Sentencia Administrativo Nº 1252/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 310/2015 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01252/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE DE VALLADOLID

-

Equipo/usuario: EBL

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2015 0002646

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000310 /2015 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña.PROMOCIONES INDUSTRIALES KENDRY SL

ABOGADOJOSE FRANCISCO HERNANDEZ SANCHEZ

PROCURADORD./Dª.

ContraD./Dª. TEAR

ABOGADOABOGADO DEL ESTADO

Proceso núm.: 310/2015.

SENTENCIA NÚM. 1252.

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

D. AGUSTÍN PICÓN PALACIO.

Dª. MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ.

D. FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ.

D. FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO.

En Valladolid, a veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente proceso en el que se impugna:

La resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León con sede en Valladolid, de treinta de enero de dos mil quince, que desestima la reclamación económico-administrativa núm. NUM002 , referida a la declaración del Impuesto sobre el Valor Añadido del año dos mil once e imposición de sanción tributaria.

Son partes en dicho proceso: de una y en concepto de demandante, la compañía mercantil'PROMOCIONES INDUSTRIALES KENDRY, S.L.', defendida por el Letrado don José Francisco Hernández Sánchez y representada por la Procuradora de los Tribunales doña Natalia Monsalve Rodríguez; y de otra, y en concepto de demandada, laADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, defendida y representada por la Abogacía del Estado; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don AGUSTÍN PICÓN PALACIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Interpuesto y admitido a trámite el presente proceso y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en que, con base en los hechos y fundamentos de derecho que se tuvieron por convenientes, solicitó de este Tribunal que se dictase sentencia«en la que, estimando el presente Recurso, se contengan los siguientes pronunciamientos:.-1º.- Se anulen los Acuerdos dictados por la Delegación Regional de Inspección de la Delegación de la Administración Estatal de Administración Tributaria de Castilla y León, sede Salamanca, relativas a la compañía mercantil Promociones Industriales Kendry, S.L., detallados a continuación, por no ser conformes a derecho..- . Acuerdo de liquidación suprime la devolución instada correspondiente al IVA del ejercicio 2.011..-. Sanción por 'solicitar indebidamente devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo...', derivada del anterior acuerdo de liquidación..-2º.-Se impongan la totalidad de las costas procesales a la demandada.». Por otrosi, se interesó el recibimiento a prueba del proceso.

SEGUNDO.-En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal se dictase sentencia que desestimase las pretensiones de la parte actora.

TERCERO.-Conferido traslado a las partes para presentar conclusiones, se evacuó el trámite por ambas, se señaló para votación y fallo el día veintidós de septiembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación de este proceso se han observado, sustancialmente, las prescripciones recogidas en el ordenamiento vigente, salvo los plazos fijados por el legislador, por causa del volumen de pendencia y trabajo que soporta la Sala.

Fundamentos

I.-Por la representación procesal de la compañía mercantil obligada tributaria se impugna en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León con sede en Valladolid, de treinta de enero de dos mil quince, que desestima la reclamación económico-administrativa núm. NUM002 , referida a la declaración del Impuesto sobre el Valor Añadido del año dos mil once e imposición de sanción tributaria. Considera la demandante que dicha resolución, en cuanto no acoge su recurso contra la previa actuación de la Administración Estatal de Administración Tributaria, no es ajustada a derecho y ello por dos razones diferentes, que se refieren a los pronunciamientos que insta de este Tribunal de Justicia; por una parte, estima que el negocio en que intervino con la adquisición de un inmueble es un acto real y no simulado, como sostiene la administración, por lo que tiene derecho a la devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido que le fue repercutido; y, en segundo lugar, y subsidiariamente a lo anterior, que no puede imponérsele sanción tributaria alguna, en primer lugar, porque no hay simulación, sino negocio real, con lo que no se da el presupuesto de tipicidad de la infracción que le se ha imputado; y, en segundo lugar, porque se ha infringido respecto de dicha mercantil el principio de lareformatio in peiusal modificarse el criterio primeramente recogido por la inspección de que no existían indicios de comisión tributaria, que fue cambiado a raíz de que la inspección, antes de dictarse acuerdo sobre la liquidación, ordenarse completar lo actuado con nuevas actuaciones, de las que derivó, entre otros extremos, la imposición de la sanción ahora impugnada. Por el contrario, la Abogacía del Estado, en la representación que legalmente tiene conferida, según los artículos 551 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 1 de la Ley 52/1997, de 22 de noviembre, de Asistencia Jurídica del Estado e Instituciones Públicas , pide la desestimación de la demanda y la confirmación de lo actuado en vía tributaria, al concurrir en los hechos enjuiciados todos los requisitos precisos para aplicar apreciar la simulación que fue aplicada por la Administración Estatal de Administración Tributaria y el Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, así como haber lugar a la sanción prevista por el ordenamiento vigente y respecto de los hechos imputados a la actora, cuya responsabilidad está debidamente acreditada en autos.

