Sentencia Administrativo Nº 122/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1251/2012 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2012/0012978

Procedimiento Ordinario 1251/2012

Demandante:D./Dña. Flor y otros 3

PROCURADOR D./Dña. LAURA LOZANO MONTALVO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE INSURANCE LTD SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 122/2015

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a diecinueve de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sala los autos del presente recurso contencioso administrativo, Procedimiento Ordinario número 1251/2012, interpuesto por D. Jesús Carlos , D. Ángel Daniel , D. Amadeo y Dª. Flor , representados por la Procuradora Dª. Laura Lozano Montalvo y defendidos por la Letrada Dª. Nayra Cordero Lozano, contra la Orden de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, dictada por delegación del Consejero de Sanidad, en fecha 5 de septiembre de 2012, desestimatoria de la Reclamación por Responsabilidad Patrimonial deducida por los citados contra el Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid.

Han sido partes demandadas la COMUNIDAD DE MADRID, representada y asistida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, y QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido el recurso, previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso por la que se deje sin efecto la Resolución dictada y 'declare el derecho de mis mandantes a percibir la cantidad solicitada incrementada en el IPC desde el año 2009, condenando a la Administración a su abono, con expresa condena en costas por aplicación del principio del vencimiento objetivo, y con demás pronunciamientos que fueren de menester en Derecho'.

SEGUNDO.-Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a las partes demandadas para que la contestaran en el plazo legalmente establecido para ello, lo que realizaron mediante los correspondientes escritos, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimaron pertinentes y solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Concluida la tramitación, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 28 de enero de 2015 y concluyó el día 11 de febrero siguiente.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Dª ANA MARIA APARICIO MATEO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Orden de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, dictada por delegación del Consejero de Sanidad, en fecha 5 de septiembre de 2012, desestimatoria de la Reclamación por Responsabilidad Patrimonial deducida por los actores frente a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en su condición de herederos de su madre, Dª. Lourdes , en resarcimiento de los daños sufridos por esta última como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida por el Servicio Madrileño de Salud.

Los hechos en los que se sustenta la demanda pueden sintetizarse de la siguiente forma:

Dª. Lourdes , de 78 años de edad, ingresó en el Hospital Universitario de La Princesa, el 10 de octubre de 2008, para una cirugía programada con el fin de implantarle una prótesis total de cadera izquierda por presentar coxartrosis (dolor de características mecánicas con limitación de movilidad, sin alteraciones neurovasculares distales).

El 14 de octubre de 2008, se produce una primera luxación de la prótesis de cadera. La paciente fue trasladada al Hospital donde se le realizó reducción cerrada en quirófano bajo anestesia general y se continuó con tracción continua hasta que se inició rehabilitación y comenzó a usar un abductor pélvico (ortesis).

En la noche del 14 al 15 de octubre de 2008, la Sra. Lourdes sufrió un síndrome coronario agudo, que requirió la participación del Servicio de Cardiología. El 24 de octubre se le realizó un cateterismo y se le implantaron dos stents, presentando lesión severa DA media, de la CX proximal y OM1 oclusión subtotal subsevera sin posibilidad de tratar.

Dos días después, el 16 de octubre de 2008, la paciente comienza a padecer un dolor en el talón izquierdo, de características neuropáticas, así como la aparición de una escara, precisando durante su estancia hospitalaria de tratamiento analgésico y curas del talón. En fecha 25 del mismo mes presentó zona amoratada en el mismo talón izquierdo; el 29 de octubre inició carga, y el siguiente día 30 inició marcha con dificultad y ayuda de andador.

El 18 de noviembre de 2008, se produjo una segunda luxación de la prótesis de la cadera izquierda, lo que provocó el ingreso de la Sra. Lourdes de urgencia y la realización de una reducción cerrada en quirófano bajo anestesia general. El 20 de noviembre fue intervenida para recambio de la cabeza femoral y dada de alta el 28 siguiente, presentando hematoma en el glúteo sin signos de infección y se indicaron pautas de cuidado de escaras, según informe del alta.

El 8 de diciembre de 2008, se produjo la tercera luxación de la prótesis de cadera izquierda. Tras nuevo ingreso de urgencias, se realizó una reducción cerrada en quirófano bajo anestesia general, permaneciendo ingresada en planta y con tracción. Los cultivos de las escaras mostraron infección con SAMR, recibiendo tratamiento antibiótico y curas seriadas.

El 19 de diciembre siguiente, la paciente entró en quirófano, en situación hemodinámica inestable, para realizar una revisión de la prótesis total, realizándose recambio PE (polietileno) y cabeza femoral, además de cultivo y desbridamiento de escaras, siendo dada de alta el 29 siguiente con rehabilitación dirigida, curas diarias de escaras y actividad cama-sillón.

