la misma (234,55 €) que percibe el JEFE DE PATRULLA diciendo:

'Se cumple así con lo dispuesto en el preámbulo de la Orden general nº 12(2014, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil. Y se respeta el principio que inspira el texto de su artículo 8.2 de la misma Orden.

'QUINTO.- Finalmente , y no siendo menos relevante, de la prueba articulada por la parte actora se resalta también la violación del principio de igualdad y la contradicción e injusticia real que se produce en la situación que nos ocupa y que ya ha sido denunciada. Sobre todo tomando como referente o punto de comparación la información de las sustituciones de mando realizadas por un compañero de la Guardia Civil D° Dimas también de la Patrulla del SEPRONA de Munera de la Comandancia de Albacete en sus propios días de baja, permisos y vacaciones. Reconocimiento a este guardia civil que representa un relevante acto propio de la Administración que no puede dejar de tener efectos en la pretensión del actor que nos ocupa.

'Lo paradójico y contradictorio de la situación es que de la prueba articulada, sobre todo del Informe emitido por el Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Albacete, de fecha 13 de junio de 2017, resulta que el Guardia civil D° Dimas, cuando ha realizado sustituciones de mando ( a saber ha sustituido al actor G.C. Silvio por vacaciones, permisos y bajas), si le es reconocida la sustitución del mando de la Unidad ,y por ello se le reconoce y genera el derecho a percibir los complementos de productividad que percibe el Jefe de Patrulla.

'En efecto en otro informe del Teniente Coronel Jefe de la Primera Sección de Retribuciones de personal de la Guardia Civil, de fecha 13 de junio de 2017 se dice que...:'El Guardia Civil. D. Dimas ha realizado las siguientes sucesiones en el mando de la Unidad con ocasión de ausencias del G.Civil D. Silvio por vacaciones, permisos, bajas, etc...- .'...

'En base a lo anterior, resulta que el compañero comparado por los días de mando grabados, ha recibido los siguientes importes: Y los relaciona en las anualidades 2015,2016 y 2017...'(Folios 47,48 y 49 del PO).

'Así pues, aunque sí ha quedado acreditado con la prueba practicada, que el recurrente, ocupa un puesto que no tiene asignado este tipo de productividad, y que asume el mando dada la normativa general de provisión de destinos de la Orden general nº 9/2012, por simples razones organizativas, sin embargo ello no obsta a que tenga derecho a la percepción de la productividad estructural EFM-5 por aplicación del principio de igualdad, esto es, por realizar idénticas funciones que los perceptores de este tipo de productividad, y por realizar funciones del superior no de una forma esporádica...,sino durante más de doce años, sin importar a estos efectos que el puesto de trabajo al que el GC fuera destinado no tuviera incluido el complemento de productividad EFM5. Siendo tan procedente el percibo de esta productividad que hasta la cobra el guardia civil que le sustituye en días esporádicos por sus bajas médicas, vacaciones o permisos. Conclusión muy alejada del argumento de la resolución recurrida que únicamente se basa en que estas funciones le vienen dadas al actor por su condición de ser el más caracterizado entre sus compañeros del mismo empleo, situación que podría revertir en el caso de que otro Guardia civil con mayor antigüedad pasara a ocupar un puesto de trabajo en la misma Unidad. Presupuesto por otra parte cierto, pero no obstaculizador para lo que pide.

'Así, la conculcación del principio de igualdad en la aplicación de la ley, proclamado en el artículo 14 de la Constitución , exige la previa demostración de que ante situaciones idénticas comparadas, la solución normativa es diferente, sin la existencia de razones objetivas para el distinto tratamiento. Según la doctrina del Tribunal Constitucional, reflejada en sus Sentencias 68/1.989 de 19 de Abril y 161/1.991 de 18 de Julio , sólo si existe una justificación objetiva y razonable pueden tratarse desigualmente situaciones aparentemente iguales, de modo que, una vez acreditada la identidad de funciones y cometidos, realizados por unos y otros funcionarios, la diferenciación de complementos retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación objetiva alguna. Existe pues un claro agravio comparativo contrario al principio de igualdad a que se refiere el art. 14 de la Constitución .

