Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 125/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 108/2019 de 22 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2019/0001606

Procedimiento Ordinario 108/2019

Demandante:Dña. Magdalena

PROCURADOR D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA

Demandado:CONSEJERIA DE SANIDAD Y CONSUMO, SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD DEL HOSPITAL000

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE ASSUARANCES MUTUELLES ESPAÑA S.L. (SHAN)

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 125/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

En la Villa de Madrid, a 22 de febrero de 2021.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 108/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Magdalena, representada por el Procurador don Roberto de Hoyos Mencía y dirigida por la Letrada doña Marta Cocero Torres, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrada de su Abogacía General doña María Reyes Muñoz de la Torre Crespo y la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Rueda López, y dirigida por el Letrado don Bernardo Ybarra Malo de Molina.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que se 'condene a la Comunidad de Madrid (Servicio Madrileño de La Salud, por fallecimiento en el HOSPITAL000) y a su aseguradora SOCIETÉ HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES, Sucursal en España (SHAM), al pleno restablecimiento del derecho de mi representada, así como a la indemnización de daños y perjuicios causados, indemnizando a Doña Magdalena con la cantidad de NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (99.186,91 €) en concepto de 'pecunia doloris' y los daños morales sufridos, más los intereses legales desde que se hizo la primera reclamación' .

SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.

TERCERO.-Finalizado el procedimiento se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de febrero de 2021, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Magdalena ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 4 de junio de 2018 para la indemnización, en cuantía de 99.186,91 euros, de los daños y perjuicios que ha sufrido por la deficiente asistencia sanitaria que se le dispensó en el HOSPITAL000 entre los días 11 y NUM000 de 2017, cuando se encontraba ingresada para dar a luz, por un en embarazo de alto riesgo por fertilización in vitro y por edad de 48 años de la madre, y a consecuencia de la cual se produjo la muerte intraútero del feto.

Con invocación del artículo 106 de la Constitución Española, de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, así como de la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, se alega que el feto se estaba desarrollando bien pero padecía atresia duodenal que, aunque no comprometía su vida, implicaba una intervención quirúrgica inmediatamente después del parto.

Sobre las 3 horas del 11 de febrero de 2017 la recurrente rompió aguas y quedó ingresada en el hospital perdiendo líquido amniótico pero sin que se le provocara el parto porque el Comité de Perinatología decidió intentar prolongar la gestación hasta la semana 35.

A su ingreso en el hospital le inyectaron Atosiban para inhibir las contracciones uterinas y en los días 11, 12 y 13 de febrero le suministraron corticoides para la maduración de los pulmones del feto, cuyo ritmo cardiaco se monitorizó frecuentemente. Sin embargo, a partir del día 14 de febrero la monitorización se redujo a los casos en los que la paciente manifestaba tener contracciones.

El día 15 de febrero, con 34 semanas y 2 días, se dio aviso a los médicos porque doña Magdalena presentaba un líquido amniótico más oscuro y consistente, lo que evidenciaba que padecía una infección.

Se le realizó una ecografía y se le comentó que el bebé se encontraba bien de peso y listo para nacer. Pero ese momento no se sospechó de coriamnionitis, no se efectuaron análisis, el Comité de Perinatología no examinó los resultados de la última ecografía, y se mantuvo la actitud expectante sin analizar el líquido amniótico ni vigilar las condiciones del feto y las contracciones uterinas de manera permanente, habiéndose limitado la asistencia sanitaria durante los días 15, 16 y 17 a visitas de mañana y tarde.

El día 18 de febrero, al tener la recurrente el pañal lleno de sangre, acudiendo la comadrona que revisó el útero y le manifestó que no existían síntomas de parto, sin dar mayor importancia al sangrado, ni comprobar los signos vitales del feto ni el estado del líquido amniótico, lo que, si se hubiera hecho, habría podido salvar su vida.

A lo largo del día estuvo llamando continuamente a la auxiliar, sin que ésta hiciera nada.

Sobre las 17:00, y habiendo transcurrido ya 2 horas con fuertes dolores y sangrado, exigió que los auxiliares contactaran inmediatamente con el médico, el cual acudió, monitorizó a la madre para comprobar la frecuencia cardíaca del feto y descubrió que ya no existía ritmo cardiaco, lo que se confirmó por el personal médico que acudió posteriormente. La bajaron al paritorio, le inyectaron anestesia epidural y tras 10 horas de parto, el día NUM000 dio a luz el bebé fallecido. El 20 de febrero se le dio el alta médica.