El 19 de enero de 2009, la Sra. Lourdes sufrió una cuarta luxación de prótesis total de cadera, optándose por su ingreso urgente en el Hospital de Móstoles, donde se realizó la reducción cerrada bajo anestesia general, limpieza (desbridamiento) quirúrgico de escaras (dos muy importantes en miembro inferior izquierdo y una en miembro inferior derecho), tomándose cultivos de las mismas que posteriormente dieron resultado negativo.

El 20 de enero de 2009, se realizó un TAC con el siguiente resultado: TAC de miembro inferior izq. 'estudio rotacional de la extremidad rotacional izq.' para ver la orientación espacial de la prótesis. Existe un exceso de anteversión del cuello femoral. Aproximadamente 35º (valor normal: 15º).

A consecuencia de esta prueba se decidió realizar una reintervención y cambio de uno de los componentes de la prótesis, mediante la colocación de un cotilo restrictivo. Durante la estancia hospitalaria se realizó un electromiograma del miembro inferior izquierdo, en el que se documentó una lesión severa y establecida del nervio ciático izquierdo, no susceptible de tratamiento que dificultará la recuperación de la marcha. Se inició rehabilitación y fue dada de alta el 11 de febrero de 2009.

El día 18 de febrero de 2009, la paciente ingresó de nuevo en el Hospital Universitario de La Princesa por 'gangrena en pie izquierdo que deja al descubierto el calcáneo'.El día 20 de febrero, debido a una isquemia irreversible por obstrucción de la arteria femoral superficial, se realizó una amputación supracondílea del miembro inferior izquierdo. Tras el alta, realizó rehabilitación a diario y se inició proceso de protetización, debiendo ser asistida constantemente por otra persona y sufriendo el síndrome de miembro fantasma, el cual no fue identificado ni tratado.

SEGUNDO.- La demanda articulada en la litis, tras referir pormenorizadamente los expresados hechos y precisar que la acción se ejercita por los recurrentes en calidad de herederos de la Sra. Lourdes , quien falleció por causas naturales el 31 de enero de 2010, refiere que esta última había acudido el 20 de noviembre de 2009 al Gabinete de Valoración del Daño Corporal, donde fue atendida por el Dr. Leandro , Médico valorador, a fin de determinar si existió negligencia médica, la posible responsabilidad de los médicos actuantes y la determinación de las secuelas concurrentes, con la intención de reclamar por todos los padecimientos sufridos.

Seguidamente, fundamenta la reclamación en que las actuaciones médicas llevadas a cabo en el Hospital de La Princesa no se ajustaron a la lex artis, dado que la repetición de las luxaciones se debió a un mal posicionamiento de los componentes y especialmente a un exceso de anteversión del cuello femoral, con la consiguiente inestabilidad de la articulación, según pone de manifiesto el propio Servicio Madrileño de Salud en la propuesta de resolución (folios 699 a 704 del expediente).

Añade que, según el informe pericial aportado, la lesión severa del nervio ciático en la primera cirugía de revisión se produjo como consecuencia de la impericia del cirujano, lo que ha favorecido la amputación del miembro inferior izquierdo. La aparición de las escaras tuvo como causa principal la falta de cuidado, tratamiento e incluso interés por parte del personal del Hospital, de donde salió la paciente en su primer ingreso con una escara (úlcera) por presión en el talón izquierdo, sin que el médico hiciera comentario alguno en el informe de alta, mientras que en el tercer ingreso las úlceras estaban infectadas y el talón derecho nunca estuvo curado.

Con remisión al contenido del informe emitido por el Inspector médico (folios 601 y siguientes), precisa que en este se reconoce una mala praxis en la asistencia quirúrgica del Hospital de La Princesa, en el que no se diagnosticó la lesión del nervio ciático y favoreció el proceso atrófico de toda la musculatura dependiente de dicho nervio, dado que nunca se trató, con la consiguiente mala evolución de la úlcera por presión del miembro inferior izquierdo.

En cuanto a la amputación, pone de manifiesto la parte que su causa nace de la errónea actuación médica, ya que en el informe del Hospital Universitario de Urgencias, de fecha 18 de febrero de 2009, no queda claro el motivo de la gangrena y en la exploración física realizada se recoge la presencia de pulso femoral en ambos miembros y la ausencia del resto de pulsos, lo que hubiera motivado la amputación de ambas extremidades al estar en la misma situación; tampoco se dice nada del estado de la infección, únicamente se indica lesión ulcerada profunda. De lo que infiere que no se agotaron los métodos diagnósticos y terapéuticos precisos.

En definitiva, aun cuando parte de que la amputación hubiera podido ser necesaria, la actora muestra su disconformidad con la altura en que se practicó, dado que el pronóstico funcional de la paciente hubiese sido diferente de haberse realizado infracondílea. Sin embargo, sostiene, no se planteó en momento alguno una técnica más conservadora de repermeabilización de las arterias obstruidas.

