Sentencia Administrativo Nº 1219/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1498/2010 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº 'AP-1498/2010'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Veintinueve de diciembre de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Lainez.

D. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 1219

En el recurso de apelación núm. AP-1498/2010, interpuesto como parte apelante por PROVEVAL S.L., representa por el Procurador de los Tribunales Dña. ANA MARÍA BALLESTEROS NAVARRO y defendida por el Letrado D. ANGEL RINIDAD TORNEL contra ' sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia nº 213/2010 de 14.05.2010 , desestimando recurso contra inactividad del Ayuntamiento de Paterna respecto de la solicitud de fecha 30.10.2006 donde se solicitaba el inicio de expediente de concurso de programación de los terrenos indicados por gestión indirecta conforme a las bases y documentos que se adjuntaban, pidiendo que se declarase: 1. La adecuación de la iniciativa al planeamiento. 2. La suficiencia de los servicios públicos existentes para atender el ámbito que se quiere gestionar. 3. La oportunidad temporal de la actuación que se proponía'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE PATERNA, representado y dirigido por el Letrado D. MANUEL LINARES DIEZ y Magistrado ponente la Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte apelante PROVEVAL S.L., interpone recurso contra ' sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia nº 213/2010 de 14.05.2010 , desestimando recurso contra inactividad del Ayuntamiento de Paterna respecto de la solicitud de fecha 30.10.2006 donde se solicitaba el inicio de expediente de concurso de programación de los terrenos indicados por gestión indirecta conforme a las bases y documentos que se adjuntaban, pidiendo que se declarase: 1. La adecuación de la iniciativa al planeamiento. 2. La suficiencia de los servicios públicos existentes para atender el ámbito que se quiere gestionar. 3. La oportunidad temporal de la actuación que se proponía'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. Con fecha 30.10.2006, la empresa PROVEVAL S.L. presentó escrito ante el Ayuntamiento de Paterna donde solicitaba la programación vía gestión indirecta para el desarrollo y ejecución de la zona delimitada por las Calles 305, 307, 308, 309, 310, 311, 312, 313, 351, 353, 356 y 359 de la Vallesa. Se trataba de tres áreas de suelo urbano no consolidado muy próxima entre sí. La delimitación del Sector se había realizado ajustándose a la pormenorización existente en el Plan General. Los terrenos no consolidados y los viales no realizados que sirven de conexión y continuidad a la mencionada bolsa de terreno no desarrollado.

2. A la anterior solicitud se acompañaba Avance de Planeamiento que contenía los aspectos definidos en el art. 280 del Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística (en adelante, ROGTU), EN CONCRETO:

a. Documento de delimitación y superficie del ámbito.

b. Plan de Ordenación.

c. Ficha de parámetros urbanísticos básicos.

d. Memoria justificativa de las directrices definitorias de evolución urbana del PGOU.

b. Propuesta de bases particulares.

3. Con fecha 13.11.2006, la Arquitecta Municipal emite informe favorable a la programación, salvo en lo que respecta a las bases particulares del programa al entender que debe redactarlas el municipio.

4. Ante la falta de respuesta de la Administración, con fecha 29.12.2008, presenta escrito la empresa solicitante poniendo de relieve la falta de actividad de la Administración, en concreto solicitaba:

(...) teniendo por presentado este escrito se sirva dictar acto administrativo que conteste a las solicitudes realizadas por esta parte el 30.10.2006, se tenga por requerido a los efectos indicados ene l art. 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (...).

5. Con fecha 2.07.2009, se presentó ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Valencia el presente recurso. Turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia, se siguió el proceso ordinario nº 483/2009; la parte demandante planteo como motivos:

a. Inactividad de la Administración demandada ante la solicitud de inicio de expediente de programación.

b. Infracción del art. 281.4 del ROGTU que obliga a la Administración a resolver en el plazo de tres meses.

c. Obligación de resolver favorablemente la procedencia de la solicitud de inicio de programación de suelo urbano, ausencia de discrecionalidad.

La contestación de la demanda por parte del Ayuntamiento de Paterna se basaba en un único motivo:

Haber iniciado un procedimiento de negociación con los propietarios promotores de la actuación que se ha desarrollado a través de la Sociedad Urbanística Municipal de Paterna, S.A. (SUMPA S.A.) empresa pública municipal de suelo, ante la cual se han presentado diversos borradores con propuestas alternativas que permitieran no rechazar (como inicialmente se pretendía) la propuesta planteada sino, variándola, permitir su ejecución.

