Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 121/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 735/2018 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00121/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G: 33044 33 3 2018 0000728

RECURSO: P.O.:735/2018

RECURRENTE: Dª Ariadna Y D. Anton

PROCURADOR: D. Ramón Blanco González

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD (SESPA)

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: ASEGURADORES AGRUPADOS S.A

PROCURADORA: Dª Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a catorce de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 735/2018, interpuesto por Dª Ariadna, y D. Anton, representados por el Procurador D. Ramón Blanco González actuando bajo la dirección Letrada de D. Pablo González López, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD (SESPA),representada y defendida por el Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo codemandado ASEGURADORES AGRUPADOS S.A., representado por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 22 de febrero de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 2 de febrero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-ACTUACIÓN IMPGUNABLE Y POSTURAS DE LAS PARTES.

1.1 Inicialmente fue objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador Sr. Blanco González, actuando en nombre y representación de Dña. Ariadna y de D. Anton, la desestimación presunta por parte de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los aquí recurrentes en fecha 27 de febrero de 2018, en relación con la falta de atención prestada a Dña. Ariadna, a partir del 8 de abril de 2015, cuando iba a ser intervenida para la sustitución de una prótesis de rodilla, hasta el 23 de septiembre de 2019, fecha en la que finalmente fue intervenida.

Posteriormente, se amplía el recurso frente a la Resolución expresa de la Consejería de Salud, dictada el 1 de junio de 2020, tras el Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias de 20 de diciembre de 2019, que estima parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, asumiendo el retraso en la intervención y la pérdida de oportunidad, y que reconoce a favor de Dña. Ariadna una indemnización de 3000 €, y a favor de su esposo, una indemnización de 1.500 €.

1.2 Los demandantes, tras una exposición de los antecedentes fácticos, a los que seguidamente nos referiremos en el Fundamento consecutivo, motivan su pretensión en la falta de asistencia prestada a Dña. Ariadna, tras no realizarse la intervención quirúrgica programada para el 8 de abril de 2015, cuando encontrándose ya en el quirófano, ante la falta de suministro de un calmante para evitar el estado de ansiedad que le provocaba su fobia a la anestesia, sufrió un cuadro de agitación que le llevo a rechazar la intervención. Se afirma que dicho cuadro se debió a que el servicio de enfermería no le suministro Dormicum, tal y como se le había indicado por el anestesista que se haría. A partir de esa fecha, denuncian una ausencia de asistencia por no haber vuelto a programar la intervención, cuando había sido diagnosticado en dos pruebas de resonancia magnética, una de 2014 (previa al intento de intervención programada), y otra de agosto de 12015 un posible aflojamiento de la prótesis implantada en 2010, lo que le generaba a la actora un cuadro de dolor agudo. Ante tal actitud, se vieron obligados a acudir a la jurisdicción social para que se condenase al SESPA a llevar a cabo la intervención, habiéndose dictado Sentencia en tal sentido por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, Autos 436/2016, de fecha 28 de Febrero de 2017. No obstante, tras varias consultas durante 2017 y 2018, no se programó la intervención hasta que se solicitó la intervención del Director Gerente del SESPA, para el cumplimiento de la sentencia, siendo finalmente intervenida para la sustitución de prótesis de rodilla, tras varias pruebas de RM que determinaban compatibilidad con el aflojamiento de la implantada en 2010, en fecha 23 de septiembre de 2019, si bien tras el proceso de rehabilitación, la situación de invalides en la que se encontraba ya no era susceptible de revertir.

Atribuyen a esa falta de atención, en concreto de intervención durante más de cuatro años, un agravamiento al estado de movilidad de la recurrente, puesto que en abril de 2015 podía valerse por sí misma, mientras que en 2019 precisaba de ayuda externa y de una silla de ruedas. Además paso de una situación de incapacidad permanente absoluta, reconocida en 2004, a una de gran invalidez.

En atención a lo que expone en su escrito de demanda, y de ampliación a la misma, y al informa pericial que aporta con su reclamación en vía administrativa, interesa una indemnización a favor de Dña. Ariadna de un total de 1.009.400 €; y a favor de D. Anton, de 145.000 €.

1.3 Por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias, remitiéndose al Informe asistencial del Servicio de Traumatología de fecha 12 de junio de 2018 (FOLIO 42) y el Informe del Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Fundación de Jove de 26 de noviembre de 2018 (F. 49, 50 y 51), viene a sostener que la procedencia de la intervención quedaba al albur la las indicaciones médicas, sin que la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, tuviera que determinar necesariamente la realización de la misma. Y en este punto concurren informes que no indicaban dicha intervención, ni garantizaban que la situación de la recurrente fuera a mejorar con ella, señalando claras contraindicaciones (especialmente el de la Fundación Jove). En definitiva, afirma, la reclamante no fue intervenida porque el SESPA abandonase a la paciente y le denegase la asistencia necesaria sino porque no existe una indicación clara que justifique una cirugía que en todo caso parece tener pocas probabilidades de éxito.

