Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1221/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 649/2020 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA.

Recurso de apelación contra sentencia. Recurso de Sala número 649/2020 (recurso de Sección número 91/2020).

Parte actora apelante: Olga, representada por la Procuradora Patricia Yuste Martínez y defendida por la Letrada Humildad Alonso Martín.

Parte demandada apelada: Servei Català de la Salut, representado por el Procurador Alfredo Martínez Sánchez y defendido por la Letrada Rosa Villanueva Ibáñez.

Parte codemandada apelada: Althaia Xarxa Assistencial Universitària de Manresa, representada por la Procuradora María Teresa Aznárez Domingo y defendida por la Letrada Maria Àngels Gabarrós Iglesias.

En aplicación de la normativa española y europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

Sentencia número 1221 de 2022.

Ilustrísimos Señores Magistrados:

Presidente José Manuel de Soler Bigas.

Hugo Manuel Ortega Martín.

Juan Antonio Toscano Ortega.

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida para la resolución de este recurso de apelación contra sentencia, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de Sala número 649/2020 (recurso de Sección número 91/2020), en que es parte apelante Olga, representada por la Procuradora Patricia Yuste Martínez y defendida por la Letrada Humildad Alonso Martín, siendo partes apeladas Servei Català de la Salut, representado por el Procurador Alfredo Martínez Sánchez y defendido por la Letrada Rosa Villanueva Ibáñez, y Althaia Xarxa Assistencial Universitària de Manresa, representada por la Procuradora María Teresa Aznárez Domingo y defendida por la Letrada Maria Àngels Gabarrós Iglesias.

Ha sido ponente Juan Antonio Toscano Ortega, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia apelada contiene el fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo DESESTIMAR y desestimo íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de Olga frente a la resolución administrativa referenciada en el fundamento de derecho primero de esta mi Sentencia, sin expresa condena en costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte actora, siendo admitido por el juzgado a quocon remisión de lo actuado a este tribunal ad quemprevio emplazamiento de las partes procesales, personándose las partes apelante y apeladas en este órgano judicial en tiempo y forma.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, se señala día para deliberación y votación del fallo, lo que tiene lugar en la fecha fijada.

CUARTO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones y motivos.

Primero.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora, Olga, la sentencia número 297/2019, de 2 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 275/2018 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre aquella actora y la demandada Servei Català de la Salut, siendo parte codemandada Althaia Xarxa Assistencial Universitària de Manresa, resolución judicial en cuyo fallo se expresa:

'Que debo DESESTIMAR y desestimo íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal en autos de Olga frente a la resolución administrativa referenciada en el fundamento de derecho primero de esta mi Sentencia, sin expresa condena en costas a la parte recurrente'.

En su fundamento de derecho primero la sentencia apelada delimita el objeto del recurso contencioso-administrativo, expone las pretensiones y los motivos de las partes y destaca los antecedentes y resultados de las pruebas periciales y documentales en los términos siguientes.

'PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo, es la desestimación presunta (silencio administrativo negativo) por la demandada acerca de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada actora en f. 1 y ss EA, por presunta infracción de la (deficiente asistencia médica-quirúrgica) en el Hospital Sant Joan de Déu (Althaia Hospital), adscrito a la demandada.

La parte demandante al respecto impetra la indemnización de daños y perjuicios antes aludida, por funcionamiento anormal de los servicios públicos sanitarios, en concreto, en su opinión por mala praxis facultativa (lo que ha conllevado a la paciente de autos a lesiones y secuelas físicas) del personal citado Hospital (infracción de ), todo ello en base a los hechos, motivos, pretensiones y fundamentos jurídicos expuestos en la demanda originado del presente procedimiento que doy por reproducido en esta sede en aras a la celeridad procesal.

Por su parte, las defensas respectivas de la Administración demandada y codemandada de autos se opone/n a tales pretensiones en base a inexistencia de responsabilidad patrimonial alguna, entendiendo que es ajustada a Derecho la resolución recurrida. Subsidiariamente invoca/n pluspetición.

Nótese que la paciente fue intervenida quirúrgicamente (previo consentimiento informado genérico según la actora, concreto, según las partes adversas) en fecha 5-5-15 en el Hospital Sant Joan de Déu de Manresa, de una artroplastia, prótesis de rodilla izquierda. Pasados los síntomas de la anestesia la recurrente no tuvo pérdida de sensibilidad y de fuerza en extremidad inferior derecha y se le diagnostica paresia del nervio ciático proplíteo externo (nervio CPE) atribuida a una discopatía preexistente observada en EMG de 8-6-15, en concreto en tal prueba se constata una discopatía difusa con profusión global de L4L5 con disminución de espacios foraminales.

Como cuestión previa remarcar que los peritos médicos que han depuesto en la práctica de prueba, acontecida en la vista del pasado 19-6-19, concluyen lo siguiente a los efectos que nos ocupan:

a) El perito médico de la actora, Dr. Cesareo, especialista en medicina interna concluye que, la prótesis estaba indicada y no hubo negligencia médica en la colocación de la prótesis, existiendo negligencia según él en el momento de implantar la anestesia a la recurrente puesto que en su opinión se debería haber colocado una almohadilla en la rodilla sana (que inicialmente era la derecha) a imagen y semejanza de la fotografía por él aportada en f. 20 de su dictamen. Se constata una lesión en el nervio ciático, bien según tal perito, por comprensión del nervio o bien por estiramiento en demasía de la extremidad derecha. Manifiesta asimismo que este riesgo no es típico y no necesariamente se ha de poner en el consentimiento informado.

b) El perito médico de la demandada, D. Darío, médico anestesiólogo, indica que la lesión de autos no es periférica sino de la raíces, y que antes de la operación se desconocía que la recurrente tuviera artrosis y/o producción discal. La técnica de anestesia fue una punción lumbar.

c) El también perito de la demandada, Dr. Desiderio, quien afirma que el daño a la paciente no es en relación a la zona operada sino a nivel de la espalda; señala que había una protrusión discal previa a la operación pero que la misma era desconocida en el momento de la intervención quirúrgica.