Por considerar que en el supuesto de autos concurren las circunstancias que originan la responsabilidad patrimonial, la recurrente solicita se solicita en la demanda una indemnización de 99.186,91 euros en total, que incluye pecunia doloris, daños morales, facturas de fecundación in vitro, desplazamientos para la misma, análisis, tratamiento psicológico y entierro del feto, calculada conforme a los criterios establecidos en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, solicitando la condena al pago de la Comunidad de Madrid y de su compañía aseguradora, más los intereses devengados desde la fecha de la muerte del feto los del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

En su escrito de contestación a la demanda la Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por haberse ajustado la asistencia sanitaria a la lex artis y utilizado diligentemente todos los medios disponibles para atender a la recurrente, cuya reclamación considera excesiva.

SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) ha solicitado asimismo la desestimación del recurso contencioso administrativo al no concurrir los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por mala praxis ni por pérdida de la oportunidad. Finalmente también discute el importe de la indemnización solicitada.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en la fecha de la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

Puesto que la responsabilidad patrimonial también podría exigirse a título de pérdida de la oportunidad, interesa citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

CUARTO.-El examen y decisión de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo así como las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño causado a doña Magdalena.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Diremos, también, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

'B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica, facturas, billetes de transportes, documentación sanitaria e informes médicos aportados por la recurrente a los autos, protocolos y artículos científicos aportados al procedimiento por la compañía aseguradora demandada, así como informes obrantes en el expediente administrativo, con especial mención del realizado por la Inspección Sanitaria en fecha de 12 de diciembre de 2018 a los folios 377 y siguientes expediente; el informe del Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología de HOSPITAL000, realizado el 27 de julio 2018; el informe de la Médico Forense del Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, de fecha 5 de marzo de 2018 y el auto de sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas 429/2017, dictado por el citado Juzgado el día 21 de marzo de 2018; declaraciones de los testigos-peritos ?don Bruno, doña Zaira y doña Marí Trini así como la declaración testifical de doña María Cristina; dictamen pericial de 21 de febrero de 2018 realizado por la doctora doña María Teresa, de designación de la parte actora y Especialista en Ginecología y Obstetricia, que se aportó con el escrito de demanda; informe de 25 de abril de 2018 realizado por la perito designada por la recurrente doctora doña María Virtudes, Especialista en Medicina del Trabajo y en Evaluación del Daño Corporal, aportado con el escrito de demanda; dictamen realizado el 29 de setiembre 2019 por el perito de designación de SHAM, doctor don Emiliano, Especialista en Ginecología y Obstetricia; y dictamen realizado por el 24 de septiembre de 2019 por el perito ?don Epifanio, Especialista en Medicina Legal y Forense y en Medicina Familiar y Comunitaria. Los precitados dictámenes e informe de los peritos de designación de las partes han sido explicados y aclarados por escrito a tenor de las preguntas que se les han formulado y se han declarado pertinentes.

QUINTO.-De entre los elementos probatorios citados, la prueba pericial es uno de los cauces más apropiados para dilucidar la adecuación a la lex artis de la asistencia sanitaria, porque el carácter técnico de esas cuestiones requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales. Pues bien, la valoración de los dictámenes periciales realizados por los peritos de designación de las partes, doña María Teresa y don Emiliano, nos lleva a la consideración inicial de la idéntica capacidad de ambos para examinar las cuestiones técnicas y para valorar la asistencia sanitaria, ya que son Especialista en Ginecología y Obstetricia, a lo que se une un nivel similar de motivación y de congruencia, razones por las cuales a priori no les atribuimos a ninguno de ellos en su conjunto mayor fuerza de convicción que al otro.

Hemos de añadir que los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes que inspiran el informe de la Médico Forense y el de la Inspección Sanitaria les convierten en relevantes elementos de juicio, aunque su fuerza de convicción depende también de la motivación y de la coherencia de sus conclusiones con los hechos demostrados en las actuaciones, a los que no son ajenos las pruebas testificales ni el informe del Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología de HOSPITAL000 pero, a los efectos que en este momento inicial interesan, no son significativos el dictamen de la doctora doña María Virtudes y del doctor ?don Epifanio, atendidas sus especialidades y el objeto de sus pericias.