6. Con fecha 14.05.2010, el Juzgado dictó la sentencia 213/2010 , desestimando el recurso en base a los siguientes argumentos:

a. No existe inactividad del art. 29.1 de la Ley 29/1998 .

b. El demandante no tiene derecho al inicio del expediente de programación.

TERCERO.-Los motivos del recurso de apelación son los siguientes:

UNICO. Infracción del art. 4b) de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana (en adelante, LUV) en relación con el art. 6.1 , 6.3 , 6.5 y 20 del mismo cuerpo legal . Todo ellos en relación con lo art. 42 y ss de la Ley 30/1992 y 9 de la Constitución española . Los desarrolla a través de los siguientes submotivos:

a. Tomar como base inadecuada para la desestimación, en concreto, la sentencia de esta Sala y Sección Primera 1577/2008, de 17.10.2008 .

b. Ilegalidad de la interpretación realizada por la sentencia apelada.

c. Obligación de contestar de la Administración.

d. Uso de la potestad discrecional sin motivación. Nulidad de pleno derecho.

e. El ius variandi de la Administración además de motivado esta sometido al principio de legalidad.

CUARTO.- La sentencia del Juzgado, siguiendo los parámetros del escrito de demanda, había respondido a las dos cuestiones planteadas.

1. El requerimiento de inactividad del art. 29 de la Ley 29/1998 .

2. El derecho a dar por iniciado el trámite de programación.

Respecto de la primera cuestión entiende que no se dan los requisitos del art. 29.1 de la Ley 29/1998 y desestima. Para que una acción del art. 29.1 de la Ley 29/1998 prospere, deben darse los siguientes requisitos:

1. Una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas.

2. Requerimiento para que la Administración cumpla con su concreta prestación.

3. Solicitar la inactividad como contraria a derecho, la nulidad de cuantos actos o disposiciones se opusieran a la concreta prestación a la que se tenga derecho, y, eventualmente, reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma.

El Tribunal Constitucional en la sentencia nº 228/2006, de 27 de Julio , pone de relieve que el Tribunal debe hacer una interpretación con amplia perspectiva que permita el examen del fondo de la cuestión debatida; matiza, siempre que la parte demandante ejercite la acción de inactividad del art. 29.1 de la Ley 28/1998 , ateniéndose a las reglas de la misma. En concreto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 3ª, de 16.9.2013, rec. 3088/2012 -fd3, reiterando doctrina fijada en sentencias 18 de noviembre de 2011 (RC 1920/2006 ), con cita de los argumentos expuestos en la sentencia de 14 de diciembre de 2007 (RC 7081/2004 ), nos dice:

(...) La sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2.007 , excluye de la posibilidad de la aplicación de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , el supuesto en que exista un margen de actuación u apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación de actuar exija un acto concreto de aplicación, en cuyo supuesto y, según afirma esa sentencia, no será posible la admisión del recurso contencioso administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no se ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general, sino que, en estos casos, en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo, respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración. Y la también citada sentencia de 18 de febrero de 2.005 pone de relieve el ámbito de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley de la Jurisdicción , entendiendo restringidos los supuestos en los que es posible acudir a la vía contencioso administrativa al amparo del precepto...la norma invocada como infringida exige que una disposición, acto, contrato o convenio establezca una prestación de forma clara y concreta en favor de una persona determinada, y sólo será la misma la que podrá acudir, ejercitando el derecho que dicha norma le atribuye, a exigir de los tribunales, la adopción de las medidas concretas que impongan a la Administración la efectividad de la actividad omitida. Como recuerda la sentencia de 24 de julio de 2000 , «para que pueda prosperar la pretensión se necesita que la disposición general invocada sea constitutiva de una obligación, con un contenido prestacional concreto y determinado, no necesitado de ulterior especificación y que, además, el titular de la pretensión sea a su vez acreedor de aquella prestación a la que viene obligada la Administración, de modo que no basta con invocar el posible beneficio que para el recurrente implique una actividad concreta de la Administración, lo cual constituye soporte procesal suficiente para pretender frente a cualquier otra actividad o inactividad de la Administración, sino que, en el supuesto del artículo 29 lo lesionado por esta inactividad, ha de ser necesariamente un derecho del recurrente, definido en la norma, correlativo a la imposición a la Administración de la obligación de realizar una actividad que satisfaga la prestación concreta que aquel tiene derecho a percibir, conforme a la propia disposición general(...).

En el presente caso, no existe una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada la Administración a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas. Desde este prisma, se desestima el recurso por la vía utilizada del art. 29.1 de la Ley 29/1998. El Tribunal Supremo , en estos casos, ha establecido que para la defensa de los derechos e intereses legítimos afectados los administrados deben interponer recurso contencioso administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo. La sentencia en este punto debe ser confirmada.