Asimismo como cuestiones previas remarcar que el ICAM (doc 7 del EA), órgano técnico imparcial, concluye que la atención prestada recurrente puede encuadrarse dentro de la normo praxis asistencial, y por ende, no ha habido infracción de la . Y que ha existido una patología degenerativa de columna lumbar, que nada tiene que ver con la anestesia implantada en la operación quirúrgica de autos'.

Tras realizar en el fundamento de derecho segundo de la sentencia una serie de consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre la responsabilidad patrimonial, el juez expone el siguiente fundamento de derecho tercero las razones que le llevan a desestimar el recurso como sigue:

'TERCERO.- En el presente caso, analizando el fondo del asunto y en virtud del art 217 LEC 1/2000 relativo a la carga de la prueba, no cabe la prosperabilidad de las pretensiones de la parte recurrente, máxime cuando la prueba practicada (en especial documental médica y periciales contradictorias llevadas a término en fecha 19-6-19) no se desprende una inobservancia de la por parte del personal (en especial anestesista) del Hospital de referencia, puesto que se ha dado una protrusión discal previa desconocida en el momento de la intervención quirúrgica. De esta forma, la actuación médica en el presente caso fue básicamente correcta y adecuada, si bien mejorable, y las secuelas devenidas constituyen riesgos o complicación/es posible/s, infrecuentes, poco previsibles. Finalmente, el informe del ICAM considera que no ha existido negligencia médica en el presente caso y los medios y técnicas han sido las adecuadas.

De esta forma, se ha de decir que, se emplearon en el caso de autos, tratamientos, medicación, pruebas, medios y técnicas acordes a las características y sintomatología de la paciente en cada momento, sin que pueda hablarse de una negligencia médica, por lo que no podemos sino desestimar las pretensiones actoras, máxime si tenemos en cuenta lo que estatuye la Sentencia dl TSJC Secc 4ª, nº 517/07 de 4 de julio, a cuya virtud, .

Por tanto, no cabe hablar de defecto de praxis clínica en el caso de autos.

Consecuencia de todo lo anterior, al haberse desestimado íntegramente las pretensiones actoras, no cabe entrar a analizar la pluspetición subsidiaria invocada por la demandada y codemandada de autos'.

En cuanto las costas, se dice en el fundamento de derecho cuarto y último:

'CUARTO.- Conforme al criterio del vencimiento indicado en el art 139 LJCA , sería procedente imponer las costas procedimentales a la parte recurrente que ha visto rechazadas la totalidad de sus pretensiones. No obstante, en el presente caso, no cabe imponer costas, por no existir en la actuación de la parte recurrente, por otro lado, ni temeridad ni mala fe y haberse generado serias dudas de Derecho en la resolución de esta litis'.

Segundo.- Sobre las pretensiones y los motivos de las partes en esta alzada.

1.- La parte actora apelante.