Por último, invoca la falta de consentimiento informado, según ha quedado acreditado en el expediente administrativo y aparece reflejado en la propuesta de resolución del Servicio Madrileño de Salud, de 10 de febrero de 2012. Tras lo cual, enumera pormenorizadamente los daños físicos y morales sufridos por Dª. Lourdes , con especificación de las sumas reclamadas por cada uno de los conceptos de que se trata y un resultado global de 254.296,48 euros.

La Letrada de la Comunidad de Madrid opone, en primer lugar, la falta de legitimación activa de los actores y, seguidamente, impugna por excesiva la indemnización solicitada, sosteniendo que debe limitarse a la cuantía de 64.183,54 euros a la que llega la propuesta de resolución, tras actualizar la cuantía del dictamen de valoración de daños elaborado por la Compañía Willis.

Del mismo modo, la representación de la aseguradora, Qbe Insurance (Europe) Limited, Sucursal en España, previa alegación de falta de legitimación activa, propugna la desestimación de la demanda con fundamento, sustancialmente, en que la asistencia sanitaria prestada a la reclamante fue en todo momento correcta, con base en los informes emitidos por los distintos servicios médicos que obran en el procedimiento, debiendo fijarse la indemnización procedente, en su caso, en la suma de 64.183,54 euros.

TERCERO.-Planteado en los expresados términos el objeto de debate, procede examinar, en primer lugar, la alegación de falta de legitimación activa de los actores opuesta por ambas codemandadas por entender, con la Orden impugnada, que los actores carecen de legitimación activa para reclamar por unas lesiones que no sufrieron en sus bienes o derechos, dado que el daño reclamado proviene de los daños físicos y morales sufridos por su madre fallecida, que deben reputarse de carácter personalísimo y no son susceptibles de transmisión mortis causa; a lo que añaden que, como señala el Consejo Consultivo, no puede reconocerse legitimación a terceras personas para reclamar los perjuicios irrogados al paciente, cuando este haya fenecido antes de interponer la reclamación.

Esta Sala ha venido reconociendo legitimación activa a los herederos para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios irrogados al causante, en los supuestos en que este hubiera ejercitado la reclamación con antelación a su fallecimiento, momento en el que transmite ese derecho a sus herederos, por entender que el derecho ejercitado tiene naturaleza patrimonial y es plenamente transmisible a los herederos ( Sentencias de la Sección 10ª de 17 de julio de 2013, recurso 401/2011 , y de 15 de noviembre de 2013, recurso 12/2011 ). Junto a los anteriores, concurren asimismo otros pronunciamientos en los que se entiende que el título de heredero no es bastante para sustentar legitimación activa para reclamar por unos daños personalísimos que sólo sufrió el causante en vida y no reclamó antes de fallecer ( Sentencia de la Sección 9ª, de 28 de febrero de 2013, recurso 977/2009 ).

Sin embargo, frente a ello, no puede ignorarse la doctrina sentada en la materia por Sala Primera del Tribunal Supremo, a título de ejemplo, en Sentencia de 13 de septiembre de 2012 (recurso 2019/2009 ), en la que, con cita de anterior pronunciamiento de la misma Sala, de 10 de diciembre de 2009 (recurso 1090/2005), en un supuesto en el que la víctima de un accidente de tráfico falleció como consecuencia del propio accidente antes de que sus padres formularan reclamación judicial en sede civil, y en el que los padres del fallecido, independientemente de su legitimación para reclamar la indemnización que les correspondía como perjudicados por el fallecimiento de su hijo, optaron por reclamar como herederos la mayor indemnización que le habría correspondido a este por los daños personales sufridos en concepto de lesiones y secuelas, proclama lo siguiente: 'En el presente caso, el perjuicio extrapatrimonial trae causa del accidente, y el alcance real del daño sufrido por la víctima estaba ya perfectamente determinado a través de un informe del médico forense por lo que, al margen de su posterior cuantificación, era transmisible a sus herederos puesto que no se extingue por su fallecimiento, conforme el artículo 659 del CC . Como señala la sentencia de 10 de diciembre de 2009 , a partir de entonces existe una causa legal que legitima el desplazamiento patrimonial a favor del perjudicado de la indemnización por lesiones y secuelas concretadas en el alta definitiva, tratándose de un derecho que, aunque no fuera ejercitado en vida de la víctima, pasó desde ese momento a integrar su patrimonio hereditario, con lo que serán sus herederos, en este caso sus padres, los que ostentan derecho -iure hereditatis-, y por tanto, legitimación para exigir a la aseguradora su obligación de indemnizar lo que el causante sufrió efectivamente y pudo recibir en vida, a cuenta de la cual, y de los intereses que pudieran corresponderle, entregó la aseguradora la cantidad de 312.527,75 euros, como legitimación tienen también, aunque no la actúen en este caso, como perjudicados por el fallecimiento que resulta del mismo accidente -iure propio- puesto que se trata de daños distintos y compatibles'.