II.-En este litigio el problema se suscita en cuanto a la certeza o la simulación de lo actuado. Mientras que la actora sostiene que se está ante un negocio jurídico real, que produce efectos jurídicos por sí mismo, sin embargo la parte demandada sostiene que se está ante un negocio jurídico irreal y que solo hay una apariencia de la transmisión que se alega como razón de ser del mismo, por lo que no pueda darse el efecto devolutivo del Impuesto sobre el Valor Añadido que se reclama.

Ha de partirse de la consideración de que, en principio, es perfectamente legal que se produzcan transmisiones entre personas jurídicas o morales, incluso pertenecientes en todo en parte a las personas físicas que son los titulares de sus participaciones o acciones, y cuyas personalidades jurídicas son diferentes, como se sigue del Código Civil y de la regulación del Código de Comercio. Ninguna norma impide, en principio, tales transmisiones y que éstas produzcan sus efectos jurídicos. Es más, como una consecuencia de las presunciones legales, será, en principio de acuerdo con lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil , carga de quien afirma la inexistencia o ilegalidad de la causa, demostrar su ficción o contradicción a derecho. Que ello sea así como punto de partida, no quiere decir, sin más, que aquí acabe el debate, Con arreglo a las reglas de la carga de la prueba, ha de tenerse en cuenta que - artículos 114 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , y 105 de la vigente Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en relación con el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - ello se impone como punto de partida, pero, al mismo tiempo, permite a la administración tributaria, quebrar esa regla de presunción, humana y legal - artículos 108 de la Ley General Tributaria y 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, acreditando que lo que, en principio, debe tenerse por cierto y verdadero, no lo es en realidad; imponiendo a quien afirma lo contrario a la presunción la carga de probar esa consecuencia establecida por la ley su prueba, puesto que la presunción, salvo en los casos de la presuncióniure et de iure, que no son de aplicación al caso, permite tal prueba en contrario, según los preceptos citados más arriba; y probar esa consecuencia no establecida por la ley a través de cualquiera de los medios permitidos en derecho, corresponde, como se dice, a quien contradice la presunción legal. Dentro de cuyos medios se encuentra el juego de las pruebas indiciarias, de singular importancia en cuestiones como las de autos, en las que quien no quiere que una realidad cierta aparezca ante el mundo del derecho, se vale de medios que encubren una apariencia y cuya quiebra solo puede alcanzarse, normalmente, por medio de un conjunto de datos que revelen qué es lo hay en realidad tras la apariencia querida mostrar.

III.-Existe, pues, entre las partes la duda acerca de la certeza o simulación del negocio en virtud del cual se origina un Impuesto sobre el Valor Añadido, cuya devolución pide la actora y que se origina en la adquisición que manifiesta haber obrado con fecha 29 de diciembre de 2011 de la finca rústica número NUM005 del polígono NUM006 del plano general de concentración parcelaria de la zona, terreno dedicado a cereal secano hoy calificado urbanizable, al sitio del Teso de la Cabaña, término Municipal de Cabrerizos (Salamanca). Dicho inmueble pertenecía a la compañía mercantil 'Manuel Ríos Prieto, S.L.', cuyas participaciones pertenecían a don Serafin , con N.I.F. NUM000 (19.092 participaciones), su esposa doña Eufrasia , con N.I.F. NUM001 , así como cuatro participaciones a cada una de sus tres hijas, doña Rosalia , doña Araceli y doña Gabriela ; empresa que en el año dos mil once atravesaba por dificultades económicas, por requerimientos de pago y embargos sobre diversos bienes.

