Sentencia Administrativo Nº 124/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 727/2014 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0000762

Apelación número 727/2014

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante:Empresa Municipal del Suelo y de la Vivienda de Getafe S.A.

Procurador:Don Fernando García Sevilla

Apelante:Ayuntamiento de Getafe

Apelado:Fercaber Construcciones SAU

Procurador:Don José Manuel Villasante García

Apelado:Comunidad de Madrid. IVIMA.

SENTENCIA nº 124

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 30 de octubre del año 2015, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador Don Fernando García Sevilla, actuando en representación de la Empresa Municipal del Suelo y de la Vivienda de Getafe S.A. y por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Getafe, actuando en representación de éste , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2014 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 20 de esta capital sobre reclamación de pago de facturas e intereses de demora en relación a la obra de construcción de 45 pisos tutelados y sus instalaciones y servicios complementarios; construcción de un aparcamiento con destino a residentes de la zona; ejecución de obra de urbanización precisa y ejecución de las obras necesarias para acondicionar el espacio libre de uso público adyacente a la parcela sobre la que se edificará el edificio de pisos tutelados, en Getafe.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don Fernando García Sevilla, actuando en representación de la Empresa Municipal del Suelo y de la Vivienda de Getafe S.A. y por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Getafe, actuando en representación de éste , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2014 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 20 de esta capital solicitando la revocación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes apeladas se opusieron a la apelación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el 16 de septiembre del año 2015 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador Don Fernando García Sevilla, actuando en representación de la Empresa Municipal del Suelo y de la Vivienda de Getafe S.A. y el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Getafe, actuando en representación de éste , interponen recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2014 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 20 de esta capital que, tras rechazar la causa inadmisibilidad de falta de legitimación activa de Fercaber para la interposición del recurso, estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Fercaber Construcciones SAU contra la desestimación presunta por silencio administrativo de las reclamaciones presentadas ante la Empresa Municipal del Suelo y de la Vivienda de Getafe S.A. y ante el Ayuntamiento de Getafe el 15.10.12, resolución que se anula por no ser conforme a derecho , condenando a la parte demandada a abonar a la recurrente por el principal la cantidad resultante de restar a los 3.163.160,64 euros reclamados, 24.520 euros más IVA y otros 6.000 euros, así como por intereses la cantidad resultante de restar a los 627.988,85 euros reclamados la cantidad que haya de deducirse por la disminución del principal antes acordada, más los intereses que se devenguen hasta el pago, sin costas.

La Sentencia apelada expresó en su fundamento de derecho primero los antecedentes que consideró necesarios para la resolución del recurso que transcribimos a continuación:

' El 4.7.02 se firmó el Convenio de Colaboración entre el Instituto de la Vivienda de Madrid y el Ayuntamiento de Getafe, cuyo objeto era la construcción de 45 pisos tutelados y sus instalaciones y servicios complementarios; construcción de un aparcamiento con destino a residentes de la zona; ejecución de obra de urbanización precisa y ejecución de las obras necesarias para acondicionar el espacio libre de uso público adyacente a la parcela sobre la que se edificará el edificio de pisos tutelados.

Conforme a la cláusula tercera el Ayuntamiento de Getafe cederá gratuitamente al IVIMA la propiedad de la parcela descrita en la cláusula segunda reservándose la propiedad del subsuelo.

Conforme a la Addenda firmada el 8.1.04 el Ayuntamiento de Getafe acordó transferir todos sus derechos y obligaciones procedentes del Convenio a la Empresa Municipal del Suelo y de la Vivienda de Getafe S.A., siendo el Ayuntamiento responsable subsidiario.

Por resolución de 9.12.04 de la Dirección General del IVIMA se anunció la adjudicación del contrato administrativo especial de adjudicación de un derecho de superficie para la construcción de 45 pisos tutelados para mayores, construcción de un aparcamiento de 200 plazas y urbanización complementaria en la parcela sita en la Avda de las Ciudades de Getafe a la recurrente (Fercaber).