Asimismo, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 26 de marzo de 2012 (recurso 3531/2012 ), al resolver una reclamación de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, parte del quebranto de la lex artisen la prestación del consentimiento informado como consecuencia de no haber sido instruida la paciente adecuadamente sobre los riesgos derivados del parto por cesárea, con la consiguiente producción de un daño moral reparable económicamente ante la privación de la capacidad de decidir de la víctima, y admite la legitimación del esposo e hijos de la fallecida para reclamar el concepto indemnizatorio correspondiente al indicado daño moral generado a esta última por la ausencia de consentimiento informado (que cuantifica en la suma de 60.000 euros), además de la legitimación por derecho propio para ejercitar la acción de resarcimiento por el fallecimiento de la citada como consecuencia del también quebranto de la lex artisen la atención sanitaria de la misma.

En el supuesto enjuiciado, Dª. Lourdes , con antelación a la fecha de su fallecimiento, ocurrido el 31 de enero de 2010, acudió al Gabinete de Valoración del Daño Corporal con la intención de que se procediera a determinar la posible existencia de negligencia médica y se valorasen las lesiones y secuelas concurrentes, con la intención de reclamar por todos los padecimientos sufridos. Así lo evidencia el contenido del informe pericial emitido, en fecha 21 de enero de 2010, por el D. Leandro , en el que pone de manifiesto que realiza el informe a solicitud de la Sra. Lourdes , así como que procedió a la exploración física de esta última el 20 de noviembre de 2009.

Pues bien, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente referenciada, también en este caso, se hallaba determinado a través del precitado informe el alcance del daño sufrido por la víctima y la acción para su reclamación era transmisible a sus herederos tras su fallecimiento, aunque no se hubiera ejercitado en vida; de tal forma que los hijos, cuya declaración de herederos abintestato ha quedado acreditada en la litis a través de Acta de Notoriedad, de 27 de abril de 2010, ostentan legitimación para exigir la indemnización que pudiera corresponder a la causante como consecuencia de los padecimientos sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida. Lo que obliga a rechazar la falta de legitimación esgrimida.

CUARTO.-Sentado lo anterior, y por lo que atañe al fondo del recurso, se estima oportuno recordar que el artículo 106.2 de la Constitución proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

La regulación legal se contiene en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que establece: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial dictada en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración [a título de ejemplo, en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012 (casación 1942/2010 ) y de 29 de julio de 2013 (casación 4270/2012 ), entre las más recientes], viene reiteradamente exigiendo la presencia de los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido. D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

Esa misma doctrina declara que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es una responsabilidad 'directa',lo que significa que la Administración no responde subsidiariamente, sin perjuicio de la obligación de repetir contra el personal a su servicio que sea culpable en los términos establecidos en el artículo 145.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

El concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non', esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( SSTS de 26 de septiembre de 1998 y 16 de febrero de 1999 ).

En el ámbito sanitario, que nos ocupa, la responsabilidad patrimonial se basa en la correcta ordenación de medios, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial [entre otras, sentencias de 31 de enero de 2008 (casación 4065/03 ); 22 de abril de 2008 (casación 166/05 ), y 30 de abril de 2013 (casación 2989/2012 )], según la cual: 'la responsabilidad patrimonial se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente'.

De otro lado, no puede olvidarse que, a tenor de las previsiones de los apartados 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', e incumbe al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.Las anteriores reglas se modulan en el apartado 7 del precepto, en el sentido de que 'el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la 'lex artis'se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )].

QUINTO.-En el supuesto enjuiciado, la parte actora fundamenta su pretensión, fundamentalmente, en el informe emitido, en fecha 21 de enero de 2010, por el Perito D. Leandro , licenciado en Medicina y Cirugía, quien en un exhaustivo y pormenorizado dictamen, pone de manifiesto que realiza el informe a solicitud de Dª. Lourdes , así como que procedió a la exploración física de esta última el 20 de noviembre de 2009; tras lo cual, reseña los datos de la asistencia médica prestada a esta última, la copiosa documentación aportada, el estado anterior de la paciente y su evolución tras ser sometida a la intervención quirúrgica de 10 de octubre de 2008; seguidamente, contiene unas amplias consideraciones médico-legales, a las que sigue la valoración del nexo causal y secuelas que presentaba la Sra. Lourdes . Finalmente, y enumera las siguientes conclusiones médico-legales:

'1.- Que no parece existir una impericia en el planteamiento inicial (diagnóstico y tratamiento quirúrgico), pero sí en la realización del mismo, que provoca como consecuencia la inestabilidad de la prótesis con luxaciones repetitivas y la lesión severa del nervio ciático izquierdo, que colabora en la amputación del miembro inferior izquierdo.