La parte actora apelante interesa de la Sala que ' dicte Sentencia con estimación total de nuestro recurso e imposición de costas a la parte contraria'. Fundamenta su recurso de apelación en las alegaciones que ordena, rubrica y desarrolla en síntesis como sigue. '1. 'Primera.- Aceptación en la valoración de la prueba relativa al estado de salud previo a la intervención de mi mandante y posterior a dicha intervención'. La historia clínica acredita quede intervención quirúrgica en rodilla izquierda se realiza el 5 de mayo de 2015 consistiendo en una artroplastia con prótesis total de rodilla izquierda bajo anestesia raquídea. En el postoperatorio inmediato se objetiva la falta de fuerza y sensibilidad en la pierna derecha (no intervenida). A los 3 días es visitada por el neurólogo se informa de afectación del nervio ciático poplíteo externo derecho, sin que instauren ningún tipo de tratamiento. A los 10 días se le da de alta en el Servicio de Traumatología y se le traslada a la Unidad de Convalecencia del Centro Hospitalario, donde permanece hasta el 23 de junio de 2015. El informe de alta recoge que se ha recuperado bien de la rodilla izquierda, que la parestesia en pierna derecha no tiene nada que ver con la intervención quirúrgica en rodilla izquierda, que la parestesia del nervio ciático pierna derecha es de origen radicular L5, que mejorará y que periódicamente tendrá que revisar su columna lumbar. A pesar de que informan de una paresia radicular a nivel L5, la paciente se queja de parestesias en pierna derecha desde la rodilla al pie, no en toda la extremidad inferior derecha. La página 25 del expediente administrativo, documento 5, historia clínica de Althaia, la enfermera Clara recoge: ' Parestèsies a EID, des del genoll fins els peus'. En la siguiente página 26 se informa el día 8 de mayo de 2015 del resultado de una resonancia magnética: 'canal raquidi de dimensions normals. No s'observen imatges d'hematoma epidural. Resta de forats de conjunció lliures i sense imatges compromís radicular'. En la página 5 de la historia clínica, el Dr. Fernando, de Traumatología, recoge el día 14 de julio de 2015: ' la pacient va ser intervinguda pel Dr. Gabriel, crec que hi ha hagut una equivocació'. Y en la página 21 de la historia clínica el Dr. Gabriel recoge el día 15 de mayo de 2015: ' No estic en absolut amb aquests criteris malgrat que vaig parlar amb el fisio. Si hi han problemes caldrà buscar llit de convalescència. Ja que presenta una atròfia muscular important tot i que camina millor'. 2. 'Segunda.- De la vulneración de la lex artis'. Entre las posibles modalidades de vulneración de la lex artis ad hoc se encuentra la de causar un daño nuevo: en nuestro caso, la paciente ingresa para la colocación de una prótesis en rodilla izquierda y sale del quirófano con una lesión del nervio ciático poplíteo externo en la pierna derecha. En las presentes actuaciones, se han presentado tres dictámenes médicos, ratificados por sus respectivos emisores. Los de la parte demandada, Dr. Darío y Dr. Desiderio, imputan el origen de la lesión a una protrusión discal lumbar previa, sin ofrecer una explicación coherente y lógica del porqué se manifestó dicha lesión durante la intervención quirúrgica de la pierna izquierda, ni del porqué no afecta a la parte de la pierna derecha desde la ingle a la rodilla y sí de la rodilla hacia abajo. Sí ofrece una explicación de la causa de la lesión el perito de la parte actora, explicación a la que llega por estar descrita en la literatura médica la producción de lesiones nerviosas secundarias a posturas mantenidas durante una intervención quirúrgica (en el caso, duró más de dos horas); por la exploración de la pierna derecha (parestesias desde la rodilla al pie) y por la anamnesis practicada a la paciente, que le explica que la neuróloga, Dra. Juliana, que la visita junto con el Dr. Gabriel, le dice que es una mala praxis. Las afirmaciones de ese dictamen médico van acompañadas de la pertinente fuente biográfica médica. Frente a lo manifestado en la sentencia respecto de la imparcialidad del dictamen del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, no se niega que pueda ser imparcial pero sí falible, y en este caso se equivoca; la Dra. Manuela, médico evaluador, no ha explorado a la paciente, ni ha realizado la anamnesis imprescindible, como tampoco lo han hecho los peritos de la demandada Dr. Darío y Dr. Desiderio. Que la lesión en la pierna derecha está objetivada no hay duda, y no hay duda que la paciente no tiene el deber jurídico de soportar ese daño y de ahí el derecho a ser indemnizada. 3. ' Tercera.- De la inaplicación de la inversión de la carga de prueba y el daño desproporcionado'. La sentencia que se recurre desestima la petición de indemnizar al estimar que la parte actora no ha conseguido probar la mala praxis médica. Pero es difícil probar cuando no se está en condiciones físicas (paciente anestesiada) y la parte que tiene la información se niega a facilitarla. En la reclamación previa realizada se solicitaba por otrosí como imprescindible que el centro asistencial informase de forma precisa y detallada de la posición en la que se dispuso a la paciente para la anestesia y durante la intervención quirúrgica a considerarse un elemento esencial del presente caso (página 3 de la reclamación). También en la solicitud de la historia clínica por parte del instructor del expediente administrativo a Althaia se solicita en subrayado que se informe de la posición precisa y detallada de la paciente durante la cirugía (página 1 de la solicitud de historia clínica). En ningún momento se contesta a dicha solicitud. Ni en la historia clínica ni en la contestación a la demanda ni en las periciales aportadas se informa de la posición precisa de la paciente ni se desacredita la posición más frecuente expresada en el dictamen del Dr. Cesareo y que explicaría el mecanismo de producción de la lesión. Simplemente informan que la anestesia se aplica en posición sentada y la operación en posición supina. La paciente no estaba consciente durante la cirugía y su perito no estaba allí, por lo que los únicos que podían demostrar que actuaron adecuadamente eran quienes estaban presentes la intervención y no lo han demostrado. El episodio no habría ocurrido si se hubiera aplicado la atención adecuada y diligente, como proteger los nervios periféricos mientras la paciente está anestesiada y documentar con precisión esa atención, mediante una lista de verificación que habían aportado, o incluso mediante una testifical de los intervinientes en la cirugía. La paciente ingresa para una intervención de la rodilla izquierda y sale de la sala de operaciones con una parálisis del nervio CPE derecho. Este hecho constituye un daño desproporcionado, no previsto ni explicable en la escena de una actuación profesional normal y que obliga al prestador del servicio asistencial acreditar la circunstancia en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Este daño desproporcionado se había producido durante la cirugía y sin intervención de la paciente, sea cual sea la hipótesis de las dos que se consideran como probables por parte de los peritos. 4. 'Cuarta.- Cuantificación económica de las lesiones'. Habiendo aplicado el baremo del año 2015 correspondiente a la fecha de la intervención quirúrgica, la valoración de los daños, actualizada en 2015, expuesta en la demanda es la siguiente:

-Tabla V. periodo de curación

Hospitalización 42 días (x 71,84 euros por día): 3.017,28 euros

Días impeditivos: 145 días (x 58,41 euros por día): 8.469,45 euros

-Tabla VI. Daño anatómico-funcional

Secuelas: Paresia del nervio peroneo común (CPE): de 7 a 12 puntos. Dado que además de la limitación funcional produce dolor crónico neuropático, de difícil control, se valora en su grado máximo de 12 puntos (x 848,45 euros): 10.181,40 euros.

-Tabla IV. Incapacidad permanente en grado de total para su trabajo y para determinadas actividades personales como deporte y ocio.

De 19.14.55 a 95.862,67 euros, valorándose en grado medio: 78.332,13 euros.

Lo que asciende a un total de 100.000 euros.

2.- Las partes demandadas apeladas.