Así, tras analizar los requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria, razona, con la propuesta de resolución en su día emitida, no es objeto de discusión si ha habido o no una correcta asistencia sanitaria, sino si debió intervenirse quirúrgicamente a la paciente para realizarle una recambio de prótesis de rodilla, tras el primer intento de intervención el programado para el día 8 de abril de 2015 y que no pudo llevarse a cabo por negarse la paciente a ser intervenida. Y en este apartado destaca que los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, así como las consideraciones de derecho vertidos en la mencionada sentencia, no son trasladables mecánicamente y de forma automática al presente procedimiento ordinario. En concreto, señala que la Sala puede separarse de tales hechos descritos en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 que se invoca por los demandantes realizando un enjuiciamiento y una calificación de los hechos de forma independiente. Al respecto, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 34/2003, de 25 de febrero, F. 4), lo relevante desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario es si había una indicación médica clara y determinante para practicar la cirugía de recambio de prótesis de rodilla.

Y siendo ello así, afirma que la historia clínica de la paciente aportada a la sala con la ampliación del expediente administrativo por un lado; y, por otro, el informe clínico del servicio de traumatología (principalmente el informe del jefe del servicio de traumatología y cirugía ortopédica, Dr. Virgilio, que obra al folio 42) evidencian de forma manifiesta que no hubo desatención y abandono asistencial por parte del servicio de traumatología del HUCA, y que constituye el motivo principal de la demanda de responsabilidad patrimonial. A partir de ahí, analiza las distintas asistencias prestadas a la recurrente para negar que concurrirá abandono. En el escrito de ampliación a la contestación, sigue manteniendo su oposición a las pretensiones de la recurrente, incluida la cuantía indemnizatoria solicitada, que considera excesiva y carente de justificación.

1.4 Por el Letrado de la Aseguradora de la Administración, se combaten las pretensiones del escrito de demanda, y de ampliación a la misma, niegan que concurra la nexo causal, y de daño antijurídico. Tras hacer examen de los requisitos y criterios jurisprudenciales para el éxito de una acción de responsabilidad en el ámbito sanitario, sostiene que en atención a los antecedentes del E.A., y al dictamen pericial aportado por esa parte, se concluye que la actuación médica fue correcta y adecuada a la lex artis en todo momento, sin que tampoco concurra pérdida de oportunidad. Niega que no se prestase atención a la Sra. Ariadna, destacando que siempre fue informada de su situación y se convino con ella los periodos de espera. Se niega que el estado actual de la paciente se deba al periodo de espera en la intervención de prótesis de rodilla, sino a los antecedentes de la propia paciente, diferentes a esta cuestión, especialmente el proceso avanzado de artrosis.

Combate igualmente las cantidades pretendidas, negando que concurran motivos para fijar indemnización, y menos en la cuantía solicitada.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES FÁCTICOS

Antes de entrar en el análisis de las cuestiones de fondo suscitadas, especialmente en lo que ataña a la concurrencia o no de una pérdida de oportunidad, se hace necesario realizar un breve relato de los antecedentes más relevantes para la resolución de la presente Litis, que se derivan del E.A. y de la prueba practicada. Así:

1º La recurrente, (que estaba afecta de patologías previas: 'Enfermedad de Meniere de OD. Hipoacusia perceptiva bilateral, Mastopatia fibroquistica intervenida por sospecha de malignacion nodular. Fusion parcial C2-C3. Cervicoartrosis moderada avanzada. Protusiones Discales C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7. Migraña. Diagnosticada de Tratamiento depresivo mayor grave y T. Ansiedad generalizada', en virtud de las cuales se le reconoció una Invalidez Permanente Absoluta derivada de enfermedad común por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo de fecha 29 de Julio de 2.004), había sido sometida a implantación de prótesis de rodilla en el año 2010. Presentado una situación de prótesis dolorosa, se le realizó un estudio gammagráfico el día 17 de Septiembre de 2.014, se determinó un patrón compatible con aflojamiento del componente tibial

2º Por tal motivo se programó una intervención de recambio de prótesis total de rodilla derecha el día 8 de abril de 2015. Encontrándose en la mesa de quirófano, sufrió una crisis de ansiedad por fobia a la anestesia, y manifiesta que no quería operarse en esas condiciones. La paciente fue trasladada a reanimación sin ser intervenida.

3º Fue dada de alta hospitalaria, tras decidirse en sesión clínica la no indicación quirúrgica el día 15-6-15. En el informe de 23 de junio de 2015, del servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Universitario Centra de Asturias (en adelante HUCA), que obra al folio 129 de la historia clínica, se señala el referido antecedente, así como el hecho de haberse revisado la situación de la paciente en sesión clínica, en la que se consideró que no estaba aconsejada la intervención.