Ninguna de las citadas pruebas ha puesto de relieve que la actitud expectante ante la rotura de la bolsa, atendida la inmadurez del feto y el diagnóstico prenatal de atresia duodenal, haya supuesto la vulneración de la lex artis o la pérdida de la oportunidad de supervivencia del feto. Tampoco se ha cuestionado la administración de medicamentos para la maduración del mismo y para el retrasa del parto.

Así, el informe de la Inspección Sanitaria, que se ajusta a las conclusiones del realizado por la Médico Forense del Juzgado de Instrucción 32 de Madrid, ha señalado que la decisión del Comité de Medicina Perinatal de prolongar el embarazo esta indicada en casos como el de autos en el que el recién nacido va a necesitar intervención quirúrgica después del parto, habiendo recomendado tanto los Neonatólogo es como los Cirujanos Pediátricos prolongar más la gestación para que tuviera mayor peso y madurez.

En su dictamen de 21 de febrero de 2018 y en las explicaciones y aclaraciones del mismo, la doctora María Teresa ha explicado que, ante un caso de rotura prematura de membranas en una gestación pretérmino, se ha de valorar primeramente a la paciente y, si se excluye el diagnóstico de coriamnionitis clínica y no hay evidencia de desprendimiento de placenta o de compromiso fetal, se debe optar por una conducta expectante. Ha señalado también que la actuación al ingreso de la paciente en el hospital fue correcta, como lo fue la decisión de prolongar la gestación dado que el feto tenía anomalías que iban a exigir una intervención quirúrgica nada más nacer, y que la administración de tocolíticos profilácticos también estaba indicada. En general, la perito ha considerado que, hasta el día 14 de febrero, la asistencia sanitaria fue adecuada a los síntomas y signos existentes.

Esa valoración es compatible con la realizada por el doctor Emiliano, que también ha considerado la actuación adecuada y conforme con los protocolos de la SEGO que aconsejan la actitud expectante y el retraso del parto hasta semanas de gestación más avanzadas, porque terminar la gestación en el momento del ingreso de la paciente podría dar lugar a posibles graves complicaciones de la prematuridad y también a complicaciones maternas.

En otro orden de cosas, en el informe realizado el 5 de marzo 2018 por la Médico Forense doña Elisenda se ha afirmado la existencia de un cuadro infeccioso de coriamnionitis aguda estadio II, como se desprende de la autopsia.

Sin embargo, esto no supone que se haya vulnerado la lex artis por retraso en el diagnóstico, habida cuenta de que la Médico Inspectora y el doctor Emiliano han afirmado que no se dieron signos clínicos de coriamnionitis, lo que también sostiene el Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del HOSPITAL000, al señalar que no existieron datos clínicos de fiebre materna, proteína C reactiva elevada y leucocitosis franca, además de señalar que durante el ingreso se realizó tratamiento antibiótico, lo que se refleja en la historia clínica donde consta antibioterapia desde el día 11 al día 18 de febrero de 2017.

En cuanto al seguimiento de la madre y del feto durante el período de ingreso hospitalario señalaremos, en primer lugar, que en el informe de la Inspección Sanitaria se afirma que se ajustó a los protocolos porque se monitorizaron adecuadamente la frecuencia cardiaca fetal y la dinámica uterina.

Lo mismo sostiene el doctor Emiliano al explicar en su dictamen que, aunque la SEGO considera que no existe literatura que permita recomendar de manera formal la frecuencia de los controles, en el caso de autos la asistencia dispensada fue excelente, afirmación genérica de difícil verificación pues el único dato concreto que ha dado el perito ha sido que se realizaron controles diarios del bienestar fetal. Por su parte, el Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital ha afirmado que la paciente fue monitoreada con frecuencia.

Sin embargo, ese no es el criterio de la doctora doña María Teresa:

En un informe, muy motivado y apoyado en una extensa narración de los hechos resultantes de la historia clínica, la perito ha explicado que, cuando se inicia a un tratamiento con tócoliticos en casos de amenaza de parto pretérmino, el protocolo de la SEGO exige la monitorización de las contracciones uterinas y de la frecuencia cardíaca del feto, que no consta que se hicieran los días 16 y 17, cuando ya se había iniciado un tercer ciclo de Atosiban y la paciente había avisado por sangrado vaginal.

