Sentencia Administrativo Nº 1221/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 359/2005 de 16 de Junio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01221/2008

RECURSO Nº 359/05.

PONENTE: SRA. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

SENTENCIA Nº 1221

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la villa de Madrid a 16 de junio de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el recurso contencioso-administrativo nº 359/05, interpuesto por el guardia civil DON Luis Andrés contra la resolución de fecha 25 de octubre de 2.004 del Coronel Jefe de Servicio de Retribuciones y confirmada en alzada el 31 de enero de 2005 por el Director General de la Guardia Civil, que declara como ingresos indebidos el abono del componente singular del complemento específico singular correspondiente al puesto que había desempeñado con anterioridad y durante el tiempo en que estuvo en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, encuadrado a efectos de régimen interior en la Comandancia de Madrid, es decir desde el 1 del febrero de 2.004 hasta el 31 mes de mayo de 2.004 , por un importe de 2.284,64 euros; habiendo sido parte en autos la Administración demandada , representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que hizo mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictase sentencia por la :

--que le sea abonado el CES correspondiente a la nómina del mes de junio de 2004 , mes en que el recurrente fue destinado a su actual destino y que cuando fue publicado en el BOC hacía el 5º mes desde que ascendió, por el importe correspondiente a su actual empleo y según el valor de dicho mes con los intereses de demora que le correspondan aplicados al momento que realmente le hagan e ingreso.

--que se concluya de forma completamente favorable para el recurrente el expediente que se ha iniciado contra su persona de forma por otra parte incorrecta , y por consiguiente no se le descuente en ningún momento los importes de los CES correspondientes a los meses de febrero a mayo de 2.004 ambos inclusive , tal como se pretende por parte del citado expediente por un importe de 2.284,64 euros.

--que en caso de que no se considere lo establecido en los dos puntos anteriores , el descuento de los 2.284,64 euros que le pretenden descontar al recurrente, no se puede hacer imputándosele al concepto de pagos indebidos, sino en todo caso si se considera que lo que ha estado aplicando la DGGC con la percepción del CES es un caso nulo o anulable de pleno derecho, habría que aplicar otro procedimiento distinto al que se le pretende aplicar al recurrente , y que podría ser el de revisión de oficio de actos nulos o anulables.

--pide todo lo anterior igualmente para el resto de los componentes de la Guardia Civil que estuvieran en situación similar al recurrente , para evitar cualquier agravio comparativo con el resto de los compañeros .

SEGUNDO: El Abogado el Estado apoya la tesis de la Administración, solicitando la desestimación del recurso, y la confirmación del acto recurrido.

TERCERO: Finalizada la tramitación, para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 12 de junio de 2008 .

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente proceso, y tal como se desprende de la interpretación conjunta de su escrito de interposición y de demanda, interesa el recurrente, (Teniente Coronel de la Guardia Civil en situación de situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, a la que pasó con fecha 28 de diciembre de 2003 por haber ascendido el 16 de diciembre anterior a su actual empleo y no tener destino pese a estar encuadrado a efectos de régimen interior a la 2.012 Comandancia de Madrid), se reconozca su derecho a percibir en dicha situación las mismas retribuciones que venía percibiendo en activo, y entre ellas el componente singular del complemento específico, percibido efectivamente en tal concepto desde el mes de febrero de 2004 hasta mayo de 2004 ambos inclusive, pero que ahora se le reclama ; solicitando en este sentido se dejen sin efecto las resoluciones que declaran tal abono de CES como ingreso indebido y la que da lugar al inicio del expediente de devolución de ingresos indebidos que se le ha abierto por resolución de 26 de julio de 2003 del Servicio de Retribuciones de la Dirección General de la Guardia Civil, o si no que se concluya favorablemente para él el referido expediente.

Dejaremos de lado las peticiones que de forma incidental y testimonial al final de su demanda hace para otros compañeros en su misma situación, pues respecto de las mismas no se encuentra lógicamente legitimado.