4º El 7 de julio de 2015 es valorada por el Dr. Virgilio, que refiere: ' le explico pormenorizadamente a la paciente la naturaleza, en mi opinión, del problema del flexo de la rodilla y que, según lo que he analizado, no tengo claro que haya un aflojamiento de los componentes de la prótesis'. En la exploración física, presentaba un flexo de rodilla de 20º y flexión hasta 100º. No puntos sensibles concretos, no signos inflamatorios. Se decidió replantear la cirugía y se solicitaron estudios radiográficos y una nueva gammagrafía ósea (10 de agosto de 2015) que es informada con patrón compatible con aflojamiento del componente tibial.

5º Paralelamente, la recurrente, a través de la representación de su esposo, D. Anton, presenta denuncia en fecha 10 de Junio de 2.015 ante el Sr. Director Gerente del SESPA, que fue contestada por el Jefe de Servicio de COT, Dr. Virgilio, en fecha 6 de Julio de 2.015, remitiéndole a la consulta del día 7 del mismo mes y año.

6º En fecha 21 de Junio de 2.016, demanda ante los Juzgados de lo Social de Oviedo, solicitando ' se dicte sentencia y se declare el derecho de mi mandante a la asistencia sanitaria consistente en operación de recambio de prótesis (DCHA) condenado a la demandada a llevarla a puro efecto bien por el Servicio de Traumatología del HUCA o con derivación a otro Hospital, con cuantos demás pronunciamientos sean favorables en derecho'. Incoándose procedimiento en el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, Autos 436/2016, se celebro juicio el día 27 de Febrero de 2.017, dictándose finalmente sentencia número 95/2017 de fecha 28 de Febrero de 2.017 cuya Fallo establecía ' estimo íntegramente la demanda, declarando el derecho de la actora a la asistencia sanitaria consistente en operación de recambio de prótesis (derecha) condenando al SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, a llevarla a efecto bien por el servicio de traumatología del HUCA o con derivación a otro Hospital sin perjuicio de las acciones que pudieran asistir a la actora a consecuencia de la actuación de los Servicios Médicos del SESPA'. Pocos días antes de la celebración de la vista, la demandante fue citada por teléfono para la consulta de trauma con Dr. Miguel Ángel para el próximo día 2 de Marzo de 2.017 a las 8,15 horas, para valorar su inclusión en lista de espera y posterior derivación a otro Centro sanitario. La sentencia devino firme.

7º Por Resolución de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Principado de Asturias de fecha 28 de octubre de 2.016, se reconoció a la actora un grado de Discapacidad de 78%, baremo de movilidad y Transporte SI, y Necesidad de Ayuda de Tercera Persona, desde el 6 de mayo de 2.016. No obstante, la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 6 de febrero de 2.018, que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo en el procedimiento de Seguridad Social 399/2017 seguidos a instancia de Doña Ariadna, estimo la pretensión de la recurrente y declaro a la misma, por agravación, en situación de invalidez permanente en grado de GRAN INVALIDEZ, derivada de enfermedad común.

8º En el informe de fecha 22 de Junio de 2.016 del C.S.M. de la Corredoria, emitido por el Dr. Don Arturo, se indica: 'Evolución y Comentarios: Paciente conocida de nuestra Unidad desde hace años, por datos clínicos, analíticos y radiográficos compatibles con AR (Artritis reumatoide). Junto a ello tiene Gonoartrosis Bilateral severa, portando prótesis de rodilla derecha desde el 2010. Dismetría secuelar de 6-7 cm de MMII. En el momento actual enfermedad activa en carpo derecho con evidencia por US de sinovitis proliferativa y erosiva con derrame II y PD III (sinovitis severa por Us). La paciente se encuentra seriamente limitada para la sedestacion, bipedestación y deambulacion. Su artritis en carpos le limita funciones manuales esenciales para el autocuidado, alimentación, labores de casa etc. En suma AR y gonoartrosis severa con estado funcional III/Iv de Steinbroker: PRECISA AYUDA DE TERCERAS PERSONAS PARA AUTOCUIDADO.

Impresión y Plan: AR activa. Gonoartrosis bilateral severa. PTR RD: posible aflojamiento (se solicita GO).'.

9º El 25 de julio de 2016, se le realiza una nueva Gammafrafia, que no determina un resultado claro, por mala calidad.

10º Tras el dictado de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, el 2 de mayo de 2017, la aquí demandante fue nuevamente valorada por el Dr. Virgilio que en su informe indica que tras hablar con la paciente y la familia decidió desestimar la cirugía: ' Hablo largamente con la paciente y su familia. Vemos conjuntamente los inconvenientes y problemas que una cirugía de recambio de rodilla podría plantear en el momento actual. La paciente y su familia están con nosotros en el sentido de que, por lo menos, debería adelgazar mucho (la paciente dice que 40 kg). Esta sería una buena base para plantear la cirugía de revisión y, en ese sentido, se da un compás de espera de 6 meses para reevaluar el problema y, en su caso, decidir el tratamiento quirúrgico (que quiere que lo haga yo)'.