2.- Que existe una negligencia médica en lo referente al consentimiento informado de los servicios de traumatología intervinientes en los distintos actos quirúrgicos, puesto que no existen ni por parte del Hospital de la Princesa, ni por parte del Hospital de Móstoles. Así mismo existe una actitud negligente en la decisión de amputación del miembro inferior izquierdo en el Hospital de la Princesa, al estar basada en datos clínicos no definitorios y nada claros, como es la presencia de pulso femoral y ausencia de resto, en ambos miembros inferiores.

3.- En cuanto a la relación causa-efecto. Existe relación causa efecto de la artroplasia de cadera izquierda, con la inestabilidad recidivante de la misma y la lesión del nervio ciático que favorece la amputación del miembro inferior izquierdo, y de esta con las secuelas: amputación de fémur unilateral, a nivel diafisario o de la rodilla; parálisis del nervio ciático y perjuicio estético bastante importante.

4.- En cuanto al tiempo de sanidad, establezco desde la intervención quirúrgica hasta la estabilización lesional el 02/09/2009, lo cual supone un total de 327 días, considerando todos ellos como impeditivos, de los cuales al menos 277 días son de ingreso hospitalario.

5.- En cuanto a la incidencia en su actividad habitual, personal y de ocio: el cuadro residual que presenta es constitutivo de una invalidez permanente total'.

Junto con el anterior, además de los distintos informes emitidos por los Servicios Médicos en los que fue atendida la paciente que aparecen unidos a la Historia Clínica, obra incorporado al folio 683 del expediente administrativo el Dictamen Valoración de Daños Corporales emitido por la Correduría de Seguros Willis a solicitud del Servicio de Responsabilidad Patrimonial del Servicio Madrileño de Salud, a que alude la codemandada en el escrito de contestación a la demanda, en el que se hace constar: 'Tras PTC sufre 4 episodios de luxaciones de cadera, que han de solventarse en régimen hospitalario, precisando un recambio protésico; durante el mismo, se lesiona el nervio ciático que, si bien es una complicación descrita en el CI, la intervención para recambio protésico es mucho más cruenta que para la implantación por primera vez, por lo que entendemos que no se le hubiera cambiado la PTC si no se hubiera luxado hasta en 4 ocasiones, es decir, si la implantación inicial hubiera sido la correcta. Valoraremos como periodo de sanidad 67 días de ingreso hospitalario (reducción de las 4 luxaciones), contemplando la secuela del nervio ciático dañado, así como una I Permanente Parcial, pues precisó amputación del pie ipsilateral por desfavorable evolución de escaras y la adaptación de la prótesis pédica será complicada si existe una lesión del nervio ciático de dicha extremidad inferior'.En dicho dictamen se cuantifica la incapacidad temporal (67 días a 66 €/día) en 4.422 euros; en concepto de lesiones permanentes se valora en 40 puntos la lesión del nervio ciático, a razón de 970,48 euros/punto, en un total de 38.819,20 euros; por último, por la incapacidad permanente parcial se fija la cantidad de 17.612,70 euros; señalando una indemnización global de 60.853,90 euros.

Finalmente, se alza como fundamental, el Informe emitido por el Servicio de Inspección Sanitaria, en fecha 25 de octubre de 2010, en el que se reseña la documentación examinada, se describen los hechos y se analiza cumplidamente la asistencia sanitaria prestada a la Sra. Lourdes ; tras lo cual, se contienen unas amplias consideraciones médicas en relación a los distintos procesos sufridos por esta última, que pueden ser extractadas en los siguientes términos:

' A.En relación a la intervención de artroplastia total de cadera.(...) El 10/10/08 se implanta una prótesis total no cementada bioactiva, tipo Furlong en el HOSPITAL DE LA PRINCESA (...)

La 4ª luxación, igualmente, se produce el 19/01/09, 20 días después del alta. Acude al HOSPITAL DE MÓSTOLES, donde se reduce pero se comprueba que la articulación es inestable (se luxa flexionando la cadera 90º). Mediante estudio rotacional evidenció un exceso de anteversión de cuello femoral. Mide 35º siendo lo normal en adultos de 15º (...)

Información y Consentimiento informado. Las intervenciones llevadas a cabo sobre la cadera (inicial/revisiones) en el Hospital de la Princesa, se efectúan sin solicitud de Consentimiento Informado (...)

En resumen

Hospital de La Princesa. Las actuaciones no se ajustaron a la lex artis. Técnicamente, como se evidenció más tarde en el Hospital de Móstoles, la repetición de las luxaciones se debía a una malposición de los componentes, especialmente a un exceso de anteversión del cuello femoral, y consiguiente inestabilidad de la articulación. No consta documento el Consentimiento Informado de la paciente.

Hospital de Móstoles. Las actuaciones se ajustaron a la lex artis. Técnicamente el defecto en la articulación fue identificado y corregido adecuadamente. La articulación no volvió a luxarse. La paciente fue informada del procedimiento y sus riesgos formalizando su aceptación mediante la firma del documento de Consentimiento Informado.