QUINTO.- Respecto del resto de los motivos, sin perjuicio de examinarlos, el apelante no distingue entre dos planos:

A. El derecho a obtener una respuesta razonada de la Administración, base del planteamiento de la demanda y del presente recurso.

B. El derecho a que se dicte una sentencia donde se anule por contraria a derecho la actividad (más bien inactividad) desplegada por el Ayuntamiento y reconozca el Juzgado (en nuestro caso el Tribunal) el derecho a iniciar el procedimiento de programación con las bases presentadas en el escrito de 30.10.2006.

Hemos dicho que el actor argumenta en base a la no obtención de una respuesta razonada, en el suplico de la demanda pide el inicio del procedimiento de programación con las bases que presentó en su momento. El Juzgado desestima con base a que no tiene derecho a lo solicitado en el suplico de la demanda.

SEXTO.- El art. 130 de la LUV , para la iniciación de los procedimientos de actuación integrada (en adelante PAI), estableció:

1. Solicitud al Ayuntamiento.

2. Informe de viabilidad.

3. Propuesta del Alcalde al Pleno Municipal, con tres opciones:

-Desestimar.

-Iniciar programación.

- Asumir la gestión directa.

En nuestro caso, existió solicitud y dictamen de viabilidad urbanística de la Arquitecta Municipal. El demandante (hoy apelante) solicitaba la aplicación del art. 282.2 del ROGTU que en casos como el examinado establecía el silencio administrativo positivo ante la falta de respuesta de la Administración:

(...)2. Si la solicitud formulada por un particular para el inicio de un procedimiento de programación no modifica la ordenación estructural, o sí lo hace pero en desarrollo de las directrices del planeamiento general, el silencio administrativo tendrá carácter positivo, con los siguientes efectos:

a) Se entenderá aplicable directamente el modelo tipo de Bases Particulares aprobado por la Conselleria competente en materia de territorio. En el supuesto de no existir Bases Generales aprobadas en el municipio, regirán asimismo las que se aprueban como Anexo II de este Reglamento.

b) El promotor del procedimiento podrá publicar por sus propios medios el inicio del concurso, incluyendo en todo caso en los anuncios las Bases Particulares que deban regir la licitación. El procedimiento, plazo y efectos de la publicación serán los regulados en los arts. 132 y siguientes de la Ley Urbanística Valenciana (...).

La respuesta de la Administración -en la contestación a la demanda- es que el Ayuntamiento de Paterna tenía la intención de asumir la gestión directa, no obstante, no lo plasmó en el expediente administrativo ni dictó resolución alguna por esta vía. Los preceptos que acabamos de citar y examinar se deben poner en relación con el art. 42 de la Ley 30/1992 que obliga a resolver a la Administración en el plazo de tres meses (art. 42.3), salvo norma especial con rango de Ley o norma de derecho comunitario, amplíe o reduzca el plazo( art. 42.2). Si el demandante hubiera solicitado en su escrito de demanda que se anulase el acto administrativo y se pronunciase el Pleno del Ayuntamiento en los términos del art. 130 de la LUV , la sentencia tendría que haber sido estimatoria.

SÉPTIMO.- El problema viene cuando en primera instancia pretendió que se estimase el recurso en los términos del art. 282.2 del ROGTU . Este precepto no lo va a aplicar la Sala con base en el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sin la explicación que acabamos de exponer, es lo que hace la sentencia apelada. La Ley de 12 de mayo de 1956, sobre régimen del suelo y ordenación urbana, configuró el urbanismo como una función pública. En la redacción de planes, los particulares podían ser meros colaboradores (art. 21), podían presentar documentos a los organismos públicos antes de la información pública, sólo tenía efectos administrativos internos, preparatorios de la redacción de planes y proyectos ( art. 23.3 ). La decisión sobre si se tramitaban o no, las condiciones de tramitación y contenido, eran del municipio o diputación provincial ( art. 24). Las mismas determinaciones recogió el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana en los arts. 26 y siguientes. El Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana y la Ley 6/1998, 13 de abril, sobre régimen del Suelo y valoraciones, también configuraron el urbanismo como una función pública en el art. 4. Finalmente, el art. 3 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, establece con toda claridad:

(...) La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste(...).