11º Posteriormente la paciente volvió a ser valorada el 21 de noviembre de 2017 y en abril de 2018.

12º Ante solicitud de la Sra. Ariadna, para ser remitida a otro centro, se remite para valoración al Hospital de Jove, donde por parte del Servicio de Traumatología se valora a la paciente el día 24 de abril de 2018, desestimándose la cirugía de recambio de prótesis de rodilla. Informe del hospital de Jove: ' Paciente que acude a nuestra consulta el día 24/04/2018 para valoración por prótesis de rodilla dolorosa implantada en mayo de 2010. Refiere que tras la intervención no consigue movilidad completa y continuó con dolor que empeoró progresivamente. El día 13/06/2013 se realizó manipulación forzada bajo anestesia por persistencia de flexo de 30º (se consiguió según informe quirúrgico extensión de -10º). Hizo un periodo de rehabilitación y luego empeoró al finalizar en el gimnasio. Se consideró la posibilidad de infección protésica programándose intervención de recambio en dos tiempos (abril de 2015). Esta cirugía se suspendió en el mismo quirófano por crisis de ansiedad de la paciente que ella achaca a falta de preparación y premedicación. Desde entonces acudió a urgencias del HUCA por prótesis dolorosa pero no volvió a ser programada para intervención. Actualmente la paciente refiere estar físicamente muy limitada con gran dificultad para la deambulación por la imposibilidad de apoyo normal sobre la extremidad inferior derecha al no poder extender la rodilla. Antecedentes Patológicos: Artritis reumatoide. Fibromialgia. Hipotiroidismo a tto Depresión. Intervenciones Quirúrgicas: Mastectomía e implantes. Colecistectomizada Exploración: Obesidad, refiere haber ganado mucho peso en los últimos años. Camina con dificultad con flexo e imposibilidad de apoyo monopodal en la extremidad inferior derecha. Caderas libres. Mil con extensión completa y sin dolor en cadera ni rodilla. Rodilla derecha dolorosa a la movilización activa y pasiva. No aumento de temperatura, No derrame articular, Flexo de 20º, laten pulsos pedio y tibial posterior. Dolor a la movilización pasiva y activa. Balance articular de -20º a 80° dolor y crepitación, inestabilidad varo-valgo. RX: Prótesis total de rodilla tipo nexgen CR posible: remodelación en superficie tibial, no signos de aflojamiento, ni desplazamiento de los implantes. Aporta serie de Gammagrafías, la última de hace un año que muestran hipercaptación a nivel de meseta tibial compatible con aflojamiento según se informa. Con el diagnóstico de Prótesis total dolorosa rodilla derecha y rigidez articular se comenta a la paciente la posibilidad de intervención de revisión de la prótesis que sin un diagnóstico de certero de aflojamiento no tiene un pronóstico tan bueno. Los estudios radiológicos y gammagrafías por sí no son indicación de cirugía. Hasta en un 11% de los casos de prótesis dolorosa no se llega a un diagnóstico de certeza. Las probabilidades de persistencia del dolor en estos casos son del orden del 50-60% según estudios. Si se realizase tratamiento quirúrgico es posible de que la cirugía tuviese que realizarse en dos tiempos si se determinase en estudio de biopsia intraoperatoria alta probabilidad de infección. Por todo esto la indicación de cirugía no es absoluta'.

13º Previamente, en fecha 27 de febrero de 2.018, se presentó ante la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, reclamación patrimonial.

14º El día 19 de junio de 2.018, la actora presenta escrito dirigido al Director Gerente del SESPA, solicitando el cumplimiento de la sentencia y que se practique la intervención. El día 6 de Septiembre de 2.018, acude a consulta externa con el Dr. Edemiro.

15º El día 23 de septiembre de 2019 la actora ingresa para cirugía programada para recambio de prótesis de rodilla. Según el informe del servicio de Cirugía (informe de alta del Dr. D. Edemiro), el diagnóstico fue aflojamiento mecánico de prótesis articular. Tras la intervención fue sometida a tratamiento rehabilitador, siendo dada de alta en diciembre de 2019.

16º Por Resolución expresa de 1 de junio de 2020, tras el Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias de 20 de diciembre de 2019, y ya iniciado el presente procedimiento frene a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, se estima parcialmente esta, asumiendo el retraso en la intervención y la pérdida de oportunidad, y se reconoce a favor de Dña. Ariadna una indemnización de 3000 €, y a favor de su esposo, una indemnización de 1.500 €.

TERCERO.- DOCTRINA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

El artículo 106.2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que ' los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 rec. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La Teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

CUARTO.- MALA PRAXIS. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: ' Es la Medicina la que establece y define la 'lex artis' y la 'lex artis ad hoc', siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada 'libertad clínica', que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura'.

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ('lex artis ad hoc')( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: ' Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis' se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]'.

Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

QUINTO.- APLICACIÓN AL CASO DE AUTOS.

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, nos encontramos ante una paciente que iba a ser intervenida de una prótesis de rodilla, en concreto, para la sustitución de la que se le había implantado en el año 2010, y ello debido a un cuadro de dolor que le estaba generando, y tras realizar una prueba radiológica de RM que determinaba la posibilidad de aflojamiento de la prótesis colocada. Esa intervención se programó para el día 8 de abril de 2015, y cuando se iba a realizar se produce un incidente, como consecuencia de la fobia de la paciente a la anestesia, en la que esta sufre un cuadro de ansiedad e irritación, negándose a la intervención, lo que lleva a suspender la misma.

A partir de ese momento es donde comienza lo que la actora considera una actuación de abandono por parte del servicio de traumatología del HUCA. En este punto, no puede obviarse lo resuelto por la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, de 28 de febrero de 2017, Juzgado al que acude la recurrente instando que se condene al SESPA a realizar la intervención, y ello lo hizo el 21 de junio de 2016. Aun cuando cierto es que la valoración de los hechos que contiene dicha sentencia no vincule a esta Sala a la hora de analizar la acción ejercitada, y su sustento fáctico, lo que no puede obviar es el fallo de la misma, en cuanto reconoce el derecho de la recurrente a la asistencia sanitaria solicitada, consistente en una operación de recambio de prótesis de la rodilla derecha, y condena al SESPA a llevarla a efecto, bien por el servicio de Traumatología del HUCA, o en otro centro. Este fallo devino firme, con los efectos propios del instituto de la cosa juzgada, en su aspecto positivo, de forma que es un dato del que necesariamente debe partir esta Sala. Pero es más, no estando vinculada por el razonamiento y valoración probatoria de la Sentencia de la jurisdicción Social, ello no empece que no pueda compartir el mismo, cuando se soporta en hechos constatados por los elementos probatorios que obran en los presentes autos, y en el E.A. Así, afirmaba la sentencia del juzgado de lo social nº 5 de Oviedo: 'De los datos que constan en los hechos probados el Servicio de Traumatología del HUCA considero que Doña Ariadna debía ser intervenida quirúrgicamente para recambio de prótesis de rodilla derecha y que le señalo la intervención para el día 8 de abril de 2015. Sin embargo la intervención no fue realizada, tan solo se viene a indicar por el Letrado del SESPA que la actora se negó a ser intervenida en la propia mesa del quirófano, así se hace constar en informe aportado a los autos de fecha 23 de Junio de 2016 en el que se indica que la paciente se negó en la mesa del quirófano a ser intervenida en una crisis de agitación. También se indica en el citado informe que se revisa el caso y en sesión colegiada se decide el caso como no susceptible de cirugía. Ahora, en el acto de juicio se nos dice que ante la negativa de la actora a ser intervenida fue relegada al final de la lista de espera y que ha sido avisada a cita médica en el Servicio de Traumatología para valorar su incorporación a lista de espera o ser derivada en su caso a otro Centro Sanitario. Resulta cuando menos sorprendente que de todo ello no exista ningún tipo de expediente administrativo que avale los argumentos del SESPA'; y continua razonando: 'Conviene advertir que de los argumentos del SESPA se desprende una evidente contradicción pues en el propio informe anteriormente aludido se deduce que tras la incidencia de que no se pudo realizar la intervención de la actora, en sesión clínica colegiada se decidió que el caso no era operable. No existe informe médico alguno que avale el cambio de criterio de no operar la patología de la actora cuando inicialmente se había señalado fecha de la intervención y esta se iba a practicar. Ni tampoco consta que esta decisión hubiera sido comunicada a la interesada de una forma fehaciente, que se vio privada de una asistencia sanitaria que precisaba. Es más el hecho fue denunciado por la interesada y no se dio justificación, ni respuesta ni solución alguna y ahora después de haber transcurrido cerca de dos años se indica que ha sido citada por teléfono el viernes 24 de Febrero de 2017 para la consulta de trauma con el Dr. Miguel Ángel el próximo día 2 de marzo de 2017 a las 8,15 horas para valorar su inclusión en lista de espera y posterior derivación a otro Centro Sanitario. La respuesta de los Servicios Médicos del SESPA RESULTA A TODAS LUCES INJUSTIFICABLE, pues aunque demos por ciertos los hechos expuestos en la demanda en relación a que la actora había indicado que se le suministrase un mediamente que no se le prescribió lo que motivo un estado de ansiedad que impido la intervención quirúrgica, y aun cuando hubiera justificación médica para no suministra el medicamento que la actora demandaba. Una vez pasado el incidente, y tranquilizado y valorado la situación emocional y clínica de la actora, lo lógico es que se hubiera dado una respuesta razonable a la vez que una solución. Se desconocen las circunstancias que conllevaron en su momento el silencio de los Servicios Médicos del SESPA, no consta que se dieran en su momento y tampoco se han indicado en el acto de juicio. Lo que sí es cierto, es que la negativa de la paciente a ser intervenida en las circunstancias aludidas, no es casa justificativa para que en un momento posterior no se le realizara la intervención quirúrgica, pues si bien por las circunstancias en que se desarrolló el incidente en ese momento la práctica de la intervención podría conllevar un riesgo para su salud, se pudo haber dado una solución razonable e inmediata en el momento, o bien una justificación médica y de una forma documentada, circunstancia que no aparece se produjera. Es más, los argumentos indicados ahora en el acto de juicio por parte del SESPA parecen indicar que la patología era susceptible de intervención quirúrgica. Por lo que siendo congruentes con el presente procedimiento y con lo pedido en la demanda y sin entrar en más valoraciones por no ser el trámite procesal ni procedimental, procede la estimación integra de la demanda declarando el derecho de la actora a la asistencia sanitaria consistente en operación de recambio de prótesis (derecha) condenando a la demandada a llevarla a efecto bien por el Servicio de Traumatología del HUCA o con derivación a otro Hospital sin perjuicio de las acciones que le pudieran asistir a la actora a consecuencia de la actuación de los servicios médicos del SESPA'.