Mediante escritura pública de 16.3.05 el IVIMA constituye y cede a favor de la recurrente un derecho de superficie sobre la finca descrita en el expositivo I por plazo de veinte años, transcurrido el cual lo edificado revertirá al IVIMA , debiendo el superficiario construir en la finca un inmueble de 45 viviendas con un presupuesto de ejecución de 3.503.569 euros.

Por Decreto de 11.6.08 se concedió licencia de primera ocupación del edificio resultante del objeto del convenio. El 30.9.08 se convoca a la recepción de las obras de aparcamiento y plaza pública. En la citada fecha comparecen representantes del IVIMA y Fercaber, no haciéndolo representante del Ayuntamiento de Getafe.

El 26.7.12 se formaliza acta de recepción de las obras de construcción de 215 plazas de garaje y de acondicionamiento de plaza pública'.

A continuación expresa que la recurrente reclamaba el pago de 6 facturas , las 3 primeras por importe de 189.346,80 euros, 17.593,48 euros y 133.714,36 euros referidas a la ejecución de 15 nuevas plazas de aparcamiento inicialmente no previstas en el contrato y a la liquidación por trabajos adicionales de mejora relativos al alumbrado de la plaza y otros y las 3 últimas , por importes de 225.326 euros, 589.560 euros y 2.007.620 euros correspondientes a la urbanización , a la parte correspondiente a los garajes en la cimentación y la estructura y a la ejecución del garaje.

La factura 5891/08, por importe de 2.007.620 euros se refiere a la construcción de 200 plazas de aparcamiento, la 5892/08 por importe de 589.560 euros a la parte proporcional de la cimentación y estructura que corresponde al aparcamiento y la 5893/08 por importe de 225.326 euros al acondicionamiento del espacio con destino a plaza pública municipal. La Sentencia rechaza la oposición realizada por el Ayuntamiento de Getafe de que no le correspondería abonar el costo de las 68 plazas dotacionales existentes dentro de las 200 de aparcamiento , al ser éstas propiedad del IVIMA, razonando la Sentencia que ,según la cláusula tercera apartado 4.4 del Convenio, la obra de construcción del garaje y de acondicionamiento del espacio libre de uso público se ejecutaba con cargo al presupuesto del Ayuntamiento de Getafe, al igual que se dispone en el Pliego de Condiciones condición 3 y 18.2, pese a que el Convenio prevea que las plazas de dotación obligatoria se entregarían en propiedad al IVIMA.

Rechaza asimismo que en el importe de 2.007.620 euros, precio de construcción del garaje, estén incluidos los 589.560 euros del importe del porcentaje de cimentación y estructura imputable a dichos garajes, expresando que en el modelo de proposición económica la valoración se desglosó en cuatro partes: edificio, aparcamiento, parte común de cimentación y estructura y plaza pública y en el doc.8.2 aportado por la recurrente, en el que así se refleja, se contiene el presupuesto general sin IVA , separando el aparcamiento, 2.007.620 euros, de la parte común de cimentación y estructura, no constando que entonces se efectuara reparo por ello por parte de la EMSV .

En relación a la factura 5896/08 por importe de 189.346,80 euros, la Sentencia rechaza el argumento de que el que haya más plazas de 200 implique que no deba de abonársele a la recurrente el exceso, por cuanto que el número de 200 era un número de plazas mínimas pero si se hacían más no se hacían gratis constando un escrito del IVIMA al Ayuntamiento de Getafe en que se alude a una propuesta de modificación del proyecto que aumentaba las plazas de 200 a 2015, constando también alusión al costo de las 15 nuevas plazas en el doc 8.1 de la demanda, desglose económico.

Respecto de la factura 5894/08 por importe de 133.714,36 euros por trabajos adicionales de mejora, la Sentencia acepta la oposición formulada por las demandadas descontando la cantidad de 24.520 euros más IVA correspondientes a la ejecución de nueva disposición de rampas y la de 6.000 euros de sobrecoste de rampas al tener su origen en el incumplimiento por parte de la contratista de las Ordenanzas Municipales.