La parte demandada apelada Servei Català de la Salut interesa de la Sala el dictado de ' sentència per la qual es desestimi el recurs d'apel·lació interposat per l'actora i es confirmi íntegrament la sentència dictada en les actuacions amb tots els pronunciaments favorables a la meva representada, acordant-se la condemna en costes per a la recurrent'. Fundamenta su oposición con carácter principal en la alegación 'Primera.- Correcta valoració de la prova practicada', al sostener en esencia que 'la valoració conjunta de la prova practicada ha portat al Jutjador a quo a concloure que en el present cas no s'ha acreditat de cap manera una mala praxis en l'assistència prestada a la Sra. Olga a l'Hospital Althaia de Manresa amb motiu de la intervenció quirúrgica d'artroplàstia de genoll esquerre practicada el 5 de maig de 2015', significando 'que l'actora, avui recurrent, es limita a manifestar la seva disconformitat amb la sentència emesa en el recurs contenciós administratiu plantejat, valorant, novament, les proves que van practica en el seu dia, les quals han estat determinants en la desestimació del recurs contenciós administratiu, sense aportar noves dades ni esmentar motius jurídics, que, sempre sota el millor criteri de la Sala, poguessin fer variar el sentit de la sentència'. Destaca lo que a su juicio son las consideraciones más relevantes contenidas en los dictámenes periciales practicados a su instancia, del Dr. Darío y del Dr. Desiderio, también del perito contrario Dr. Cesareo. Respecto de este último, sostiene que reduce la valoración pericial caso a la hipótesis de la colocación incorrecta de la paciente en la mesa de operaciones, pero sin prueba que lo fundamente, limitándose a decir que es la ' explicación más plausible'. Al contestar a las aclaraciones de esta parte reconoció que desconocía si se había puesto o no una almohadilla en la rodilla no intervenida y también que no existe ninguna ley que obligue a poner el historia clínica la posición del paciente en la mesa de operaciones. También manifestó que no hay explicación alternativa a la compresión del nervio sufrida por la parte. En definitiva, el Dr. Cesareo realiza una afirmación por descarte, esto es, al desconocer cuál ha sido el mecanismo de lesión del nervio CPE dice que probablemente sea por la colocación de la paciente. En cambio, los dictámenes del Dr. Darío y del Dr. Desiderio argumentan sobre la base de pruebas efectuadas (resonancia magnética, electroneurografía y electromiografía) cuál ha podido ser la causa de la lesión del nervio CPE. Así, la resonancia magnética informó de discopatía lumbar difusa con protrusión discal global L5-S1 que condiciona una disminución de los espacios foraminales y que esta protrusión discal puede afectar a las raíces nerviosas y provocar la lesión en el nervio CPE de la paciente. En fase de aclaraciones, el Dr. Darío aclara que el estudio de electroneurografía y electromiografía informan de una radiculopatía L5 derecha, preganglionar, aguda y denervante con pérdida de unidades motoras en grado leve. Explicó que la lesión sea preganglionar significa que se produce en el espacio raquídeo, lo que descarta que la lesión del nervio CPE guarde relación con la posición de la pierna no operada. Por tanto, existen pruebas objetivas que descartan la hipótesis del Dr. Cesareo, motivo por el cual han de prevalecer las conclusiones del Dr. Darío y del Dr. Desiderio frente a las meras conjeturas ausentes de prueba del Dr. Cesareo. El Dr. Darío, al amparo de los resultados de las pruebas efectuadas a la paciente, indica que el posible mecanismo causante de la lesión del nervio es la relajación muscular, necesariamente producida por la anestesia, como pérdida del tono de la musculatura de la columna, que ha facilitado la compresión por las producciones discales de las raíces espinales correspondientes al nervio CPE durante la intervención, aclarando que dicho no es previsible ni evitable. Finalmente, las conclusiones del Dr. Darío y del Dr. Desiderio vienen corroboradas por el informe emitido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, que considera que la atención recibida por la paciente puede encuadrarse dentro de la normo praxis asistencial, siendo adecuados los procedimientos diagnósticos, terapéuticos y de seguimiento. 2. 'Sobre la quantia de la indemnització'. Subsidiariamente, respecto de la cuantía de la indemnización, se hace remisión al fundamento de derecho cuarto de la contestación a la demanda con base en el dictamen emitido por el Dr. Desiderio.

La parte codemandada apelada Althaia Xarxa Assistencial Universitària de Manresa interesa de la Sala el dictado de sentencia desestimatoria del recurso de apelación y confirmatoria de la sentencia de instancia. Fundamenta la oposición a la apelación a través de las alegaciones que ordena, rubrica y desarrolla en lo esencial como sigue. 1. ' Primer.- La Sentència d'instància dictada pel jutge ha valorat correctament la prova practicada a les actuacions pel que fa a l'assistència dispensada a l'actora'. La historia clínica, el informe del I'Institut Català d'Avaluacions Mèdiques y los dictámenes periciales del Dr. Darío y del Dr. Desiderio ponen de manifiesto que la asistencia médica dispensada por los facultativos de Althaia resulta adecuada y conforme a la ' lex artis', lo que no viene desvirtuado por la pericial del Dr. Cesareo. De ahí la correcta valoración de la prueba practicada que se expone en el fundamento de derecho tercero de la sentencia. La parte actora se limita a manifestar que no está de acuerdo con la valoración judicial de la prueba, valorándola de nuevo y sin indicar el motivo por el cual impugna la sentencia. Se pone de manifiesto que los peritos del Servei Català de la Salut son uno, especialista en anestesiología y reanimación, y otro, especialista en cirugía ortopédica y traumatología, especialidades médicas éstas que no tiene el perito de la parte actora, tampoco experiencia clínica en la materia objeto del pleito. Además, el informe del I'Institut Català d'Avaluacions Mèdiques se pronuncia en el sentido de que la atención dispensada a la paciente se encuadra dentro de la normo praxis asistencial. Las secuelas que le han quedado a la actora no pueden ser atribuidas a una mala praxis de los facultativos dado que la actuación de estos resultó en todo momento ajustada a la 'lex artis'. 2. 'Segona.- Sobre la quantia de la indemnització'. Subsidiariamente, impugna expresamente por pluspetición la indemnización solicitada de contrario y considera la corrección del dictamen pericial del Dr. Desiderio.

SEGUNDO.- Decisión de la controversia planteada en esta alzada. La naturaleza del recurso de apelación. Algunas determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria. La valoración judicial de las pruebas practicadas en instancia concluyente de la inexistencia de responsabilidad patrimonial. La facilidad probatoria y la concurrencia del nexo causal. La determinación de los daños y elquantumindemnizatorio.

Primera. La naturaleza del recurso de apelación.

De entrada, sobre la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación no sobra recordar que:

1) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor.