La Juzgadora razona con precisión las contradicciones que se evidencian en las distintas explicaciones del SESPA, y especialmente la derivada del hecho de haber programado una intervención con evidencias radiológicas de aflojamiento de prótesis, para que, una vez suspendida la intervención, meses después se considere que no era aconsejable la misma, sin un informe explicativo que así justificase el cambio de criterio, resultando, además, que finalmente se efectuó la intervención en el mes de septiembre de 2019, bajo los mismos parámetros que concurrían en 2015, en cuanto a las pruebas radiológicas y el peso de la paciente, al margen su deterioro físico por el paso del tiempo y la agravación de distintas patologías que sufría.

Es, primero, el Consejo Consultivo en su dictamen; y posteriormente la Consejería de Sanidad en la resolución expresa que resuelve el E.A., quienes acogen la concurrencia de un retraso en el tratamiento, partiendo de la citada Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo. EL Dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias señala: 'A la vista del relato de hechos probados y de estas consideraciones recogidas en la sentencia de 28 de febrero de 2017 , debemos asumir que entre abril de 2015 y febrero de 2017 medió un prolongado lapso temporal sin que la enferma recibiera una atención sanitaria adecuada y sin que se excluyera la procedencia del abordaje quirúrgico de su rodilla. Durante ese tiempo, y mientras sufre un progresivo deterioro, la paciente no recibe -según se recoge en el fallo judicial- 'justificación. Ni respuesta, ni solución alguna', lo que genera per se un daño resarcible -de carácter moral- vinculado a la desatención y desinformación acerca del tratamiento de su padecimiento, abstracción hecha de la eventual incidencia de esa omisión en su actual estado de salud' Y este razonamiento es acogido en la Resolución expresa de la Consejería de Sanidad de 1 de junio de 2020.

En definitiva, si bien no se constata una actuación médica que incurra en una inadecuada praxis médica; si cabe afirma, como de hecho lo hace la administración demandada, que concurrió un supuesto de pérdida de oportunidad, generadora de un daño antijurídico que se haga tributario de una restauración indemnizatoria.

Ahora bien, el debate se centra en determinar las consecuencias derivadas de esa situación de pérdida de oportunidad, teniendo presente, como ya se afirmaba en el Fundamento Tercero, que esta pérdida de oportunidad se caracteriza, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo.

En este punto, procede la valoración de los informes aportados por las partes, y el emitido por el perito judicial, valoración que debe realizarse a la luz de los antecedentes que obran en el propio E.A. Aquí, se hace necesario volver a recordar que en el ámbito de la sana crítica, como criterio de interpretación ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) debe atenderse a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y ello, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: 'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902CCno puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

Pues bien, los recurrentes aportan una pericial emitida por la Dra. Marí Luz, cuya especialidad, según expone en el encabezamiento de su informe, se concreta en la valoración del daño corporal. En él se realiza una pormenorización una valoración de dos secuelas, en concreto, una agravación de la patología depresiva previa; y una agravación de la artrosis previa. Y se describen una serie de secuelas funcionales que anuda a la falta de reposición de la prótesis de rodilla desde 2015, destacando la derivación hacia una pérdida de movilidad que postró a la recurrente en una silla de ruedas. Sin embargo, se echa en falta en dicho informe una análisis razonado y explicativo de dichas afirmaciones, y del porcentaje en que esa falta de intervención pueda influir, máxime cuando se constata que la recurrente sufría patologías previas de considerable importancia (a título de ejemplo, una artrosis que afectaba a las extremidades superiores, en concreto a las muñecas de las manos, que se fue agravando, como pone de manifiesto el informe de rehabilitación de diciembre de 2019, posterior a la intervención de sustitución de prótesis) que unidas a su estado físico, y peso, influyen de forma notoria en esa agravación.