Respecto de los intereses de demora acepta y concede los solicitados por la recurrente considerando como fecha de las facturas el 1.8.08, si bien con la repercusión correspondiente del descuento realizado en la factura 5894/08, rechaza que la fecha del acta de recepción de las obras fuera el 26.7.2012 como sostenían los demandados, acta en que se expresa que la obra finalizó el 17.10.2007 según certificado final de obra ,destacando que en el doc nº 10 aportado con el escrito de demanda consta escrito del Director Gerente del IVIMA señalando que por Decreto de 11.6.08 se concedió licencia de 1ª ocupación del edificio y que se comunicó la convocatoria para la firma del acta de recepción al Ayuntamiento de Getafe , sin que compareciera ningún representante del mismo , constando asimismo a los folios 518 y 519 del expediente , escrito del Director Gerente del IVIMA al Ayuntamiento de Getafe en el que se expresa que no ha sido posible la puesta en funcionamiento de los pisos tutelados porque el Ayuntamiento de Getafe se había negado a recepcionar las obras, no constando defectos de entidad suficiente que motiven el retraso en la recepción y consiguiente pago, por lo que procede seguir el criterio de la recepción de la prestación que recoge el art 216.4 de la LCSP , con cita y transcripción de una Sentencia del Tribunal Supremo según la cual iría en contra del principio de la buena fe contractual , del enriquecimiento injusto , de la equidad y seguridad jurídica la no satisfacción por la Administración del importe económico de las obras ó servicios que los particulares le realicen ó presten con fundamento ó amparo del carácter eminentemente formal de la contratación administrativa.

SEGUNDO.- El Procurador Don Fernando García Sevilla, actuando en representación de la Empresa Municipal del Suelo y de la Vivienda de Getafe S.A. solicita la revocación de la Sentencia de instancia con fundamento en los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Error en la apreciación de la prueba derivado de documentos obrantes en autos al tenerse por probada de forma errónea la obligación de entrega para la recepción del aparcamiento, alegando que la recurrente no cumplió con su obligación de entrega porque la EMSV no fue citada para la recepción de la obra porque Fercaber no se encontraba en disposición de entregar la obra en las condiciones pactadas, habiéndose entendido únicamente la recepción entre el IVIMA y Fercaber . Alega asimismo que el importe total de la obra fue de 2.525.954 euros, que fue la oferta económica del adjudicatario , incluyéndose por tanto la cantidad de 589.560 euros en el precio por la obra de construcción de los garajes.

2º.- Infracción de Ley al aplicar de forma indebida el art. 216.4 LCSP relativo a los intereses de demora, al no haberse producido la recepción de las obras hasta el día 26 de julio de 2012, no siendo exigibles las facturas con carácter previo a dicha recepción.

3º.- Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 216.4 y de la jurisprudencia STS de 28.5.1996 y 24.7.1992 al no haberse producido la recepción de las obras hasta el día 26.7.2012, sin que la recepción pueda entenderse realizada de forma tácita toda vez que EMSV no procedió en fecha 30 de septiembre de 2008 a inaugurar la obra, no entrando en posesión de ella no habiéndola utilizado ni estando en disposición de ello.

4º.- Reclamación indebida de la factura 5896/08 por importe de 189.346,80 euros correspondiente a la entrega de 15 plazas de aparcamiento adicionales a las correspondientes del contrato, expresando el Pliego de Condiciones que el número de plazas subterráneas es un mínimo , ya que el espacio subterráneo determinado para la construcción es el mismo para 200, 215 ó 228 plazas, por lo que el coste del aparcamiento es el mismo ya se construyan 200, 215 ó 228 plazas, siendo la única diferencia de costo la pintura para delimitar las plazas y la mano de obra del pintor.

TERCERO.- El Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Getafe , en su recurso de apelación solicita asimismo la revocación de la Sentencia apelada y que se declare que no procede el pago de las facturas con fundamento en los siguientes motivos de impugnación:

1º.- En cuanto a la factura 5891/08 referida a la construcción de 200 plazas de aparcamiento, discrepa de lo razonado en la Sentencia manifestando que de acogerse tal solución se produciría un doble enriquecimiento injusto para Fercaber y un empobrecimiento para el Ayuntamiento ó EMSV , siendo así que conforme a la normativa urbanística el promotor de la obra ó dueño de la misma está obligado a construir a su costa 1,5 plazas de aparcamiento por cada vivienda y como en este caso son 45 viviendas el dueño de la obra FERCABER está obligado a costear 68 plazas de aparcamiento, aunque tales plazas se hayan construido en el subsuelo de propiedad municipal y que el cobro de tal factura supone un doble enriquecimiento para Fercaber ya que ,a la vista del modelo del contrato de arrendamiento de inmueble, Fercaber cede en arrendamiento al IVIMA no solo las 45 viviendas de protección pública sino las 68 plazas de aparcamiento dotacionales y pretende asimismo que la EMSV ó el Ayuntamiento le abonen el precio de las 68 plazas.