En esas circunstancias, don Serafin y doña Eufrasia adquieren, el 29 de diciembre de 2011, la totalidad de las participaciones sociales de la compañía hoy actora, en la escritura núm. 2.169 del protocolo del Notario del Colegio de Madrid don Fernando Fernández Medina. Ese mismo día, y en el documento siguiente del protocolo del mismo fedatario, doña Eufrasia queda nombraba administradora única de la compañía demandante. Ese mismo día, y con el núm. NUM003 del mismo protocolo, la compañía 'TEAR 4 DISEÑO-PROMOCIÓN S.L.' adquiere mediante permuta la finca registral NUM004 del ayuntamiento de Cabrerizos, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Salamanca, tomo 3.529, libro 68, folio 205, a la compañía 'Manuel Ríos Prieto S.L.' que en contraprestación recibe 34 inmuebles, entre viviendas y locales, gravados con una hipoteca a favor de CAIXA DE AFORROS DE GALICIA, VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA con un principal pendiente de pago en esa fecha de 3.098.350 €. En la escritura siguiente del protocolo del mismo fedatario, don Serafin y doña Eufrasia , junto con sus tres hijas, doña Rosalia , doña Araceli y doña Gabriela , transmiten la totalidad de las participaciones sociales de la compañía 'Manuel Ríos Prieto S.L.' a las compañías 'Tear 4 Diseño-Promoción S.L.' y 'PROMOTORA PALMAMAR S.L.', que las adquieren por partes iguales. Los vendedores se declaran en la escritura ya pagados mediante dos cheques de 625.000 € cada uno, salvo una pequeña parte que se declara abonada en metálico. En el siguiente documento del protocolo del mismo fedatario -el 2.175- la compañía 'Tear 4 Diseño-Promoción S.L.' vende a 'Promociones Industriales Kendry S.L.', la actora, el inmueble cuyo Impuesto sobre el Valor Añadido es objeto de este proceso. En esta escritura figura la referida cuota del impuesto como formalmente repercutida y su importe (225.000 €) como satisfecho por medio de un cheque, aunque dicha cuota de Impuesto sobre el Valor Añadido no ha sido ingresada a favor de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por parte de la compañía vendedora. Tampoco se ha acreditado que el cheque en que figuraba parte del precio -por importe de 1.025.000 €- haya sido hecho efectivo en ningún momento, quedando por abonar 225.000 € un año sin interés, cuyo pago no consta haberse realizado.

Pese a la abundancia de prueba documental citada y los detalles en cuanto a la forma de pago, en el expediente administrativo consta que el abono no se hizo mediante entrega de dinero, sino por vía de compensación. Así, como reseña en su contestación la Abogacía del Estado, en la diligencia 10 del expediente y documento anexo, se informa que el matrimonio Serafin - Eufrasia prestó crédito para realizar los pagos a TEAR 4, los pagos por compensación de cheques fuera del circuito bancario, liberando TEAR 4 los documentos de pago recibidos para liquidar la deuda de Kendry a cambio de otros que ella una tercera sociedad 'Promotora Palmamar', ambas propiedad de don Remigio , con NIF NUM007 , debían a los cónyuges Serafin - Eufrasia . La operación que generó los fondos disponibles por el matrimonio Serafin - Eufrasia tuvo su origen en la venta de las acciones de una sociedad -propiedad mayoritaria del matrimonio Serafin - Eufrasia -, realizada ante el notario Fernando Fernández Medina protocolo 2.174 del año 2011 y el resultado de dicha venta ha sido declarado en las correspondientes declaraciones de la renta de los cónyuges Serafin - Eufrasia . Sin embargo, como apunta la representación procesal de la administración, ni el préstamo, ni la compensación, pese a su cuantía, consta formalizada de ninguna manera.