Por su parte, la Administración justifica su negativa en la propia naturaleza del complemento cuestionado, argumentando que se trataría de un concepto retributivo ligado al desempeño de un puesto de trabajo y no a una situación administrativa. Que el C.E.S. y la retribución correspondiente al mismo son de legalidad necesaria, y no renunciable ni disponible por la Administración, y que el peticionario no era titular ni desempeña formalmente ningún puesto de trabajo, con el correspondiente nombramiento o adscripción formal, por lo que el Servicio de Retribuciones le viene abonando mensualmente las retribuciones que le correspondían. Sigue diciendo que el devengo del CES exige no solo que esté previsto en la Relación de Puestos de Trabajo , sino también que exista una adscripción formal al puesto y faltando dicho presupuesto no puede devengarse dicho concepto. Respecto a la petición para el mes de junio de 2004 manifiesta que el CES se devenga conforme a la situación y derechos del interesado referidos al primer día hábil del mes que corresponda.

SEGUNDO.- Establece el artículo 81.2 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , que "2. También se hallarán en esta situación (servicio activo) cuando estén pendientes de asignación de destino por haber cesado en el que tuvieran o por proceder de otra situación administrativa. En un plazo máximo de seis meses, si no les correspondiera el pase a otra situación administrativa, deberá asignárseles un destino".

Es precisamente dicha norma la que invoca el Sr. Luis Andrés como fundamento básico de su petición, destacando que habiendo transcurrido en exceso el plazo de seis meses previsto por el articulo 81.2 d e la Ley 42/1999 de 25 de noviembre , y siendo ajenas a su voluntad las causas de no habérsele adjudicado destino dentro del indicado plazo, por lo que es lo cierto que nunca debió retribuírsele con cantidad inferior a la que por el concepto de CES tenía reconocida en el empleo de Comandante.

Planteado el litigio en estos términos, ha de recordarse, como se recoge en el Preámbulo del Real Decreto 311/88, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpo de Seguridad del Estado, en cuyo ámbito se integra a la Guardia Civil, que el marco retributivo configurado por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo , suponía la homologación de esta materia al sistema general aplicable a la Función Pública previsto en la Ley 30/1984, de 2 de agosto , sin perjuicio de las singularidades propias de aquel Cuerpo y su naturaleza militar.

En relación con el concepto que se discute, el Real Decreto 311/1988 señala en su artículo 4.II.1 que el complemento específico remunera el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto , estando integrado por un componente general, en la cuantía determinada por el propio Real Decreto, y (artículo 4.II.2 ) por un componente singular, "... destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo, en los casos y cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones".

El carácter objetivo del complemento controvertido -que, conforme a lo dispuesto en el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , remunera "las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad"- implica que su cuantificación ha de realizarse tomando por base únicamente las características del puesto servido, sin conexión alguna con condiciones subjetivas, propias del funcionario que lo sirve, y que son retribuidas a través de conceptos distintos.

Además, a la hora de concretar esas retribuciones, el Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de mayo y 27 de septiembre de 1994 , que expresan doctrina reiterada) ha venido reconociendo la potestad de la Administración para apreciar la existencia de las circunstancias legales enumeradas en el artículo 23.3 b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , que justifican la asignación de complemento específico a algunos puestos de trabajo, destacando que "... los dos complementos mencionados -se refiere al complemento de destino y al específico- están vinculados exclusivamente a la calidad y circunstancias del puesto de trabajo al que se les asigna".

Y ello supone, en resumen, que el carácter objetivo del complemento específico implica que su percibo se halle normalmente vinculado a las condiciones del puesto y, de forma ineludible, a su efectivo desempeño.