Compartimos esta opinión, cuando menos en parte, y para ello nos basamos en el informe de la Inspección Sanitaria, concretamente, en el apartado de descripción de los hechos averiguados, que la Médico Inspectora ha tomado de la historia clínica. En lo que ahora interesa la exposición de los controles es la siguiente:

-Al ingreso en preparto el día 11 de febrero: RCTG externo, al parecer a las 10:30 horas, previa pauta de primer ciclo de Atosiban.

-Día 12 de febrero: a las 17 horas registro cardiotocográfico; a las 23.30 horas: tonos fetales (+).

-Día 13 de febrero: 12.45 h se realizó registro post Atosiban;19.30 h tonos fetales (+).

- Día 14 de febrero: 6.15 h abundante salida de líquido amniótico. Se realiza registro cardiotocográfico, se avisa al médico de guardia por líquido amarillento; 12.30 frecuencia cardiaca fetal (+); 22.55 h RCTG (realizado).

-Día 15 de febrero: 18 h tonos fetales normales; 22 h registro cardiotocográfico externo.

-Día 16 de febrero: 10.45 tonos fetales (+); 19 h tonos fetales (+); 23.15 h tonos fetales normales.

-Día 17 de febrero: 7.30 tonos fetales normales; 11.20 tonos fetales normales.

-Día 18 de febrero: 10.30 h tonos fetales (+); 14.30 refiere sangrado. Acuden y observan líquido sanguinolento de escasa cantidad; 17.35 h aviso por dolor abdominal que refiere como contracciones. Se realiza RCTG y no se localiza latido fetal. Se avisa al médico de guardia. Por ecografía se confirma ausencia de latido. 17.40 h: se confirma ausencia de actividad cardiaca fetal.

La secuencia fáctica anterior evidencia la realidad de la afirmación de la doctora María Teresa: los días 16 y 17 de febrero no se realizaron registros cardiotocográfico; y el día 18 no se realizó hasta las 17:35 horas, después de que la paciente avisara por dolor abdominal, que refería como contracciones.

Por lo tanto, contrariamente a lo que sostiene el doctor Emiliano, la asistencia dispensada no parece haber sido excelente en todo momento, ya que existían factores de riesgo y no se entiende la razón de no haberse hecho registros cardiotocográficos en ese periodo.

Cuestión distinta es que la falta de RCTG los días 16 y 17 de febrero haya dado lugar a la muerte del feto intraútero porque a las 10:30 del día 18 de febrero de 2017 los tonos fetales eran positivos.

El examen de la asistencia Sanitaria en el día 18 de febrero de 2017 requiere que hagamos constar previamente lo que sigue:

1.- La Médico Forense del Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid ha sostenido en su informe de 5 de marzo de 2018 que en ninguna de las exploraciones realizadas durante el ingreso se apreció la existencia de hemorragia vaginal, siendo la primera mención a la misma en una exploración realizada con posterioridad a la muerte intraútero; y que la presencia de líquido amniótico sanguinolento, aunque sea escaso, es un signo de muerte fetal, por lo que la instauración de medidas terapéuticas en ese momento no habría modificado el resultado.

2.- El informe de la Inspección Sanitaria, tributario en gran medida del anterior, sostiene sin embargo que en los casos de rotura prematura de membranas es frecuente el líquido amniótico más o menos claro y con restos hemáticos, pero nunca existió hemorragia franca.

3.- El doctor Emiliano sostiene, a su vez que el día 18 de febrero la matrona atendió a la paciente y valoró adecuadamente el leve manchado de sangre, que no correspondía a una hemorragia la cual habría exigido una exploración complementaria inmediata. Añade que sobre las 17 hora se realizó a una monitorización fetal que dio el resultado de muerte fetal y que, al haberse producido el manchado sanguinolento, que es un signo paraclínico de muerte fetal, tal resultado no se habría modificado por adelantar la exploración ecográfica realizada posteriormente.

La explicación sobre el manchado por el que la paciente aviso a las 14.30 horas no se compadece con la contestación por escrito que dio posteriormente el perito, en la que sostuvo que no se podía achacar una negligencia a la enfermera por no haber considerado peligrosa la expulsión de líquido sanguinolento a las 14:30 horas, ya que esa es una circunstancia clínica típica en pacientes con rotura de membranas y contracciones, siendo una sintomatología clínica típica de la amenaza de parto prematuro que la matrona no consideró preocupante porque la situación de la paciente era estable y había sido visitada por el médico esa mañana.