2º.- Discrepa de que en la factura 5891/08 , por importe de 2.007.620 euros no se consideren incluidos los 589.560 euros del importe del porcentaje de cimentación y estructura imputable a dichos garajes, alegando que ,según la oferta económica del licitador, éste incluiría en el precio de la obra de construcción de los garajes el porcentaje ó importe que correspondiera a la financiación de los sistemas de financiación y estructura en la parte que sea imputable a dichos garajes que será sufragado igualmente por el Ayuntamiento de Getafe , siendo prueba de tal inclusión que para fijar la garantía definitiva del 4% se tomó únicamente como referencia la cantidad de 2.007.620 euros como precio de la obra de construcción del garaje.

3º.- Reclamación indebida de la factura 5896/08 por importe de 189.346,80 euros correspondiente a la entrega de 15 plazas de aparcamiento adicionales a las correspondientes del contrato, expresando el Pliego de Condiciones que el número de plazas subterráneas es un mínimo , ya que el espacio subterráneo determinado para la construcción es el mismo para 200,215 ó 228 plazas, por lo que el coste del aparcamiento es el mismo ya se construyan 200,215 ó 228 plazas, además estas plazas de aparcamiento tienen un precio muy superior a las 200 restantes.

4º.- En cuanto a los intereses , alega que no proceden , que existían defectos de entidad suficiente que motivaron el retraso en la recepción hasta el día 26 de julio de 2012, que no fue convocado a la recepción de las obras a celebrar el 30.9.2008, y que al presentarse las facturas antes de la recepción de las obras no estaba obligada a su pago , alegando finalmente que según se desprende del acta de recepción de fecha 26 de julio de 2012 así como de los escritos dirigidos tanto al Ayuntamiento de Getafe como a la EMSV que obran a los folios 83,84 y 85 del expediente administrativo el titular del garaje y de los créditos y derechos relacionados con el mismo es Banesto Factoring y no Fercaber Construcciones que está reclamando indebidamente las facturas .

CUARTO.- Para la correcta resolución de los recursos hemos de partir de que es reiterada la jurisprudencia que entiende (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 , 12 de enero , 20 de febrero , 17 de abril , 4 de mayo , 15 y 19 de junio de 1998 y 17 de enero de 2000 ) en relación a la naturaleza del recurso de apelación, que, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa . Por lo demás debe de recordarse que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba , salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) 'según las reglas de la sana crítica' - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba , siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación '.

Pues bien, comenzando con el examen de los motivos de impugnación referidos a las facturas que concede la Sentencia apelada y que son prácticamente comunes en ambos recursos de apelación, entendemos que la Sentencia ha valorado correctamente la prueba documental aportada por las partes y obrante en el expediente administrativo para concluir que el costo de las 68 plazas dotacionales que pasan a ser propiedad del IVIMA ha de ser abonado por el Ayuntamiento de Getafe por cuanto que la cláusula tercera apartado 4.4 b) del Convenio de Colaboración entre el Instituto de la Vivienda de Madrid y el Ayuntamiento de Getafe sobre promoción de viviendas sometidas a protección pública, plazas de garaje y urbanización complementaria, disponía que ' la obra de construcción del garaje y de acondicionamiento del espacio libre de uso público se ejecutará con cargo al presupuesto del Ayuntamiento de Getafe, para lo cual proporcionará la oportuna financiación económica', lo mismo resulta de la condición 3 del pliego de Condiciones del contrato en la que se expresaba que ' la obra de construcción del Garaje y de acondicionamiento del espacio libre de uso público se ejecutará con cargo al presupuesto de la Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda del Ayuntamiento de Getafe (EMSV) para lo cual proporcionará la oportuna financiación económica. El pago se efectuará directamente al contratista por la Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda del Ayuntamiento de Getafe.' Y en el mismo sentido la condición 18.