La legislación valenciana ha seguido la estela de la legislación estatal, incluso se adelantó. El art. 1 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre , reguladora de la Actividad Urbanística, estableció:

(...) La actividad urbanística regulada en la presente Ley es una función públicaque tiene por objeto la ordenación, la transformación y el control de la utilización del suelo, incluidos su subsuelo y vuelo. Su desarrollo habilita el ejercicio de cuantas facultades sean precisas para la eficaz realización del interés colectivo en los siguientes aspectos (...).

En el mismo sentido que acabamos de exponer el art. 3.1 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana. La conclusión que se obtiene del iter legislativo es que el particular o empresa carecen de un derecho previo a que se tramite un determinado PAI, al no existir un derecho previo no puede existir una norma reglamentaria como el art. 282.2 del ROGTU que establezca el silencio administrativo positivo, no se trata de una licencia de obras donde existe ese derecho previo.

SEXTO.-Una segunda perspectiva vendría de las normas y principios de la contratación. La sentencia de esta Sala y Sección Primera nº 1154/2008, de 20.07.2008 (849/2006), posteriormente reiterada por la sentencia 1577/2008, de 17.10.2008 (rec. 193/2007 ), estableció que no se podía adquirir por silencio administrativo el derecho a la programación o adjudicación de un PAI. La Ley confiera a los particulares:

(...) a) Un derecho de iniciativa (art. 6.a) pero que necesariamente ha de asumirla la Administración Municipal para que tenga viabilidad, es decir, el procedimiento 'siempre se inicia de oficio'.

b) Que esa iniciativa, asumida por el Municipio, supone la habilitación a particulares, que se materializa mediante un procedimiento con publicidad y concurrencia y con criterios de adjudicación (art. 6 a).

c) Que en ese procedimiento con publicidad y concurrencia y con criterios de adjudicación el propio legislador le impide la terminación por 'silencio administrativo positivo' en la Disposición Final Octava 2) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , que hemos concluido aplicable al urbanismo valenciano, la misma solución da el legislador estatal a las iniciativas en el contrato de concesión de obra pública en el art. 112.5 '...Se admitirá la iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Presentado el estudio será elevado al órgano competente para que en el plazo de tres meses comunique al particular la decisión de tramitar o no tramitar el mismo o fije un plazo mayor para su estudio que, en ningún caso, será superior a seis meses. El silencio de la Administración o de la entidad que corresponda equivaldrá a la no aceptación del estudio...'. Criterio que no supone ninguna novedad y podemos verlo en el Pleno de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28.02.2007 pues incluso los votos particulares se refieren a que una obra realizada por el contratista y no abonada por la Administración no debe aplicarse la doctrina del silencio como un procedimiento iniciado de oficio que es el procedimiento de contratación sino como un incidente que gozaría de autonomía y que la falta de contestación conllevaría que el silencio fuese positivo y se convirtiese en título de ejecución:

'...La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar a un procedimiento iniciado a solicitud del interesado. En el presente caso, una vez constatado que el art. 43 LJCA se refiere a procedimientos y no a solicitudes, considera el Tribunal que la petición de intereses deducida como incidencia de un contrato de obras, se debe reconducir al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, que es un procedimiento iniciado de oficio, por lo que el silencio para el administrado no puede considerarse positivo...'.

La conclusión que se obtiene es que no existe un derecho de adjudicación que se obtenga por 'silencio administrativo', exista un licitador o existan varios licitadores(...).

El criterio fijado en la sentencia que se acaba de citar concluyo que no se adquiría por silencio administrativo ni el derecho a iniciar el procedimiento de programación ni de adjudicación, lo mantenemos y desestimamos el presente recurso.

SEPTIMO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no procede imponer las costas a ninguna de las partes, a pesar de que el recurso ha sido desestimado, la parte ha solicitado el reconocimiento de un derecho que le otorgaba una norma reglamentaria (282.2 del ROGTU), el hecho de que la norma choque con la propia Ley la hace inaplicable, no obstante, es un problema de legislación que no implica temeridad o mala fe en el planteamiento del recurso, a lo que se añade la deficiente actuación del Ayuntamiento de Paterna.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por PROVEVAL S.L., contra ' sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valencia nº 213/2010 de 14.05.2010 , desestimando recurso contra inactividad del Ayuntamiento de Paterna respecto de la solicitud de fecha 30.10.2006 donde se solicitaba el inicio de expediente de concurso de programación de los terrenos indicados por gestión indirecta conforme a las bases y documentos que se adjuntaban, pidiendo que se declarase: 1. La adecuación de la iniciativa al planeamiento. 2. La suficiencia de los servicios públicos existentes para atender el ámbito que se quiere gestionar. 3. La oportunidad temporal de la actuación que se proponía'. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,