Nos encontramos, por tanto, con dos valoraciones contrapuestas: la de la Médico Forense al considerar el líquido amniótico sanguinolento como un signo de muerte fetal, y la de la Inspectora Médica que la estima como algo frecuente en las roturas prematuras de membranas, sin que le atribuya el carácter de signo de muerte del feto, lo que también resulta del informe del Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología de HOSPITAL000 cuando afirma que en la mayor parte de rotura prematura de membranas el líquido amniótico puede ser más o menos claro y contener restos hemáticos, pero que nunca existió una hemorragia franca. El doctor Emiliano parece sostener las dos tesis: es un signo paraclínico de muerte fetal y una mera amenaza de parto prematuro no preocupante.

La doctora María Teresa, por su parte, permite despejar las dudas que suscitan las opiniones contradictorias a que se ha hecho referencia, al razonar que la presencia de líquido amniótico teñido no es un signo inequívoco de compromiso fetal, pero sí un signo de alerta de compromiso fetal -considera la perito, a la vista de los resultados de la autopsia, que la causa de la muerte fue una hemorragia de los vasos fetales como parte de una inserción velamentosa, en la que es típica el líquido sanguinolento que se apreció- y, pese a haber observado líquido sanguinolento a las 14,30 horas, no se realizó ningún tipo de prueba complementaria para investigarlo y comprobar el estado fetal, y hasta las 17 horas no se dio aviso a los ginecólogos.

Aunque es verdad que los tonos fetales eran (+) a las 10.30 horas, consideramos más que razonable que, como dice la perito, la matrona o enfermera deben poner en conocimiento del Ginecólogo de Guardia cualquier desviación del proceso normal, como se hizo, por ejemplo, el día 14 de febrero, en que se avisó al Médico de Guardia por líquido amarillento. Y puesto que las matronas están capacitadas para poner la monitorización hasta la llegada del Ginecólogo, no nos explicamos la actitud pasiva observada entre las 14.30 y las 17.35.

Por esa razón compartimos la valoración que ha realizado la perito designada por la recurrente, en el sentido de que durante esas tres horas la asistencia sanitaria no se ajustó a la lex artis por la ausencia de comprobación del estado de bienestar fetal y por la falta de alerta a los ginecólogos ante el hallazgo de líquido sanguinolento.

Y aunque desconocemos el momento concreto de la muerte fetal y el grado de probabilidad de supervivencia del feto si a las 14.30 del y 8 de febrero se hubiese hecho un RCTG o se hubiese avisado inmediatamente al Ginecólogo de Guardia, concluimos que la demandante ha cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclama, pues ha justificado que no se emplearon todos los medios disponibles proporcionados por el estado de la ciencia para diagnosticar la complicación y tratarla adecuadamente, lo que sitúa el caso en el marco de la pérdida de la oportunidad.

A los efectos de determinar la indemnización procedente, señalaremos que en este proceso se han practicado dos pruebas periciales que, aunque aparentemente contradictorias, son en realidad complementarias, dado que el informe de la perito designada por la recurrente, la doctora doña María Virtudes, se centra en el daño psiquiátrico sufrido por doña Magdalena, mientras que el dictamen del perito don Epifanio tiene por objeto la valoración del daño corporal en su conjunto.

Pero se ha de señalar que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado 'sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

Al asimilarse en el supuesto que nos ocupa el daño indemnizable al daño moral, su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997), por todo lo cual, teniendo en consideración las circunstancias concurrentes en el caso a que se ha ido haciendo referencia en la presente resolución, fijamos prudencialmente la indemnización en la cantidad de 50.000 euros, actualizada al momento de esta sentencia, que habrá de ser abonada solidariamente por la Comunidad de Madrid y la compañía aseguradora SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM), a la que, de acuerdo con lo declarado en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012, entre otras, tampoco procede imponer el incremento de los intereses previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, todo lo cual comporta la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley reguladora de esta jurisdicción, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Magdalena contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere y, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenamos solidariamente a la Comunidad de Madrid y a SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) a que indemnicen a la demandante en la cantidad de 50.000 euros. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0108-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0108-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.