IV.-Del examen de lo actuado se infiere que existen una serie de actuaciones documentadas en escrituras públicas de las que un inmueble que pertenece a través de una sociedad mercantil cuyas participaciones corresponden a don Serafin y doña Eufrasia , sale, aparentemente, de su patrimonio y generando con ello un Impuesto sobre el Valor Añadido, del que nada se vuelve a saber, acaba volviendo a su titularidad mediante la pertenencia de otra mercantil cuyas participaciones les pertenecen a los mismos esposos, y dando lugar, formalmente, a un derecho a la percepción de un Impuesto sobre el Valor Añadido, cuyo pago real ahora sí se solicita, cuando los negocios que originarían las transmisiones y los medios de pago, no acaban de florecer por ningún lado y lo único que consta es la petición de que se pague el Impuesto sobre el Valor Añadido repercutido en la negociación, tramitación que no deja rastro de su realidad mediante los cargos en cuentas bancarias, como sería lo lógico, dada su trascendencia económica y la previa existencia de unos documentos signados al efecto, que, se afirma posteriormente, se dejan sin efecto en virtud de una compensación que se muestra a través de la comparecencia correspondiente a la actuación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

En estas muy particulares circunstancias, no se trata de negar la eficacia jurídica y el poder de obrar de las personas morales, y su diferencia con respecto a la personalidad de los titulares de sus participaciones, que evidentemente nuestro derecho admite, sino que lo que sucede es que se está ante negocios meramente formales, aparentes o externos, sin existencia real, como se sigue de la no existencia real de dinero en unas transacciones que suele dejar un rastro evidente de su existencia. En el caso contemplado, lo cierto es que ni en las transmisiones aflora dinero efectivo, ni los pagos expresamente convenidos se llevan a cabo y todo acaba donde se inició: un inmueble pertenece a una persona jurídica cuyas participaciones corresponden a las mismas personas físicas, que eran las titulares de las porciones de la persona jurídica inicialmente titular. Ello, unido a que el conjunto de operaciones ante notario se desarrollan sucesivamente en el mismo día, tomado en su conjunto, y no parcialmente, como quiere la parte actora, solo puede entenderse como una mera tramoya o apariencia exterior en la que quien acaba teniendo que abonar el único dinero realmente existente sería la hacienda pública si se estimase la demanda. No obstante, y como se deja dicho, ello no es factible, pues no hay sino un conjunto de operaciones que dan forma exterior a algo que no existe sino en la documentación, siendo plenamente aplicable la doctrina de la simulación aplicada por la administración que hace inviable la demanda estudiada y que debe, por ello, ser desestimada, como efectivamente lo es.

V.-La sanción que le es impuesta es atacada por la actora por dos vías. Por un lado, niega la existencia de la conducta tipificada en el artículo 194.1 de la Ley General Tributaria , al negar que se soliciten indebidamente devoluciones derivadas, en este caso, del Impuesto sobre el Valor Añadido; por otro, se afirma la violación del principio de la'reformatio in peius', puesto que en un primer momento en el informe de la inspección se niega la existencia de indicios de comisión de infracción tributaria, que, sin embargo, sí son admitidos posteriormente cuando, después de no aceptarse por el órgano decisor el primer informe de la inspección, sí se afirma la existencia de la infracción.