El Ayuntamiento de Getafe entiende que el acogimiento de tal solución produce un doble enriquecimiento injusto para Fercaber y un empobrecimiento para el Ayuntamiento ó la EMSV , siendo así que conforme a la normativa urbanística el promotor de la obra ó dueño de la misma está obligado a construir a su costa , 1,5 plazas de aparcamiento por cada vivienda y como en este caso son 45 viviendas es el dueño de la obra ,FERCABER, quien está obligado a costear las 68 plazas de aparcamiento, aunque tales plazas se hayan construido en el subsuelo de propiedad municipal , a lo que añade que se produce un doble enriquecimiento para Fercaber ya que a la vista del modelo del contrato de arrendamiento de inmueble Fercaber cede en arrendamiento al IVIMA no solo las 45 viviendas de protección pública sino las 68 plazas de aparcamiento dotacionales y pretende asimismo que la EMSV ó el Ayuntamiento le abonen el precio de las 68 plazas.

El motivo no puede prosperar. Más allá de lo que al apelante le parezca justo ó injusto el Convenio firmado por ella con el IVIMA ( en el que ninguna participación tuvo Fercaber) es claro en los términos que hemos expresado anteriormente: las plazas dotacionales que adquiere en propiedad el IVIMA han de ser costeadas y financiadas por el Ayuntamiento de Getafe y la EMSV, siendo cuestiones distintas quien sea el propietario de las plazas y quien el obligado a financiarlas; por lo demás no podemos apreciar la existencia de enriquecimiento injusto alguno al derivar la obligación de un pacto incluido en un Convenio que es una operación compleja con varias partes, diversos tipos de obligaciones y diversas formas de contraprestación de tales obligaciones para cada parte , que debieron de ser tenidas en cuenta por los suscribientes del Convenio para sopesar en qué manera sus aportaciones quedaban compensadas por lo que recibían, alcanzando dicho acuerdo en dicho marco.

El resto de las alegaciones referidas al doble enriquecimiento injusto para Fercaber por estar arrendando al IVIMA esas plazas , lo que es negado por Fercaber, es un argumento nuevo y extemporáneo no alegado en la instancia sobre el que la Sentencia no tuvo ocasión de pronunciarse ni Fercaber de defenderse ni de aportar prueba, que no puede ser examinado en este recurso .

El motivo debe en consecuencia de ser desestimado.

QUINTO.- Las apelantes discrepan de que en la factura 5891/08 , por importe de 2.007.620 euros no estén incluidos los 589.560 euros del importe del porcentaje de cimentación y estructura imputable a dichos garajes. La Sentencia razona que no lo están y los concede como factura aparte expresando que en el modelo de proposición económica la valoración se desglosó en cuatro partes: edificio, aparcamiento, parte común de cimentación y estructura y plaza pública y en el doc.8.2 aportado por la recurrente, en el que así se refleja, se contiene el presupuesto general sin IVA , separando el aparcamiento, 2.007.620 euros, de la parte común de cimentación y estructura, no constando que entonces se efectuara reparo por ello por la EMSV .

Las apelantes alegan que según la oferta económica del licitador este debía de incluir en el precio de la obra de construcción de los garajes el porcentaje ó importe que corresponda en la financiación de los sistemas de financiación y estructura , en la parte que sea imputable a dichos garajes que será sufragado igualmente por el Ayuntamiento de Getafe , y que por lo tanto en el precio de 2.007.620 euros ya estaba incluido el importe correspondiente a los sistemas de financiación y estructura siendo prueba de ello que para fijar la garantía definitiva del 4% no se incluyeron los 589.560 euros pues van incluidos en los 2.007.620 euros de construcción del garaje.