B. En relación a la lesión del nervio ciático.Sobre esta lesión, evidenciada en el postoperatorio de la intervención realizada en el Hospital de Móstoles, el reclamante reproduce textualmente la conclusión del Perito de Parte que es la siguiente: '(...) es en el acto quirúrgico relacionado donde se produce la lesión del nervio por la impericia del cirujano'.

Hay que coincidir en la primera parte del aserto, ya que con toda probabilidad la lesión se produce en la intervención. No se puede estar de acuerdo, sin embargo, con la causa expuesta. Esta complicación se presenta, en intervenciones correctamente ejecutadas, en el 0.7-3.5% de las iniciales y el 7,6% de las revisiones. Se trata pues de un riesgo a asumir, que fue informado a la paciente y consta en el documento de Consentimiento firmado por ésta. La mayor incidencia en las revisiones se debe a que el tejido cicatricial altera las relaciones anatómica y la correcta identificación de estructuras (...)

En resumen

El riesgo de lesión neurológica era conocido previamente a la intervención. Se trata de una complicación que, como bien dice el reclamante, 'En más de la mitad de los casos se desconoce su etiología'. Los hechos acreditados en la HC, incluido el Protocolo Quirúrgico, no permiten dudar de la pericia y corrección con la que se realizó la operación. En este caso existían factores objetivos (tejido cicatricial, edad, sexo...) que incrementan el riesgo.

C. En relación al desarrollo y tratamiento de las úlceras por presión (...)

La Sra. Lourdes presentaba como factores de riesgo a destacar: edad avanzada, diabetes mellitus, trastornos cardiovasculares, obesidad e inmovilidad necesaria. En la HC se verifica que tras el primer ingreso es dada de alta con integridad cutánea. En el 2º ingreso la paciente, que procede de su domicilio, presenta úlceras grado II en ambos talones. Durante toda su estancia se realizan curas según protocolo. Al alta el talón derecho está curado y el izquierdo presenta úlcera IIº. En el 3er ingreso trae úlcera grado I en talón derecho y grado II en el izquierdo. Se curan diariamente según protocolo realizándose varios desbridamientos quirúrgicos. Al alta ingresa en un centro privado cuando ingresa por 4ª vez, esta vez en el Hospital de Móstoles, presenta en pie izquierdo úlceras en calcáneo (4cm), pretibial (1cm) y tendón de Aquiles (1cm) y en pie derecho úlcera en calcáneo (2cm). Se desbridan en quirófano y se someten a curas según protocolo con buena evolución. En todas las altas se proporcionan instrucciones de cuidado.

En resumen

La asistencia se ajustó a la lex artis tanto en el H. de la Princesa como en el H. de Móstoles. Durante los ingresos fue tratada según protocolo específico para este tipo de lesiones. A pesar de que al alta se informa de las normas de cuidado, la paciente reingresa en todas las ocasiones con agravamiento de las lesiones.

D. En relación a la isquemia arterial y amputación supracondilea del MII. La Sra. Lourdes acude al Hospital de la Princesa, procedente de un centro privado, presentando gangrena isquémica irreversible de su pie izquierdo. Se le propuso, amputación supracondilea siendo informada de los aspectos relativos a la intervención. Firma en conformidad el documento de Consentimiento Informado donde claramente consta el nivel de amputación. El punto de amputación está condicionado por la localización de la lesión obstructiva que en este caso se encontraba en la arteria femoral superficial (AFS). Su trayecto es largo y verticalmente descendente por el muslo hasta la rodilla a partir de la cual se denomina arteria poplítea. No cabe duda que en la génesis de la obstrucción intervienen la arteriopatía diabética, y arteriosclerótica presentes en la paciente (la diabetes es una enfermedad con riesgo trombótico elevado. El 70-75% de los diabéticos mueren por complicaciones vasculares).

En resumen

La actitud se ajustó a la lex artis.

El nivel de amputación vino determinado por el punto de obstrucción.

Conclusiones

La asistencia quirúrgica en el Hospital de la Princesa no se ajustó a la lex artis.

La asistencia en el Hospital de Móstoles se ajustó a la lex artis.

El cuidado de las úlceras y la amputación se realizaron según la lex artis'.

SEXTO.-Un análisis crítico de los anteriores informes, conforme a los criterios sentados por la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, nos lleva a la consideración de que debe prevalecer el contenido del dictamen emitido por el Servicio de Inspección Sanitaria, por hallarse revestido de las necesarias condiciones científicas y técnicas que lo dotan de una mayor objetividad y fuerza de convicción en la valoración de la asistencia sanitaria dispensada a la Sra. Lourdes respecto de las distintas patologías sufridas por la misma.