Frente a este informe parcial, se aporta por la Aseguradora, el suscrito por los Doctores Sr. Nicolas; Oscar; y Rodolfo, todos ellos especialistas en traumatología y Ortopedia. Tras referir los antecedentes de la paciente, informan que ' No hay documentación médica alguna, salvo el informe del Jefe de Servicio del hospital de Jove en el que se constata una exploración clínica compatible con una mala función articular, concretamente un flexo de 20º y un recorrido articular de 60º (desde -20º hasta 80º), además de presentar una inestabilidad varo-valgo. Todos esos hallazgos, de ser ciertos, justifican un estudio exhaustivo del motivo del flexo y tras ello, una cirugía de recambio articular, en términos generales.

Un flexo de rodilla de 20º dificulta la marcha normal, por sobrecarga muscular. Dicha deformidad en flexo puede ser producida por diversos motivos, a saber, escaso espacio en la brecha de flexión, escasa inclinación del platillo tibial, contractura o ausencia de liberación del LCP, malrotación de los componentes, infección, artrofibrosis por inadecuada rehabilitación, etc'.

A ello añaden que la paciente presenta factores de mal pronóstico para el resultado de la cirugía, a saber, fibromialgia, obesidad y depresión. De igual forma, desde un punto de vista estadístico el sexo femenino se correlaciona con un peor pronóstico. No obstante, ninguno de estos puede considerarse contraindicación absoluta para la cirugía de recambio. Tampoco consta en la documentación si se descartó infección protésica mediante realización de analítica de sangre (VSG y PCR).

En cuanto a la gammagrafía, afirman que no puede considerarse una prueba de gran eficacia en el diagnóstico de aflojamiento protésico, menos aún en caso de infección. La gammagrafía con Tc para el diagnóstico de aflojamiento protésico es muy sensible pero poco específica, con un valor predictivo positivo bajo. Da muchos falsos positivos.

No obstante, señalan que podría haber razones para indicar el recambio pero no por la positividad de las pruebas gammagráficas, sin embargo en consonancia con lo afirmado por el jefe de servicio del Hospital de Jove, destacan que un porcentaje elevado de pacientes no está satisfecho por el resultado de la intervención y, en muchos de ellos, no se llega a establecer el motivo de ese mal resultado.

En todo caso, concluyen que no cabe afirmar que la no intervención en el año 2015 puede haber producido un deterioro funcional progresivo en la paciente, salvo que se constate una clara movilización del componente protésico, con gran pérdida ósea, dándose la circunstancia que la actora no tiene dolor continuado desde el año 2015 por no ser intervenida, como afirma la Dra. Marí Luz en su informe. La paciente tenía dolor desde la primera intervención en el año 2010 y entendemos que era el motivo de la indicación quirúrgica de revisión.

Con remisión a la sentencia del Juzgado de lo Social del 6 de febrero de 2018, también hacen referencia a la situación de Dña. Ariadna en esa fecha, quien presenta una artritis reumatoide que no responde a tratamiento biológico, con afectación poliarticular, gonartrosis izquierda y sinovitis severa en manos y carpos que impiden una normal función de la mano y la acción de pinza. Debido a ello no tolera muletas y precisa de ayuda de silla de ruedas. Además, desde el punto de vista respiratorio presenta una neumopatía de base no filiada.

Finalmente afirman los autores del informe que un paciente con un cuadro aislado de PTR rígida, aflojamiento protésico y/o inestabilidad puede caminar incluso sin muletas y sin ayuda de terceras personas.

Por lo que no siendo este el supuesto, no es razonable achacar el deterioro general de esta paciente a la no realización de una intervención por una PTR complicada. El deterioro progresivo es consecuencia del conjunto de patologías que se indican:

-Obesidad mórbida que requirió un by-pass gástrico

- Fibromialgia

- Cervicoartrosis.

- Artritis reumatoide poliarticular con afectación de MMSS que la incapacita para el uso de bastones.

- Síndrome depresivo grave

- Enfermedad de Meniere

- Artrosis de rodilla izquierda

- Y a todo lo anterior se añade una prótesis de rodilla dolorosa.

En conclusiones citan la imposibilidad que tiene la actora para utilizar muletas por la afección reumatoide de manos y muñecas, presentando factores de mal pronóstico para una artroplastia de rodilla, como la artritis reumatoide poliarticular, obesidad y depresión. Consideran el deterioro progresivo multifactorial, sin que el hecho de la no intervención sea causa suficiente para el deterioro funcional, a salvo la pérdida ósea por gran aflojamiento.

El perito designado en periodo de prueba, el Dr. D. Abel, que pertenece al servicio de Traumatología y Ortopedia del HUCA, y desarrolla también actividad privada, informa que la cirugía de revisión de la prótesis se asocia a unas altas tasas de complicaciones y estás aumentan cuando, como es el caso, existen otros factores de riesgo asociados, como la obesidad, la edad y los problemas reumatológicos.