No obstante, si bien todo ello es cierto, no se pueden olvidar cinco datos fundamentales:

1-Que el actor, que pasó a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino con fecha 18 de diciembre de 2003(Boletín Oficial de Defensa de 30 de diciembre de 2003), debería tener destino asignado por la Administración antes de pasados seis meses, como ordena la ley 42 /1999 en su artículo 81 . Y ello pese a que el recurrente solicitó vacantes de las anunciadas en el BOC de 10 de enero de 2004

2-Que la propia Administración reconoce en oficio del General de División Jefe de la Subdirección General de Personal del Ministerio del Interior dirigido al Jefe del Sección de Servicios Generales ( escrito nº 56) y de fecha 22 de enero de 1991, que" con efectos del uno de enero de 1991 he acordado que el plazo de tres meses a que se refiere el apartado 1 de su escrito nº 215 del Gabinete Técnico de 12 de junio de 1989 , relacionado con el asunto (para disponibles forzosos o agregados por ascenso), quede ampliado a seis meses permaneciendo vigentes el resto de las normas contenidas en el mismo".

3-E incluso, en otros recursos parecidos sobre Guardias Civiles que ascienden de empleo, se reseña un oficio del General Jefe de la Jefatura de Personal del Ministerio del Interior dirigido al Jefe del Servicio de Retribuciones ( escrito nº 1084) de fecha 20 de marzo de 2001, en el que se dice que"se continuará abonando el componente singular del complemento especifico transcurridos los seis meses en la situación de activo pendiente de destino, siempre que el interesado lo solicite, con independencia de que haya participado en todos los concursos de provisión de vacantes de su empleo o no, habida cuenta de que la Dirección General de la Guardia Civil en aplicación del artículo 81.2 de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , tiene la obligación de asignarle el destino".

4-Es más, las normas de gestión del Catálogo de puestos de trabajo en el apartado relativo al componente singular del complemento específico, señala en su número 3 que el personal que se encuentre desempeñando un puesto de trabajo dotado de componente singular del complemento específico y pase a la situación de disponible , devengará en concepto de CES un complemento de cuantía equivalente al que venía percibiendo. Si antes de cumplir los seis meses fuera destinado a otro puesto, devengaría el complemento asignado a este último.

5- Hay igualmente numerosas sentencias de esta Sección y Sala, entre ellas la de 21 de marzo de 2005 y la de trece de diciembre de dos mil cuatro , y otra de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León con se d en Burgos de 2 de febrero de 2004 , que afirman que se había venido reconociendo el derecho de abonar la cantidad dejada de percibir del complemento específico , cuando por causas no imputables al interesado y con ocasión de su ascenso, incluso una vez transcurrido el periodo de seis meses legalmente prevenido, no se obtenía un nuevo destino.

De este modo, no cabe sino concluir que estándose en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino sin que el funcionario-actor ocupe puesto de trabajo, aunque no sea posible percibir en principio retribución alguna por el concepto de complemento específico, sin embargo ante la concreta situación de actos propios de la Administración por los escritos antes mencionados, y ante la situación desigual con sus compañeros a los que sí se les ha reconocido judicialmente, hemos de estimar este recurso en cuanto a su percibo efectivo hasta el mes de junio en que tomó posesión de su nuevo puesto con fecha del día 10, no consolidando pues dicho complemento para ese mes por el mero nombramiento.

TERCERO.- Las razones expuestas justifican, sin necesidad de otros argumentos, la estimación del recurso y la concesión de los dos puntos primeros del suplico: el consiguiente reconocimiento de la declaración de abono que pretende (que se le abone la retribución del componente singular del complemento específico correspondiente al puesto que había desempeñado con anterioridad de Comandante durante el tiempo en que estuvo en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, es decir desde febrero de 2.004 hasta junio de 2004 ambos inclusive), la revocación de los actos que declaran ingresos indebidos tal cuantía para los meses de febrero a mayo de 2004 ambos inclusive, así como la revocación del acto de inicio del expediente de devolución de 26 de julio de 2004 del Servicio de Retribuciones de la Dirección General de la Guardia Civil.

Efectivamente, el inicio del expediente de detracción que ordena la Administración a través de la decisión impugnada de 26 de julio de 2004 del Servicio de Retribuciones de la Dirección General de la Guardia Civil se ampara, en síntesis, en el error padecido por la Administración al abonar inicialmente al recurrente unos pagos indebidos por el concepto de complemento específico singular (CES) que luego entiende que no le correspondía.