De su contenido se infiere, en primer lugar, que las actuaciones médicas llevadas a cabo en el Hospital La Princesa, atinentes a la implantación y sucesivas luxaciones de prótesis de cadera, no fue adecuada, ni conforme al principio de lex artis.Así, pone de manifiesto el perito que la repetición de las luxaciones se debió a una malposición de los componentes de la prótesis, especialmente a un exceso de anteversión del cuello femoral y consiguiente inestabilidad de la articulación, según se evidenció posteriormente en el Hospital de Móstoles. En similares términos, el dictamen pericial aportado a la litis por la actora concluye que existió impericia en la realización de la artroplasia total de cadera izquierda que provocó la inestabilidad de la prótesis con luxaciones repetitivas. Ello se tradujo efectivamente en la causación de un daño antijurídico que la citada no tenía el deber jurídico de soportar y, por consiguiente, susceptible de ser indemnizado.

Por el contrario, no se muestran acordes ambos informantes en lo que concierne a la lesión del nervio ciático, pues mientras el último dictamen referenciado concluye que la lesión iatrogénica del nervio ciático se produjo debido a una mala técnica quirúrgica, la Inspección concluye que, si bien con toda probabilidad la lesión tuvo lugar en la operación, se trata de un riesgo a asumir en este tipo de intervenciones y los hechos acreditados en la historia clínica no permiten dudar de la pericia y corrección con la que se realizó la misma, además de concurrir factores objetivos de riesgo, como son la existencia de tejido cicatricial, la edad, sexo, etc. En este punto, debe darse prevalencia nuevamente a estas últimas consideraciones, habida cuenta que el informe de parte se limita a imputar impericia al cirujano en la producción de la lesión nerviosa, sin otras especificaciones que corroboren tan concisa aseveración.

Ello no obstante, se estima preciso seguir el acertado razonamiento que se contiene al efecto en la Propuesta de resolución, de 10 de febrero de 2012, que obra incorporada al expediente administrativo (folios 701 a 706), en concordancia con el Dictamen Valoración de Daños Corporales emitido por la Correduría de Seguros Willis, en el sentido de que, aun cuando la lesión del nervio ciático constituye un riesgo inherente a la intervención practicada en el Hospital de Móstoles, procede incluirla como lesión indemnizable, en consideración al hecho de que la intervención para recambio protésico, después de haber sufrido la paciente cuatro luxaciones previas, sin duda alguna resultó más cruenta e incrementó el riesgo de producción de la referida lesión; de suerte que, de haberse realizado correctamente la implantación inicial, no hubiera sido necesario el cambio de prótesis, ni se habría ocasionado la misma.

Seguidamente, procederá estar nuevamente a las conclusiones sentadas por el Inspector Médico en lo que atañe a las restantes imputaciones que se plasman en el escrito de demanda, relativas al desarrollo y tratamiento de las úlceras por presión, isquemia arterial y amputación supracondilea del miembro inferior izquierdo. Así, en cuanto a las primeras, el técnico pone de manifiesto que la Sra. Lourdes presentaba factores de riesgo, como edad avanzada, diabetes mellitus, trastornos cardiovasculares, obesidad e inmovilidad necesaria; tras lo cual, concluye que la asistencia prestada se ajustó a la lex artisen ambos centros hospitalarios, como se ha visto. Y respecto de la segunda, precisa nuevamente que la actuación se atuvo a la lex artis, así como que el nivel de amputación vino determinado por el punto de obstrucción, que en este caso se encontraba en la arteria femoral superficial, cuyo trayecto es largo y descendente hasta la rodilla; del mismo modo que en la génesis de la obstrucción intervinieron la arteriopatía diabética y arteriesclerótica presentes en la paciente.

Por el contrario, el informe pericial de parte no contiene una específica valoración de la asistencia dispensada a la paciente en lo que concierne al tratamiento de las úlceras por presión, respecto de las que, tras señalar que 'la lesionada presentaba como antecedentes una diabetes mellitus que puede favorecer la aparición de úlceras',añade únicamente que la citada 'presentaba calcificaciones vasculares objetivadas en estudios radiológicos y una lesión nerviosa importante iatrogénica, favoreciendo todo ello la mala evolución de su úlcera en el talón, provocándole la amputación supracondilea de ese miembro'.Del mismo modo que, en relación a la amputación del miembro inferior, precisa: 'Lo que más nos llama la atención es que en el centro sociosanitario donde se encontraba ingresada antes de su ingreso para la amputación, se objetiva la existencia de pulso pedio (distal) en el pie izquierdo, y a su ingreso en urgencias solamente existe femoral, pero además curiosamente en ambos miembros inferiores. Llama cuanto menos la atención que no exista prueba diagnóstica previa para confirmar el estado vascular, y el único dato recogido sea clínico basado en la presencia de pulso femoral solamente, y además en ambos miembros inferiores. Solamente nos cabe pensar que la amputación del miembro inferior, y más a ese nivel, pudo ser debida a una mala praxis'.