2) En el recurso de apelación el tribunal ' ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

3) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el tribunal ' ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquéllas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación que acaban de referirse, procede significar que ciertamente la recurrente en alzada combate la resolución judicial por entender que incurre en errores en la apreciación de los hechos que resultan de la valoración de las pruebas practicadas, por lo que no procede alegar carencia de fundamento del recurso de apelación. Cosa distinta es que la parte actora apelante tenga razón en sus críticas a la sentencia, lo que se trata más abajo.

Segundo.- Algunas consideraciones generales normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial, también en materia sanitaria.

No sobra traer unas consideraciones generales sobre el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas, con especial mención a la materia sanitaria, así como algunas determinaciones, también generales, que sobre el mismo efectúa la jurisprudencia.

A partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho exartículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: ' Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el ' Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio', 'Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública', esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, y en el plano procedimental por el también hoy derogado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, a la sazón vigentes, y en la actualidad viene regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en su 'Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público', 'Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas', artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, en relación con el nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva(entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 24 de marzo y 20 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero y 2 de abril de 1986, 20 de junio de 1994, 2 de abril y 23 de julio de 1996, 1 de abril de 1997, etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpasque enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero, 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 7 de julio y 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985, 28 de enero de 1986, 23 de noviembre de 1993, 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974, 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980, 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982, 31 de enero y 11 de octubre de 1984, entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones, que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente, que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982, 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998).

Junto a lo anterior, y para los supuestos específicos, como así lo es el aquí considerado, de exigencia de responsabilidad patrimonial por actos derivados de asistencia sanitaria resulta siempre necesaria, según una reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial sentada por los órganos de esta jurisdicción contencioso-administrativa, además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados, la presencia de un elemento de evidente sesgo subjetivo, puesto que en materia de asistencia médica o sanitaria no se puede dar la responsabilidad en función del resultado sino en función de la utilización o no de los medios adecuados según el estado de la ciencia en aquel momento y lugar, la llamada lex artis ad hoc, en consideración al caso concreto y a la complejidad de la patología del paciente, y por referencia a la posibilidad de previsión del daño o de su evitabilidad según el estado de los conocimientos científicos o técnicos disponibles en el momento, siempre sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que puedan prever las normas para tales supuestos (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986, de 7 de febrero de 1990, de 23 de febrero de 1994, de 4 de febrero, de 12 de marzo y de 11 de mayo de 1999, de 22 de diciembre de 2001, de 14 de octubre de 2002, de 11 de noviembre de 2004 y de 11 de abril de 2006). En este sentido, enseña el Tribunal Supremo que:

'la responsabilidad en el ámbito sanitario no lo es en función del resultado, dada la especial naturaleza del cuerpo humano, sino de la adecuación de medios a emplear en el caso y no es menos cierto que en la aplicación de medios subyace una necesaria e imperiosa atención en ello, de suerte que por respeto a la deontología profesional y obediencia a la lex artis ha de extremarse dicha atención.'

O en términos sustancialmente coincidentes, con toda claridad sienta en la sentencia de 22 de diciembre de 2001 que:

'Ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando el servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente'.

En consecuencia, la administración pública competente al respecto debe responder patrimonialmente por todas las actuaciones médicas o sanitarias efectuadas en centros de titularidad pública o concertados, cuando éstos actúen apartándose del conocimiento científico o de la normo praxisde aquel momento y a su vez causen lesiones al paciente o le ocasionen secuelas. Al respecto, se debe añadir también la consideración de que el diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico o el equipo médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. De este modo, los mismos datos van evolucionando, los datos pueden ser indicios de diferentes dolencias que deberán descartarse por orden de probabilidad y según el saber y entender usual en la práctica médica. Nunca un dictamen o una intervención, sea jurídico o médico, pueden garantizar un resultado, ya que los conocimientos científicos, técnicos y experimentales ni en la medicina ni probablemente en ningún otro sector o actividad, pueden garantizar la fiabilidad al cien por cien del mismo, y menos aún un resultado. Resultado que en muchos casos incluso no puede ni preverse por la propia singularidad y naturaleza del cuerpo humano. Asimismo, los facultativos, que sólo son científicos y técnicos en su disciplina, no siempre van a poder llegar a obtener unos resultados óptimos o deseables, porque evidentemente es propio de la naturaleza del ser humano que un determinado día se pueda producir un accidente o disfunción en el regular funcionamiento de los órganos del cuerpo humano (incluso el fallecimiento de la persona) por causas inevitables.

Tercero.- La valoración judicial de las pruebas practicadas en instancia concluyente de la inexistencia de responsabilidad patrimonial. La facilidad probatoria y la concurrencia del nexo causal.

Las pruebas practicadas en instancia y valoradas expresamente en sentencia por el juzgado a quoson las siguientes. Por este orden, en relación con la concurrencia del nexo causal, los informes médicos periciales de parte: de la actora, el informe emitido en fecha 2 de noviembre de 2018 por el Dr. Cesareo, especialista en medicina interna y valorador del daño corporal (documento acompañado junto a la demanda); de la demandada Servei Català de la Salut, el informe emitido en fecha 4 de enero de 2019 por el Dr. Darío, especialista en anestesiología y reanimación (documento número 1 acompañado junto a la contestación a la demanda), y el informe emitido en fecha 7 de enero de 2019 por el Dr. Desiderio, especialista en cirugía ortopédica y traumatología y valorador del daño corporal (documento número 2 acompañado junto a la contestación a la demanda). Dichos informes son ratificados y aclarados en sede judicial, con todas las garantías procesales en vista celebrada en fecha 19 de junio de 2019. También se refiere en la sentencia informe del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques. Se trata del 'Informe valoratiu de l'assistència mèdica prestada a Olga' emitido en fecha 11 de octubre de 2016 por la Dra. Manuela, médico evaluador del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, obrante en el expediente administrativo (documento número 7). Asimismo, consta en el expediente administrativo remitido al juzgado el escrito de 5 de enero de 2016 de reclamación de responsabilidad patrimonial y documentación anexa (documento 1), la solicitud de 19 de febrero de 2016 por la instructora de la historia clínica (documento número 4) y la historia clínica de Althaia Xarxa Assistencial Universitària de Manresa (documento número 5). No entra a valorar el juzgado al haber concluido en sentencia la inexistencia del nexo causal aquella parte de los informes periciales referidos del Dr. Cesareo y Dr. Desiderio en lo concerniente exclusivamente a la valoración de los daños reclamados y el quantumindemnizatorio.