La primera de las alegaciones carece de sentido volver a analizarla, pues la Sala ya ha afirmado la existencia de simulación en la que se basa la petición de una indebida devolución, con lo que debe establecerse la existencia del tipo infractor aplicado por la administración. La segunda cuestión tampoco puede acogerse. Lo que sucedió en el presente caso es que, una vez instruido el procedimiento por la inspección, al pasarse el resultado de lo actuado al órgano liquidador, éste -conforme preveían el artículo 157.4 de la Ley General Tributaria y 188 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio , por el que se aprueba el Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos- ordenó la práctica de nuevas actuaciones, de las que resultó, ahora sí, la apreciación de la infracción administrativa por parte del obligado tributario. Ahora bien, ello no supone quiebra de lareformatio in peius, pues hasta que el órgano liquidador dicta la resolución, no hay, propiamente, la adquisición de unstatusdel obligado tributario, ya que la propuesta es, precisamente eso, una mera proposición o moción, que se presenta al parecer del órgano liquidador para que sea él el que resuelva y solo cuando éste decide y dicta resolución, puede afirmarse, en su caso, que hay una infracción de la situación del obligado tributario cuando es debida a su propio actuar, pues, como se dice, hasta entonces, no hay resolución y si no hay resolución, no hay 'derecho consolidado' a no verse perjudicado con una sanción. En una ya veterana doctrina lo explica muy diáfanamente el Tribunal de Amparo en su STC 232/2001, de 10 diciembre (fj. 2º) cuando dice:« Asimismo hemos señalado ( SSTC 143/1988, de 12 de julio, FJ 2 ; 45/1993, de 8 de febrero , FJ 21 120/1995, de 17 de julio, FJ 2 ; 911998, de 13 de enero, FJ 2; 196/1999, de 25 de octubre, FJ 3 ; ó 114/2001, de 7 de mayo , FJ 4) que con la interdicción de la reformatio in peius se evita también la introducción de un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho constitucional a los recursos establecidos en la ley, que sería incompatible con la tutela judicial efectiva, sin resultado de indefensión, que vienen obligados a prestar los órganos judiciales en cumplimiento del artículo 24.1 CE , añadiendo que, en caso contrario, se estaría autorizando que el recurrente fuera penalizado, en términos legalmente no previstos, por el hecho mismo de interponer su recurso..-Asimismo, en segundo lugar, deben tenerse presentes las específicas características del supuesto que nos ocupa. Reiteradamente hemos afirmado (por todas, STC 171/2001, de 1 9 de julio , FJ 4) que la reformatio in peius tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con el pronunciamiento que decide el recurso es un efecto contrario del perseguido, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución impugnada. »En el caso de autos, la apreciación de la infracción no tuvo lugar como consecuencia de que la administrada recurriese, sino como consecuencia de que el órgano liquidador consideró incompleto el expediente y, antes de que se dictase resolución alguna, ordenó que se completase y fue entonces cuando se dio lugar a la resolución sancionadora, sin que antes ninguna decisión se hubiese pronunciado sobre la misma. Razones por las que la infracción aducida, no puede tenerse en cuenta y debe desestimarse la alegación estudiada.

VI.-Procede por tanto desestimar la pretensión deducida, hacer expresa condena en las costas de este proceso a la parte actora, de acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que establece el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y no apreciarse que concurra ninguna circunstancia que aconseje adoptar otra decisión en esta materia.

VII.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con la doctrina de los artículos 86 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , redactada conforme la Ley 7/2015, de 21 de julio, procede comunicar a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma devendrá firme si contra ella no se interpone recurso de casación dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, tras, en su caso, la presentación del depósito que regula la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, de modificación de la primeramente citada. El recurso se interpondrá para ante la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, salvo que la infracción en que se base se funde en infracción de normas de la comunidad autónoma, en cuyo caso se interpondrá para ante la Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos. En la preparación del recurso deberán observarse las prescripciones contenidas en el artículo 89.2 de la referida Ley Procesal Especial.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación y administrando, en nombre de S.M. el Rey, la Justicia que emana del Pueblo Español,

Fallo

Que desestimamos la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Natalia Monsalve Rodríguez, en la representación procesal que tiene acreditada en autos contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León con sede en Valladolid, de treinta de enero de dos mil quince, que desestima la reclamación económico- administrativa núm. NUM002 , referida a la declaración del Impuesto sobre el Valor Añadido del año dos mil once e imposición de sanción tributaria, por no ser la misma contraía a derecho, en los términos en los que se han estudiado en este proceso. Se imponen las costas procesales a la parte actora.

Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma devendrá firme si contra ella no se interpone recurso de casación dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente. El recurso se interpondrá para ante la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, salvo que la infracción en que se base se funde en infracción de normas de la comunidad autónoma, en cuyo caso se interpondrá para ante la Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, debiéndose, en caso de prepararse tal recurso, cumplirse las prescripciones del artículo chenta y nueve, punto dos, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución fue leída y publicada, el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, don AGUSTÍN PICÓN PALACIO, estando constituido el Tribunal en audiencia pública. Doy fe.

NOTA.-Queda unido testimonio de la sentencia en los autos originales. Doy fe.