Se trata las expuestas de valoraciones del perito poco concluyentes que aparecen sustentadas en datos imprecisos y no revisten entidad suficiente para crear en el Tribunal la plena convicción de la concurrencia de mala praxis, así como de la imprescindible relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño efectivamente producido, en los dos concretos ámbitos que ahora nos ocupan, cuyo resarcimiento se hace obligado rechazar, en consideración a las conclusiones del Inspector Médico asumidas por este Tribunal.

Finalmente, ha quedado debidamente acreditado que las distintas intervenciones llevadas a cabo en la cadera de Dª. Lourdes en el Hospital de La Princesa se practicaron sin la previa solicitud de Consentimiento Informado. Al efecto, la ya citada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 26 de marzo de 2012 , con mención de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derecho y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se hace eco de la reiterada doctrina del Alto Tribunal dictada en la materia, a cuyo tenor, el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis'y revela una manifestación anormal del servicio sanitario, toda vez que el contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos ( Sentencias de 1 de febrero de 2008, recurso 2033/2003 , 22 de octubre de 2009, recurso 710/2008 , 29 de junio de 2010, recurso 4637/2008 , entre otras muchas).

Añade que la Sentencia del Tribunal Constitución 37/2011, de 28 de marzo, proclama que no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad. Concluye que la antedicha infracción produce un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, y reitera, por último, que ante la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe valorar la cuantía a fijar de un modo estimativo siguiendo criterios expuestos en otras sentencias ( STS de 27 de diciembre de 2011, recurso 2154/2010 ), y estableciendo en tal caso la suma de 60.000 euros.

SÉPTIMO.-Sentado lo anterior, debe fijarse la indemnización resarcitoria de los perjuicios sufridos por la Sr. Lourdes como consecuencia de la implantación y sucesivas luxaciones de prótesis de cadera a que fue sometida, para lo que procederá tomar en consideración los días de incapacidad total sufridos, desde el 10 de octubre de 2008, en que tuvo lugar la primera intervención, hasta que fue dada de alta en el Hospital de Móstoles, el 11 de febrero de 2009, donde fue identificado y corregido el defecto de la articulación. Lo que comporta un total de 125 días de impedimento, de los cuales 83 lo han sido de estancia hospitalaria.

Para su cuantificación actualizada a fecha de la presente resolución, se parte del montante fijado en la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, a razón de 71,84 euros por día de estancia hospitalaria (5.962,72 euros) y 58,41 euros por el resto de días impeditivos (2.453,22 euros), más el 10% de factor de corrección (841,59 euros); lo que ofrece un resultado global de 9.257,53 euros.

De otro lado, para la valoración de la lesión del nervio ciático se estima oportuno partir de los 40 puntos fijados en el Dictamen Valoración de Daños Corporales emitido por la Correduría de Seguros Willis y seguido por la Propuesta de resolución, de 10 de febrero de 2012, conforme a las consideraciones anteriormente mencionadas, a razón de 1.056,42 euros punto que, más el 10% de factor de corrección, representa un total de 46.482,48 euros.

Seguidamente, en resarcimiento del daño moral originado como consecuencia de la ausencia de consentimiento informado en las sucesivas intervenciones llevadas a cabo en el Hospital de La Princesa, atendiendo a las circunstancias concurrentes, entre ellas y como más significativa, la repetición hasta en cuatro ocasiones de la luxación de la prótesis de cadera, procederá establecer la suma estimativa de 60.000 euros.

Por último, no ha lugar a la inclusión de los gastos reclamados por venir referidos, en su mayor parte, a sesiones de rehabilitación posteriores a la amputación del miembro inferior izquierdo, no incluido entre los daños susceptibles de ser resarcidos, y no hallarse debidamente justificada la necesidad de la estancia en el Centro de Rehabilitación; con la única salvedad del gasto por importe de 668,75 euros correspondiente a la ortesis de abducción de cadera, cuya factura de fecha 31 de octubre de 2008 se acompaña como documento número 3 del escrito de demanda.

OCTAVO.-La estimación en parte del recurso conlleva que no deba hacerse expresa imposición de costas procesales causadas, a tenor de las previsiones del artículo 139.1 de la LJCA , en la redacción aplicable al caso.

VISTOS, los artículos precedentes, y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Dar lugar en parte al recurso contencioso administrativo, Procedimiento Ordinario número 1251/2012, seguido a instancia de D. Jesús Carlos , D. Ángel Daniel , D. Amadeo y Dª. Flor contra la Orden de la Viceconsejera de Asistencia Sanitaria, dictada por delegación del Consejero de Sanidad, en fecha 5 de septiembre de 2012, desestimatoria de la Reclamación por Responsabilidad Patrimonial deducida contra el Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, que se anula en el sentido de reconocer el derecho de los citados a ser indemnizados por la Administración demandada en la suma de CIENTO DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS OCHO EUROS, CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (116.408,76 euros), actualizada a la fecha de la presente resolución. Sin expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día veinte de febrero de dos mil quince, de lo que, como Secretario, certifico.