Esta actividad correctora directa de la Administración sólo podía ampararse, según el Ordenamiento Jurídico, en el carácter material, de hecho o aritmético del error padecido con anterioridad porque, en otro caso, esa rectificación debería haber sido sometida al riguroso trámite (declaración de lesividad y ulterior impugnación jurisdiccional) fijado por la Ley. Así se desprende, indubitadamente, de lo previsto en los artículos 105.2 (rectificación de errores aritméticos o de hecho) y 102 y 103 (revisión de oficio de actos nulos o anulables) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, todo ello de acuerdo con el artículo 77.1 y 3 de la Ley 47/2003 General Presupuestaria .

Ciertamente, la línea divisoria entre el error material o de hecho y el de derecho o conceptual es a veces de imprecisa determinación. La jurisprudencia, sin embargo, se ha encargado de determinar las características básicas que presenta el error material o de hecho para ser reconocido como tal. Así, el Tribunal Supremo señala con reiteración que éste se define por "ser manifiesto, ostensible e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo sin necesidad de mayores razonamientos y exteriorizándose, "prima facie", por su sola contemplación". De esta suerte, sus requisitos configuradores serían, en esencia, los siguientes:

a) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos;

b) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte;

c) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretación de normas jurídicas aplicables;

d) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto, pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica;

e) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no se genere la anulación o revocación del mismo en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues "el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificadora de oficio, encubrir una auténtica revisión, pues ello entrañaría una fraude de ley, constitutivo de desviación de poder".

A juicio de la Sala, ninguno de los requisitos mencionados concurren en el error supuestamente padecido por la Administración al abonar al recurrente, durante el período ahora reclamado, un complemento específico que, según su apreciación, no le correspondía. Y es que la detracción ordenada por la Resolución recurrida supone una auténtica calificación jurídica de los hechos determinantes y de la normativa aplicable al actor (la consideración o no de su derecho al devengo del complemento específico mientras esté en activo pendiente de asignación de destino). Ello entraña, como no podía ser de otro modo, un juicio valorativo, no una simple y elemental equivocación de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos. En realidad, la resolución que finalmente recayera en el expediente de devolución de ingresos que ahora se inicia como consecuencia de tal declaración de la resolución recurrida encubriría una auténtica anulación o revocación de la cuantía del complemento específico del guardia civil demandante, realizada fuera de los cauces establecidos en los artículos 102 y 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por lo que también por este motivo procede la estimación del recurso.

CUARTO.- Por último, no apreciándose motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando totalmente el recurso contencioso-administrativo nº 359/05, interpuesto por el guardia civil DON Luis Andrés contra la resolución de fecha 25 de octubre de 2.004 del Coronel Jefe de Servicio de Retribuciones y confirmada en alzada por la de fecha de 31 de enero de 2005 dictada por el Director General de la Guardia Civil, que declaran como ingresos indebidos el abono al actor del componente singular del complemento específico singular correspondiente al puesto que había desempeñado con anterioridad y durante el tiempo en que estuvo en situación de servicio activo pendiente de asignación de destino, encuadrado a efectos de régimen interior en la Comandancia de Madrid, es decir desde el 1 del febrero de 2.004 hasta el 31 mes de mayo de 2.004 , por un importe de 2.284,64 euros ; debemos declarar y declaramos que dichas Resoluciones no son ajustadas a Derecho , debiéndose además archivar o terminar favorablemente para el actor el expediente de devolución de ingresos indebidos, abierto incorrectamente el 26 de julio de 2004.

En su lugar declaramos que la Administración debe abonar efectivamente al actor la cantidad correspondiente al abono del componente singular del complemento específico correspondiente al puesto de Comandante que había desempeñado con anterioridad , desde el mes de febrero a junio de 2004 , ambos inclusive, tiempo en que estuvo en activo pendiente de asignación de destino, y hasta que tomo posesión de su nuevo destino.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.