No está de más apuntar con carácter general en orden a la valoración de las pruebas periciales, incluso cuando se practica pericial de designa judicial o cuando informa el médico forense, que, conforme sienta nuestro Tribunal Supremo, los textos legales establecen la regla general de valoración de la prueba pericial de acuerdo con el principio de ' sana crítica', sin distinguir en función de quién haya designado el perito. Naturalmente, al aplicar esa regla de valoración, los órganos jurisdiccionales tenderán en la práctica y como regla general a conferir más valor a la prueba emitida por perito designado por el propio órgano que a la elaborada por perito designado por las partes, al ofrecer generalmente mayores garantías de imparcialidad. Pero ese mayor peso de la prueba 'pericial judicial' no es, se insiste, una exigencia legal y de necesaria aplicación en todos los casos. De hecho, resulta perfectamente posible que la regla de la 'sana crítica' conduzca al órgano jurisdiccional a acoger la posición de la prueba pericial 'de parte' sobre la pericial 'judicial' cuando aquélla ofrezca mayor fiabilidad, por su contenido técnico, prestigio o especialidad de su autor, claridad o por cualquier otra razón.

En la fundamentación contenida en la sentencia de instancia, concretamente en sus fundamentos de derecho primero y tercero, más arriba reproducidos en su integridad, puede apreciarse que el juzgado describe de entrada (lo que denomina ' cuestión previa') en lo más sustancial y en síntesis las tres periciales y el informe valorativo del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (fundamento de derecho primero), para después sostener de forma rotunda que de 'la prueba practicada (en especial documental médica y periciales contradictorias llevadas a término en fecha 19-6-19) no se desprende una inobservancia de la por parte del personal (en especial anestesista) del Hospital de referencia, puesto que se ha dado una protrusión discal previa desconocida en el momento de la intervención quirúrgica. De esta forma, la actuación médica en el presente caso fue básicamente correcta y adecuada, si bien mejorable, y las secuelas devenidas constituyen riesgos o complicación/es posible/s, infrecuentes, poco previsibles. Finalmente, el informe del ICAM considera que no ha existido negligencia médica en el presente caso y los medios y técnicas han sido las adecuadas' (fundamento de derecho tercero). El juzgado identifica así como causa de la lesión sufrida por la paciente en su pierna derecha que debuta con ocasión de la intervención quirúrgica de su pierna izquierda: que se ha dado una protrusión discal previa desconocida en el momento de la intervención quirúrgica. De lo que concluye derechamente: que la actuación médica en el presente caso fue básicamente correcta y adecuada, si bien mejorable, y las secuelas devenidas constituyen riesgos o complicación/es posible/s, infrecuentes, poco previsibles. Con esa contundente afirmación se decanta el juzgado por acoger sin más la tesis de la parte demandada Servei Català de la Salut manifestada a través de sus peritos médicos, sin explicitar las razones por las que prevalece frente a la tesis sostenida por la actora a través de su pericial. Al identificar como causa de la lesión la protrusión discal previa desconocida en el momento de la intervención, el juzgado parece acoger las conclusiones 2.3 y 4.1 del informe emitido en fecha 7 de enero de 2019 por el Dr. Desiderio, especialista en cirugía ortopédica y traumatología y valorador del daño corporal:

'Conclusiones. (...)

2.3. De forma inesperada apareció una lesión neurológica en la extremidad contralateral secundaria a una afectación a nivel preganglionar de la raíz lumbar L5 derecha que se considera que es totalmente ajena a la intervención quirúrgica y la técnica anestésica. (...)

4.1. La afectación neurológica de la extremidad inferior no operada guarda una relación exclusiva con una patología del raquis lumbar, completamente ajena a las maniobras quirúrgicas o anestésicas'.

También parece estar dando por buenas el órgano judicial a quolas consideraciones finales expuestas en Informe valorativo emitido en fecha 11 de octubre de 2016 por la Dra. Manuela, medico evaluador del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, concretamente:

'Consideracions finals. (...)

Del resultat de les proves realitzades destaca la concordança entre la RM que mostra la protrusió L4L5 i la radiculopatia L5 dreta de l'EMG. Per tant, la causa més probable de la simptomatologia de la pacient és la seva patologia degenerativa de columna lumbar'.

Ahora bien, el debate médico es más complejo que el presentado en la resolución judicial si se tienen en cuentan las otras dos pruebas periciales practicadas en las actuaciones, que refieren (y abunda en el caso la practicada a instancia de la parte actora) las dos causas concretas que permiten explicar la lesión en la pierna derecha cuando la intervenida es la pierna izquierda, lo que no se trata en la sentencia. Por un lado, la pericial médica de la demandada consistente en el informe emitido en fecha 4 de enero de 2019 por el Dr. Darío, especialista en anestesiología y reanimación, a tenor del cual el posible mecanismo causante de la lesión del nervio es la relajación muscular, necesariamente producida por la anestesia, como pérdida del tono de la musculatura de la columna, que facilita la compresión por las producciones discales de las raíces espinales correspondientes al nervio ciático poplíteo externo en pierna derecha durante la intervención, aclarando que dicho hecho no es previsible ni evitable. En efecto, sostiene dicho perito:

'Posición quirúrgica.