El motivo tampoco puede prosperar. En el modelo de proposición económica la valoración se desglosó en cuatro partes : edificio, aparcamiento, parte común de cimentación y estructura y plaza pública, Fercaber ha aportado como documento 8.1 con su demanda una carta dirigida por ella al Ayuntamiento de Getafe, Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda de fecha 31 de mayo de 2006 (documento que no ha sido impugnado por las demandadas) en que se expresa que ' De acuerdo con lo solicitado en nuestra última reunión del pasado 3 de mayo adjuntamos los siguientes documentos : Desglose y justificación de la Proposición económica de la oferta y su concordancia con el Presupuesto del Proyecto de Ejecución. Esto debe servir de base para el establecimiento del costo de las 15 nuevas plazas de aparcamiento a construir' , aportándose como documento 8.2 con la demanda el Desglose de la oferta en que se expresa que ' por las características peculiares del Concurso la valoración del Proyecto está diferenciada en 4 partes, que se recogían expresamente en el modelo de Proposición Económica:

Edificio

Aparcamiento

Parte común de cimentación y estructura

Plaza pública',

expresándose asimismo que el precio de la parte 2) referida al aparcamiento es de 2.007.620 euros a abonar por la EMSV y está expresado en el punto b) de la proposición económica, y que la parte común correspondiente a cimentación y estructura , se valoró en el Estudio del concurso con un importe global de 1.141.673 euros que no aparecen referidos en la oferta ya que no lo exigía el Pliego, cantidad que se desglosaba de la siguiente manera :

48,36% = 552.113 euros que corresponden al edificio, y que por lo tanto están incluidos en la renta anual a abonar por el IVIMA expresada en el punto a) de la proposición económica

51,64 % = 589.560 euros que corresponden a los garajes a abonar por la EMSV y que están expresados en el punto b) de la proposición económica y diferenciados del aparcamiento.

Tales documentos ,como decimos, no han sido impugnados por las demandadas que ningún reparo opusieron en su momento ni ahora a ellos y son claros en cuanto a distinguir entre el precio del aparcamiento a abonar por la EMSV que es de 2.007.620 euros y la parte común correspondiente a cimentación y estructura de los garajes a abonar por la EMSV por importe de 589.560 euros.

A mayor abundamiento, las facturas correspondientes a ambos conceptos son facturas distintas acompañadas de sus correspondientes certificaciones de obra expedidas por el Arquitecto Director Facultativo de las mismas que certifica que ambas se han realizado y cada una por su importe, produciéndose un evidente empobrecimiento de Fercaber sino se le reconociera el abono de la factura correspondiente a los 589.560 euros que se corresponde con obras ejecutadas y certificadas por la Dirección Facultativa.

Por lo demás, si la garantía definitiva se prestó por cantidad inferior a la debida , lo que debió de hacerse es pedir su complemento pero la cuantía de la garantía definitiva no puede servir para acreditar la tesis de los demandados frente a los argumentos que acabamos de exponer.

SEXTO.- En relación a la factura 5896/08 por importe de 189.346,80 euros, la Sentencia rechaza el argumento de que el que haya más plazas de 200 implique que no deba de abonársele a la recurrente el exceso, por cuanto que el número de 200 era un número de plazas mínimas pero si se hacían más no se hacían gratis, constando un escrito del IVIMA al Ayuntamiento de Getafe en que se alude a una propuesta de modificación del proyecto que aumentaba las plazas de 200 a 2015, constando también alusión al costo de las 15 nuevas plazas en el doc 8.1 de la demanda, desglose económico.

La apelantes entienden ,sin embargo, que el número de plazas subterráneas es un mínimo, ya que el espacio subterráneo determinado para la construcción es el mismo para 200,215 ó 228 plazas, por lo que el coste del aparcamiento es el mismo ya se construyan 200,215 ó 228 plazas, siendo la única diferencia de costo la pintura para delimitar las plazas y la mano de obra del pintor alegando, además, que estas plazas de aparcamiento tienen un precio muy superior a las 200 restantes.