'El principio de igualdad retributiva 'a igual valor (a trabajo de igual valor) que se aporta a la organización, igual retribución', según el cual el empleador está obligado a pagar, por la prestación de un trabajo de igual o de igual valor, la misma retribución, está incorporado desde hace tiempo en la legislación europea e igualmente en la española (Directiva 75/117/CEE norma comunitaria de 1975 sobre igualdad retributiva y el Art. 28 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 14 i) EBEP Ley 7/2007, 12 abril ),y se recoge de forma manifiesta en la Sentencia TS de 17 de Octubre de 2.005 que manifiesta: ' que no es objetivo ni razonable diferenciar a través de complementos retributivos de destino y específicos unos puestos de trabajo que tienen exactamente el mismo cometido, sin que tal situación pueda reducirse a una mera irregularidad administrativa compatible con las exigencias del art. 14 de la Constitución y con el derecho fundamental que reconoce el acceso y la permanencia a la función pública en condiciones de igualdad con los requisitos que señalen las leyes....'.

'Y ello sin que se olvide que, en cualquier caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la OG n° 10/2006 de 16 de junio, no existe un derecho general a la percepción del complemento de productividad, porque la asignación del mismo se supedita a la valoración y decisión por parte de los Mandos de quienes perciben este tipo de productividad de quienes sean los funcionarios acreedores de su percepción. Pero es que en definitiva, del examen de la prueba practicada, puesta en relación con los extremos referidos, que constan en la Sentencia de 18 de noviembre de 2.009 , sí ha de concluirse que la pretensión actora ha de tener favorable acogida, porque sí se ha acreditado la identidad de funciones entre los puestos respectivamente ocupados por el recurrente, y por el Sr. Dimas , este último precisamente en menos días que el actor y para el mismo puesto de mando o jefe de Unidad; y sin que concurran circunstancias de índole organizativa o funcional que justifiquen un trato diferente, como exigen las SSTS de 9 y 16 de Febrero y 30 de Marzo del 2004 , por lo que solo cabe concluir la estimación del presente recurso'.

Todos estos argumentos son plenamente trasladables en su integridad al supuesto que ahora enjuiciamos que es básicamente el mismo pero para un periodo posterior en el que concurren las mismas circunstancias que en el anterior y al que se pueden aplicar las mismas pruebas ya referidas, extrayendo las mismas conclusiones.

Y para avalar tal tesis es fundamental remitirnos también a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 21 de octubre de 2020, recaída en el recurso nº 714/2018, que dice :

..... 'Ha de interpretarse el artículo 26. Uno D), párrafo segundo, de la Ley 17/2012 --y los artículos de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado posteriores que lo han reproducido y relaciona el auto de admisión-- en el sentido de que no impide que los funcionarios que desempeñen la totalidad o las tareas esenciales de un puesto de trabajo distinto de aquél para el que fueron nombrados perciban las diferencias retributivas entre los complementos de destino y específico del puesto efectivamente desempeñado y los del suyo'.

' Así, pues, por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, debemos resolver ahora del mismo modo y estar a la interpretación de los preceptos alegados de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para el período 2013 a 2016 que ya establecimos en las sentencias n.º 52/2018 , 605/2019 y 1081/2019, y desestimar este recurso de casación, al igual que hemos desestimado los recursos de casación n.º 4167/2017 ( sentencia n.º 165/2020, de 10 de febrero , n.º 2952/2017 ( sentencia n.º 137/2020, de 5 de enero ) y el n.º 4478/2017 , este último deliberado en la misma fecha que el presente.'