(...) la lesión del nervio CPE es difícil de correlación a con la posición concreta en la pierna no operada, y de todas formas el EMG concluye que la lesión es preganglionar, es decir, en el espacio raquídeo, por lo que no guardaría relación con la posición concreta de la pierna no operada.

Posible mecanismo de la lesión del CPE.

Vistos los resultados de las exploraciones complementarias, en concreto la RNM y la neurografía y EMG, una posible hipótesis del mecanismo causante de la lesión es que la relajación muscular, necesariamente producida por la anestesia, con pérdida de tono de la musculatura de la columna, hayan facilitado la compresión por las protrusiones discales de las raíces espinales correspondientes al nervio CPE durante la intervención, pero este hecho no era previsible, ni evitable'.

Por otro lado, de la parte actora, el informe emitido en fecha 2 de noviembre de 2018 por el Dr. Cesareo, especialista en medicina interna y valorador del daño corporal, que ofrece como explicación de la lesión nerviosa secundaria la postura mantenida durante la intervención quirúrgica, por compresión derivada de un posicionamiento inadecuado de la pierna derecha durante la intervención quirúrgica de la pierna izquierda, lesión nerviosa aquélla descrita en la literatura médica y atendidos los resultados tanto de la exploración de la pierna derecha (parestesias desde la rodilla al pie) y la anamnesis practicada a la paciente. Así, formula entre otras las conclusiones siguientes:

'12. Conclusiones (...)

Como puede observarse en las imágenes anatómicas previas (ilustración 2 y 2), el N. peroneo común es una rama de ciático. Si tomamos como modelo o metáfora ilustrativa un árbol, es poco verosímil que una lesión a nivel lumbar (en las raíces) comporte una lesión exclusiva de una de las ramas y no afecte al tronco principal (en n. ciático) ni a las demás ramas. La explicación más verosímil es una versión directa sobre la rama (el peroneo común).

Esta lesión no es una complicación versión hace al tronco barra del de la cirugía de prótesis de rodilla (...)

Ningún dato del historial clínico discute la ausencia de antecedentes clínicos de columna lumbar. Tras la cirugía aparece la lesión sin que se dé una explicación razonable (...)

La lesión por compresión entre un objeto y el hueso del nervio que queda en medio, es de las más frecuentes en la extremidad inferior por errores en el posicionamiento del paciente, tal como se ha visto más arriba, y es un daño tipificado expresamente en la Clasificación Internacional para la Seguridad del Paciente (CISP) como 'Daño a los nervios por posicionamiento quirúrgico inadecuado'. (...)

Por ello se insiste en la necesidad de proteger los nervios periféricos mientras el paciente anestesiado y documentar con precisión esa atención, pues es la única manera de refutar una alegación de res ipsa loquitur. En el presente caso no se ha documentado. (...)

Por lo que se concluye que, ante la ausencia de una explicación convincente del mecanismo lesivo de una lesión neurológica que no es discutida, la falta de lista de verificación y porque es la explicación más plausible del daño sufrido, que la lesión fue por compresión por un posicionamiento adecuado'.

Aunque carente de la especialidad médica concernida, esta última explicación dada por el perito médico Dr. Cesareo se presenta como plausible y razonable, con expresión de las fuentes médicas utilizadas en su extenso y fundamentado dictamen (historia clínica, exploración, anamnesis, literatura médica) que pivota en torno a la lesión derivada del posicionamiento o postura de la pierna derecha durante la intervención quirúrgica de la pierna contraria. La otra explicación del posible mecanismo de la lesión del nervio ciático proplíteo externo, la dada por el perito de la demandada especialista en antestesiología y reanimación, es también plausible pero no va más allá de una manifestación a la que falta un mayor desarrollo y fundamentación en el informe pericial.

Lo cierto es que examinadas por la Sala las actuaciones médicas concernidas tal como figuran documentadas en el expediente administrativo remitido al órgano judicial de instancia, especialmente la historia clínica, difícilmente puede llegarse a una conclusión inequívoca y clara sobre la causa de la lesión del nervio ciático poplíteo externo, pronunciándose las partes siguiendo a pie juntillas los pareces médicos periciales expuestos, especialmente, del Dr. Cesareo y del Dr. Darío, en términos de una mayor o menor plausibilidad de una u otra explicación de la causa probable de aquella lesión de la pierna contraria a la intervenida. Así las cosas, no cabe sino acudir a las reglas de la carga de la prueba en esta materia, concretamente, a la facilidad probatoria que con inversión de la carga de la prueba recae en este caso sobre la parte demandada que habría podido arrojar algo más de luz acreditando o al menos intentándolo, claramente, a través de la testifical o testifical-pericial del facultativo que interviene a la paciente el día 5 de mayo de 2015 (o de miembros del equipo intervinientes en la intervención quirúrgica) o aportando la documental interesada por otrosí primero del escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial de 5 de enero de 2016, reiterada por la instructora del expediente en la solicitud de historia clínica de 19 de febrero de 2016 ('Tal com se sol·licita en l'altresí primer de l'escrit de reclamació patrimonial us demanem que informeu sobre la posició precisa i detallada en la qual es va disposar a la pacient per a l'anestèsia i durant la intervenció quirúrgica') más allá de lo que ofrecen las escuetas anotaciones médicas y los informes que figuran en el expediente administrativo, las condiciones en que se practica la intervención, y sobre todo la posición o postura de la pierna derecha durante la cirugía, justificando y explicando además la razón por la que la parestesia afecta a dicha extremidad inferior solo desde la rodilla al pie (que no de la ingle a la rodilla), significada por la pericial de la parte actora. Por las singularidades del caso expuestas, esa acreditación, justificación y explicación compete por facilidad probatoria a la parte demandada, dirigida a desvirtuar la tesis actora formulada a través de la pericial del Dr. Cesareo, la cual presenta una explicación y justificación razonables sobre la causa probable de la lesión, que la Sala valora junto a las demás periciales e informes médicos con arreglo a la sana crítica.