El motivo tampoco puede prosperar. El contrato únicamente obligaba a Fercaber a hacer un mínimo de 200 plazas y si se hacían más es obvio que Fercaber tenía derecho a percibir un precio por ello. A los folios 518 y 519 del expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento de Getafe figura un escrito dirigido por el Director Gerente del IVIMA al Ayuntamiento de Getafe del que resulta que en fecha 26 de mayo de 2006 la EMSV comunicó al IVIMA una propuesta de modificación del proyecto en cuanto al número de plazas de aparcamiento que aumentaba de 200 a 2015, de donde resulta que fue la propia EMSV quien se refiere al incremento de las plazas como modificación del proyecto , siendo así ,además, que según resulta del documento 8.1 acompañado a la demanda , al que nos referimos con anterioridad, Fercaber, conforme a lo solicitado por la EMSV en su última reunión celebrada el pasado 3 de mayo, remite a ésta el Desglose y justificación de la Proposición económica de la oferta y su concordancia con el Presupuesto del Proyecto de Ejecución, que además ha de servir de base para el establecimiento del costo de las 15 nuevas plazas de aparcamiento a construir, por lo que las partes fijaron un precio para las nuevas plazas a construir que ahora no puede pretender ser ignorado y no abonado, sin que por lo demás se acredite por las apelantes que las nuevas plazas únicamente supusieron la redistribución del espacio sin obra adicional alguna, cuando además fue la propia EMSV quien se refiere al incremento de las plazas como modificación del proyecto y a que se trata de nuevas plazas ' a construir' y como dijimos, aceptó un precio por tal construcción no pudiendo ahora volverse contra sus propios actos.

SEPTIMO.- Finalmente se cuestiona la obligación de pago de intereses a que condena la Sentencia, sobre la base de que la recepción de las obras no se produjo hasta el día 26 de julio de 2012, no siendo exigibles las facturas con carácter previo a dicha recepción, alegando las apelantes que no fueron citadas para la recepción de la obra en fecha 30 de septiembre de 2008, habiéndose entendido únicamente la misma entre el IVIMA y Fercaber y que Fercaber no se encontraba en disposición de entregar la obra en las condiciones pactadas en fecha 30 de septiembre de 2008.

El motivo debe igualmente de ser rechazado.

Las obras finalizaron el 17 de octubre de 2007, según consta acreditado en el Certificado Final de Obra, expedido por la dirección facultativa y visado por los colegios profesionales correspondientes, habiéndose concedido licencia de primera ocupación del edificio por Decreto de 11 de junio de 2008. Finalizadas las obras de construcción de las plazas de garaje y de acondicionamiento de la plaza pública debió de procederse a su recepción, mediante acto formal, en el plazo de un mes (condición 19 del Pliego) acto de recepción al que debió de acudir un representante de la Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda de Getafe. Consta acreditado de los documentos nº 10 y 11 acompañados al escrito de demanda y del escrito obrante a los folios 518 y 519 del expediente administrativo que el Director Gerente del IVIMA en fecha 26 de septiembre de 2009 convocó a Fercaber Construcciones y al Ayuntamiento de Getafe para el día 30 de septiembre de 2008 a las 11 horas para proceder a la firma del acta de recepción de las obras, acto al que no compareció el Ayuntamiento de Getafe ni la EMSV de Getafe, y que existió una negativa injustificada a la recepción de las obras por parte de dichas Entidades. Es cierto que no figura en el expediente administrativo la citación remitida al Ayuntamiento de Getafe pero también lo es que el Director Gerente del IVIMA - persona y organismo en que no apreciamos razón alguna para faltar a la verdad- en variados escritos obrantes en el recurso y en el expediente administrativo afirma que el Ayuntamiento de Getafe fue convocado al acto del día 30 de septiembre de 2008, así se dice en la convocatoria que el IVIMA dirige a Fercaber para esa recepción en la que consta expresamente que en la misma fecha se dirige también la convocatoria al Ayuntamiento de Getafe (doc 10 de la demanda ), en el acta de 30 de septiembre de 2008 se hace constar expresamente que no comparecen y a los folios 518 y 519 del expediente remitido por el Ayuntamiento de Getafe, figura un escrito dirigido por el Director Gerente del IVIMA al Ayuntamiento de Getafe en que se dice que ' no ha sido posible la puesta en funcionamiento de los pisos tutelados porque el Ayuntamiento de Getafe se ha negado a recepcionar las obras' y que ' en fecha 30 de septiembre de 2008 se firma acta de recepción de las obras por los representantes del IVIMA y de la empresa adjudicataria, sin la asistencia de representante alguno de la EMSV de Getafe que, en virtud de lo establecido en la Addenda de 8 de enero de 2004 estaba obligada a cumplir las obligaciones derivadas del referido convenio de colaboración de 4 de julio de 2002 con la responsabilidad subsidiaria del Ayuntamiento' . Asimismo en el expediente remitido por el Ayuntamiento de Getafe , a los folios 520 y 521 y ante el requerimiento hecho al IVIMA de que arreglara destrozos en la sobras, éste responde que éstos se deben a que el Ayuntamiento no recibe las obras. Ninguno de tales escritos y afirmaciones realizadas por el IVIMA merecieron contestación alguna ni negación de lo en ellos consignado por parte del Ayuntamiento de Getafe ni de la EMSV.