'También conviene añadir que, en el fundamento QUINTO de la antes citada STS de 7 de mayo 2019, recurso 1780/2018 , se dijo respecto de las previsiones del art. 26. Uno D ), segundo párrafo de la Ley 17/2012 y de los que han reiterado su contenido en las Leyes de presupuesto:

'Ambas previsiones parten del principio de que los funcionarios desarrollan las tareas correspondientes a su puesto de trabajo. Ahora bien, la jurisprudencia ha constatado que hay supuestos en que la Administración consiente situaciones en que los funcionarios tienen que realizar todas o la parte esencial de las tareas de un puesto distinto, reservado a funcionarios de grupos de titulación superior y de superior nivel de complemento de destino. Este último es un supuesto que no contempla la Ley, pues ésta se refiere solamente al desempeño de tareas concretas de otro puesto de trabajo, no de todas o de las esenciales del mismo. 'Por tanto, al margen de cuál fuera la intención del legislador, frente al sentido que propugna el Abogado del Estado para las palabras de la Ley, la Sala mantiene que el entendimiento del párrafo señalado del artículo 26. Uno D) de la Ley 17/2012 y de los de igual contenido de las Leyes posteriores, que ha establecido en la sentencia n.º 52/2018 , es más conforme al principio de igualdad y que no debe ser rectificado.'

Esta jurisprudencia que acabamos de exponer ha sido reiterada en la STS de 4 de marzo de 2020, casación 3611/2017 y en la sentencia n.º 605/2019. Así como en las STS de 24 de julio de 2019, casación 1102/17, y de 29 de junio de 2020, casación 3095/2018, se reconocieron unos determinados complementos específicos a miembros del Cuerpo de la Guardia Civil.

QUINTO.- Por último y en lo relativo al argumento del recurrente sobre que entiende que el acto dictado en ejecución de la Sentencia de esta Sala y Sección no se encontraba debidamente motivado, y pese a que el Abogado del Estado entienda que debió plantear esta clase de argumentos en la ejecutoria NO 689/2015, abierta para llevar a puro y debido efecto dicha resolución judicial firme, sin embargo, debemos rechazar tal argumento del AE pues tal y como resulta el Decreto de 13 de mayo de 2016, la terminación de dicha ejecutoria ya se produjo pues el período del pronunciamiento de la sentencia terminaba en 20 de junio de 2016.

Por ello es evidente que realmente si se podría plantear la reclamación del periodo siguiente al que no se refería lógicamente la sentencia pue no se recoge en el suplico de aquella primera demanda, sin que por tanto tenga tampoco ninguna relevancia el aquietamiento del actual recurrente a la citada Resolución de ejecución o Decreto de 13 de mayo de 2016.

SEXTO.-En cuanto a las costas establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte Administración recurrida que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatrocientos euros por los conceptos de minuta de abogado y derechos de procurador.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-administrativo n° 1.511/2019 promovido por doña RAQUEL NIETO BOLAÑOS, Procuradora de los Tribunales y de D° Silvio ( NUM000), Guardia Civil, perteneciente al Cuerpo de la Guardia Civil, y destinado en la Comandancia de Albacete, de la Patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza (SEPRONA) de MUNERA (Albacete),contra la resolución recurrida la resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 31 de octubre de 2018, que le deniega su instancia de D. Silvio de 19 de junio de 2018 , por la que solicita la asignación de la productividad EFM5 (estructural de funciones de mando) en virtud de las responsabilidades que supuestamente asume en dicho destino como Jefe de Unidad, y pidiendo que se reconozca el derecho del actor a percibir la productividad estructural EFM5 (equivalente al 63% del Complemento de Destino), desde la fecha indicada en su reclamación ( es decir en el período que va desde el fecha 20 de junio de 2016 hasta el 18 de septiembre de 2018); y debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones no son ajustadas a Derecho, por lo que deben ser anuladas.

En su lugar se declara el derecho del actor a percibir la productividad EFM5 (estructural de funciones de mando) en virtud de las responsabilidades que asume en dichas funciones de Jefe de Patrulla del Servicio de Protección de la Naturaleza de MUNERA (Albacete), (equivalente al 63% Complemento de Destino), con carácter retroactivo desde la fecha fijada en la reclamación( es decir por el período que va desde el 20 de junio de 2016 hasta el 18 de septiembre de 2018) y todo ello en virtud de la entrada en vigor de la Orden General 12/2014.

Las costas se imponen a la Administración demandada pero con el límite de 400 euros por todos los conceptos de abogado y procurador.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2420-0000-93-1059 16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-1059-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.