En definitiva, de estos informes, valorados a la luz de la especialidad de sus autores, su motivación, y coherencia con los antecedentes que obran en autos puede concluirse que el estado de agravación que ha sufrido la actora en su estado general, y en la movilidad, no derivan exclusivamente de la falta de ejecución de la intervención para sustitución de prótesis. Efectivamente, el informe aportado por la aseguradora es extenso, y razona de una forma lógica, y constatada documentalmente, la multitud de padecimientos previos que sufría Dña. Ariadna, y que se ven objetivados por los informes de la sanidad pública que se derivan de la intervención realizada en septiembre de 2019. En concreto, en el ya citado Informe del Servicio de Rehabilitación, se determina el deterioro en la artrosis a nivel de manos y muñecas que imposibilitan a la actora utilizar muletas, y la dirigen al uso de una silla eléctrica para facilitar su movilidad. Y esta circunstancia es ajena a la evolución de la rodilla, y se hubiera producido de igual manera. Además, no podemos obviar el estado de salud general, problemas cervicales, alteraciones del oído que influyen en el equilibrio, fibromialgia, depresión, y obesidad. En este último punto, si bien es cierto que el peso de la recurrente no vario sustancialmente entre abril de 2015 y la fecha de la intervención en 2019, y ello no sería argumento para un cambio de criterio en cuanto a la intervención, también lo es que afecta de forma sustancial al buen pronóstico de funcionamiento de la prótesis, y en la agravación de la situación de la rodilla.

Por todo lo expuesto, no puede concluirse que la agravación en la situación de movilidad de la Sra. Ariadna tenga su origen exclusivo en el periodo que permaneció sin realizarse la intervención de recambio de prótesis, ni puede afirmarse que si se hubiera adelantado la intervención cuatro años, hubiera revertido su situación, y evitado la necesidad de usar silla de ruedas.

SEXTO.- INDEMNIZACIÓN.

Partiendo de lo expuesto, a la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en este supuesto, reconociendo la concurrencia de pérdida de oportunidad, la cantidad peticionada por los recurrentes se antoja como exorbitante.

En la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2020 (Recurso nº 203/2019), se señalaba: ' La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'( STS del 25 de mayo de 2016 (rec. 2396/2014 )'. Y añade el criterio de valoración del daño: 'La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado'. La STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014 refiere que 'Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación'.

La determinación de la cuantía indemnizatoria resulta extremadamente difícil en términos objetivos, matemáticos o porcentuales, porque insistimos, nos movemos en un escenario de elevadísima incertidumbre. Siendo ello así, concretados los daños físicos y morales a ese concepto de pérdida de oportunidad, y dada la falta de parámetros objetivos, es por lo que acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, se valora la pérdida de calidad de vida durante el periodo que la recurrente estuvo pendiente de la intervención, en cuanto esa intervención temprana podría haber prolongado en alguna medida un mayor grado de movilidad, y bienestar, partiendo de que los dolores los venía manifestando previamente. A ello hay que añadir el dolor moral por las expectativas generadas, y la inquietud y pérdida de ánimo en una persona que ya sufría un cuadro depresivo previo.

De esta forma, valorando estos parámetros, se fija, como indemnización global, que recoge todos los conceptos, incluidos los intereses a la fecha de sentencia a favor de Dña. Ariadna, la cantidad de 45.000 €. En cuanto a la indemnización a favor de su esposo D. Anton, que ya había sido parcialmente reconocida por la Administración, por el daño moral sufrido durante ese periodo, en el que atendió a su esposa y soporto la carga emocional de la situación creada, se establece una indemnización de 5000 €.

En este sentido, se recuerda que la aplicación del baremo aplicable a las lesiones causadas en accidentes de circulación, actualmente recogido en la Ley 35/2015, tiene un carácter orientativo como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 19-7-2016, 11-10-2010 y 2-10-2003. Esta cantidad devengará el interés previsto en el art. 106 de la LJCA.

SÉPTIMO.- COSTAS.

No procede imponer las costas dada la estimación parcial y la enorme distancia entre la indemnización pretendida y la finalmente reconocida, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Blanco González, actuando en nombre y representación de Dña. Ariadna y de D. Anton, frente la desestimación presunta por parte de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los aquí recurrentes en fecha 27 de febrero de 2018, y posteriormente ampliado frente a la Resolución expresa, dictada el 1 de junio de 2020 de la Consejería de salud del Principado de Asturias.

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho a indemnización a cargo del SESPA y la aseguradora codemandada, según deriva de su relación contractual, en las siguientes cuantías: 1 A favor de Dña. Ariadna, la cantidad de 45.000 €. A favor de D. Anton 5.000€.

Estas cantidades recogen todos los conceptos, incluidos los intereses a la fecha de sentencia.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.