Por lo demás y como expresa la Sentencia, las demandadas no han acreditado la existencia de defectos de entidad suficiente que justificaran la negativa a la recepción de las obras , no siéndolo los que se han barajado a lo largo del procedimiento, tales como el desacuerdo con el precio de la obra que nada tiene que ver con el acto de recepción, la errónea calificación de las plazas de garaje como de protección oficial , lo que no es un defecto de la obra que impida su recepción , siendo además según el propio IVIMA , la calificación de las plazas una diferencia de interpretación del Convenio debida a su imprecisa redacción , defecto no imputable a Fercaber (documento obrante a los folios 518 y 519 del expediente remitido por el Ayuntamiento de Getafe); de hecho cuando las propias demandadas reconocen recibidas las obras, el 26 de julio de 2012 tampoco se ponen de manifiesto graves defectos haciéndose tan solo tres precisiones que no impidieron la recepción, referidas a la puesta en marcha del ascensor de la plaza, a la recepción del alumbrado público de la plaza por la Sección de mantenimiento y Alumbrado Público Municipal que consta cumplido desde 4 años antes según el documento 8.5 aportado a la demanda y la retirada de las vallas, lo que evidentemente no es obstáculo para la recepción.

Sentado lo anterior, existiendo una negativa a la recepción sin causa justificada para ello y debiendo de haberse recibido las obras en fecha 30 de septiembre de 2008, fecha en que estaban terminadas y se convocó para su recepción, debe de partirse de tal fecha para el cálculo de los intereses de demora en la forma en que son concedidos por la Sentencia, siendo contrario a los principios que impiden que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de uno de los contratantes y que proscriben el enriquecimiento sin causa posponer el pago de las facturas y el cálculo de los intereses a la fecha que pretenden los apelantes (el 26.7.2012).

Finalmente, el Ayuntamiento de Getafe alega que según se desprende del acta de recepción de fecha 26 de julio de 2012 así como de los escritos dirigidos tanto al Ayuntamiento de Getafe como a la EMSV que obran a los folios 83,84 y 85 del expediente administrativo el titular del garaje y de los créditos y derechos relacionados con el mismo es Banesto Factoring y no Fercaber Construcciones que está reclamando indebidamente las facturas. El motivo, alegado en la instancia como causa de inadmisibilidad del recurso en el escrito de contestación a la demanda, fue rechazado por la Sentencia apelada, sin que la apelante lo articule como motivo de impugnación independiente del recurso sino dentro del correspondiente a los intereses de demora por lo que no está correctamente formulado, en cualquier caso nos remitimos a lo razonado por la Sentencia apelada en sus fundamentos de derecho segundo y tercero en los que da cumplida respuesta a la causa de inadmisibilidad de falta de legitimación activa de Fercaber para reclamar las facturas e intereses que reclama.

En consecuencia, los recursos de apelación deben de ser íntegramente desestimados.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa procede la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia de forma solidaria a las partes apelantes por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a la cantidad de 2.000 euros, en total, de las que 1.900 euros se abonarán a Fercaber y 100 a la Comunidad de Madrid.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Fernando García Sevilla, actuando en representación de la Empresa Municipal del Suelo y de la Vivienda de Getafe S.A. y por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Getafe, actuando en representación de éste , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2014 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 20 de esta capital a que esta 'litis' se refiere con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a las partes apelantes en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.