En definitiva, no cabe sino concluir la concurrencia del nexo causal controvertido y con ello la procedencia de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria demandada, con revocación de la sentencia de instancia.

Cuarto.- La determinación de los daños y el quantumindemnizatorio.

Sentado lo anterior, procede entrar a examinar la cuestión de la determinación y la valoración de los daños indemnizables y la cuantía, que también enfrenta a las partes.

El perito de la actora, Dr. Cesareo, valorador del daño corporal, concluye en su dictamen:

'Daño atribuible

Tabla V. Períodos de curación.

Periodo total de hospitalización: 42 días.

Periodo de curación impeditivo: 145 días.

Tabla VI. Secuelas.

Paresia del nervio peroneo común (CPE) - 7 a 12 puntos. Dado que además de la limitación funcional se produce dolor crónico neuropático de difícil control. Se valora en su grado máximo de 12 puntos.

Tabla IV. Factores complementarios

Incapacidad permanente en grado de Total para su trabajo y determinadas actividades personales como deporte y ocio'.

Se ha reproducido más arriba (fundamento de derecho primero, apartado segundo, subapartado 1) la cuantificación efectuada por la parte actora en su demanda, que asciende a un total de 100.000 euros.

El perito de la demandada, Dr. Desiderio, valorador del daño corporal, expresa en su informe ' en relación a la determinación y valoración del cuadro secuelar' (se reproduce en parte):

'En relación a los plazos de curación (...)

2. Al margen de la mayor penosidad que supuso la afectación neurológica de la pierna derecha, desde el punto de vista médico pericial se debe decir lo siguiente:

2.1. El traslado al hospital de convalecencia guarda relación con la existencia de las barreras arquitectónicas en su domicilio habitual (primer piso sin ascensor).

2.2. Aunque sí está documentalmente acreditado, el plazo alegado es habitual para este tipo de intervenciones quirúrgicas.

3. En conclusión, desde el punto de vista clínico y médico pericial se entiende que en este caso no hay ningún periodo de curación imputable a una hipotética negligencia médica.

En relación al grado del incapacidad

1. En el escrito de demanda se alega que la paciente se encuentra en una situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

2.Según Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Barcelona, de fecha 3 de noviembre de 2015, a la paciente se le reconoció una incapacidad permanente y total para su profesión habitual en comercio de flores y plantas, siendo la contingencia una enfermedad común, siendo el cuadro residual:

Intervención quirúrgica el día 05/05/15 de prótesis total de rodilla izquierda. Limitación funcional'.

3. Desde el punto de vista clínico y médico pericial se debe decir que el grado de incapacidad guarda una relación exclusiva con la protetización de la rodilla izquierda y que ese grado de incapacidad es el que habitualmente se concede a todos los pacientes portadores de una prótesis de cadera o rodilla'.

Bien, en torno a la determinación y valoración de los daños indemnizables y la cuantificación de éstos, y, aunque no vinculante para esta jurisdicción contencioso-administrativa, conforme al baremo establecido a la fecha de la intervención quirúrgica (5 de mayo de 2015) aplicado por la parte actora (se trata de Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, previa a la hoy vigente Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación), y habiendo examinado lo actuado y especialmente lo dictaminado por los peritos de ambas partes valoradores del daño corporal, Dr. Cesareo y Dr. Desiderio, el Tribunal concluye la cuantificación de los daños indemnizables siguientes (se sigue el orden de los reclamados por la actora en su demanda, actualizados según el baremo aplicado referido en el escrito rector de autos), significando que se acoge lo dictaminado por el perito de la actora en lo concerniente al período de curación y secuelas y lo informado por el perito de la demandada en lo relativo a la incapacidad -guarda relación exclusiva con la prótesis de la rodilla izquierda, que no con los daños padecidos en la pierna derecha-):

42 días de hospitalización (71,84 euros por día): 3.017,28 euros.

145 días impeditivos (58,41 euros por día): 8.469,45 euros.

12 puntos de secuelas (848,85 euros por punto): 10.181,40 euros.

Incapacidad: 0 euros.

Lo que asciende a un total de 21.668,13 euros.

Así las cosas, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Olga en el sentido de: 1. Anular la actuación impugnada. 2. Declarar la responsabilidad patrimonial de Servei Català de la Salut en los hechos enjuiciados, condenando a indemnizar a la recurrente en la cuantía de 21.668,12 euros, más actualizaciones e intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 141.3 Ley 30/1992, hoy artículo 34.3 de la Ley 40/2015, y en su caso el artículo 106.2 de la Ley 29/1998.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que habiendo sido estimada la apelación en esta segunda instancia, con revocación de la sentencia apelada, en los términos estrictos que se expondrán en el fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo alguno de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, ha decidido:

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, Olga, contra la sentencia número 297/2019, de 2 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de los de Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 275/2018 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre aquel actor y la demandada Servei Català de la Salut, siendo parte codemandada Althaia Xarxa Assistencial Universitària de Manresa.

Segundo.- Revocar dicha sentencia y estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Olga en el sentido de: 1. Anular la actuación impugnada. 2. Declarar la responsabilidad patrimonial de Servei Català de la Salut en los hechos enjuiciados, condenando a indemnizar a la recurrente en la cuantía de 21.668,12 euros, más actualizaciones e intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 141.3 Ley 30/1992 , hoy artículo 34.3 de la Ley 40/2015 , y en su caso el artículo 106.2 de la Ley 29/1998 .

Tercero.- Sin imposición de costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998.

Y adviértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales en esta Sección concertada con el BANCO SANTANDER (Entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939-0000-85-0091-20, o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del Banco de Santander en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el T.S.J. Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 4ª NIF: S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939-0000-85-0091-20, en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Luego que gane firmeza, líbrese y remítase certificación de la misma, junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 31 de marzo de 2.022, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.