Sentencia Administrativo Nº 126/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1038/2012 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0010693

251658240

Procedimiento Ordinario 1038/2012

Demandante:D./Dña. Clara

PROCURADOR D./Dña. AURORA GUTIERREZ MARTIN

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, Madrid (Madrid)

QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 126/2015

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid a dieciocho de febrero de dos mil quince.

Visto el recurso contencioso administrativo número 1038/2012 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña Clara , representada por la Procuradora doña Beatriz Fernández de León y dirigida por el Letrado don Álvaro Rodríguez Rodríguez, contra la resolución dictada en fecha de 6 de julio de 2012 por la Vice-Consejera de Asistencia Sanitaria, en virtud de delegación del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 31 de marzo de 2012.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Eulalia Trancón Pascual; y codemandada la entidad 'QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y dirigida por el Letrado don David López-Bravo Lucas.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que se consideraron de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que se reconozca la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y el derecho de doña Clara a percibir una indemnización de 80.057,50 euros, más los intereses legales que hubiere lugar.

SEGUNDO.-La Administración demandada y 'QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA', contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, practicadas las admitidas y presentado las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento.

TERCERO.-Para la votación y fallo del recurso se señaló el día 11 de febrero de 2015, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Clara ha interpuesto el presente recurso contencioso contra la resolución dictada en fecha de 6 de julio de 2012 por la Vice-Consejera de Asistencia Sanitaria, en virtud de delegación del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 31 de marzo de 2012, en solicitud de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la incorrecta realización de la punción de una adenopatía cervical izquierda, efectuada en el Hospital Universitario La Paz en el mes de julio de 2009, que le causó una lesión del nervio espinal izquierdo.

Con invocación del artículo 106 de la Constitución Española y de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , en la demanda se reclama una indemnización de 80.057 euros, que se afirma calculada con base en los criterios recogidos en la resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, alegándose, en esencia, que el Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Universitario La Paz le realizó a doña Clara una biopsia, detectándose un fuerte dolor desde el mismo momento en que se realizó la punción, que se efectuó de forma indebida y dañando el nervio espinal izquierdo, causándole días de hospitalización, días de baja y secuelas que han sido concretadas en el informe pericial del Dr. don Gregorio aportado al expediente administrativo, y que la recurrente no tiene el deber de soportar porque son antijurídico al haberse causado con vulneración de la 'lex artis'.

La Comunidad de Madrid y la entidad 'QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA' han solicitado en sus escritos de contestación a la demanda la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (...)'.

Entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 se declaraba al respecto que 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En interpretación de la citada normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial - por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

TERCERO.-Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de dichos servicios y su relación causal con la lesión del nervio espinal izquierdo, por habérsele practicado incorrectamente a doña Clara una punción- aspiración con aguja fina -o, en su caso, una extirpación-biopsia de una adenopatía cervical, para lo cual se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , al declarar que :' Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal'. Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010 .

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , al decir que:

'(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )'.

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011 , al declarar:

' En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba'.

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Por otro lado, en el supuesto de autos algunas de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, si fue acorde con la 'lex artis', es decir, si la paciente fue atendida debidamente y según el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios disponibles.

Resulta que, cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial. En este caso la demandante ha aportado al proceso, como antes lo hizo al expediente administrativo, un dictamen datado el 28 de febrero de 2011 y suscrito por el perito de su designación don Gregorio , Licenciado en Medicina y Cirugía y Magister en Valoración del Daño Corporal y Medicina de los Seguros Privados, así como una ampliación de dicho informe, efectuada en fecha de 10 de junio de 2013. Por su parte, 'QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA' ha aportado también al proceso un informe, de fecha 6 de abril de 2013, del perito de su designación don Jeronimo , Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Anatomía Patológica. Y se ha de añadir que en el expediente administrativo obran también otros elementos probatorios de contenido técnico que son relevantes para resolver las cuestiones litigiosas como son la historia clínica de la paciente, los informes de los servicios médicos y el informe de la Inspección Sanitaria, emitido en fecha de 29 de noviembre de 2011, por la Médico Inspectora doña Bernarda y obrante a los folios 390 y siguientes del expediente administrativo.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

' B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

CUARTO.-Del expediente administrativo resulta la acreditación de los hechos que se dirá a continuación, y que incluyen los recogidos en el informe de la Inspección Sanitaria, cuyo relato fáctico no ha sido discutido de contrario:

En el año 2009, doña Clara , a la sazón de 48 años de edad, presenta un cuadro de múltiples adenopatías en distintas localizaciones, por lo que fue estudiada en el Servicio de Hematología del Hospital Universitario La Paz, que la remitió al Servicio de Anatomía Patológica donde, previa firma del consentimiento informado, se le realizó el día 17 de julio de 2009 una PAAF de la adenopatía localizada en zona latero cervical izquierda y en la zona submaxilar derecha. En el informe que emitió dicho Servicio se señalaba ,respecto al material de la adenopatía laterocervical izquierda ,que: '.. dada la discordancia entre el patrón morfológico y el estudio de biología molecular recomiendan extirpación de la lesión para llegar a un diagnóstico concluyente..'

Por tal motivo, se remitió a la paciente al Servicio de Cirugía Maxilofacial, a fin de realizar biopsia, la cual se realizó el día 31 de julio, siendo informada como linfadenitis reactiva sin signos de especificidad.

No consta en la Historia Clínica el consentimiento informado para la realización de esta última prueba.

A partir de la realización de la PAAF doña Clara comenzó a referir dolor y debilidad en el brazo izquierdo.

El día 28 de agosto de 2009 acudió al Servicio de Urgencias refiriendo: '.. dolor cervical desde hace un mes de evolución tras biopsia de ganglio linfático en región cervical anterolateral izquierda..', siendo diagnostica de '..contractura trapecio izquierdo secundaria a estrés de biopsia..'. Se le pautó tratamiento médico.

El 16 de septiembre de 2009 el Servicio de Hematología remitió a la paciente al Servicio de Medicina Interna para valoración de adenopatías. Tras la realización de diversas pruebas complementarias se señaló como Juicio Clínico: Adenopatías de características benignas. Posible Lupus Cutáneo.

El 26 de octubre de 2009 se lo realizó EMG del trapecio izquierdo, que fue informado por el Servicio de Neurofisiología: ' la exploración muestra lesión parcial de nervio espinal izquierdo , con axonotmesis do grado medio-severo y desmielinización del nervio. Presenta abundantes signos de reinervación, por lo que la evolución debe ser favorable'.

El 19 de noviembre de 2009 doña Clara acudió nuevamente al Servicio de Urgencias por presentar dolor neuropático en zona cervical izquierda y de hombro izquierdo. Se señaló en el informe: '..avisan para valorar a mujer de 48 años que acude por dolor neuropático en zona cervical izquierda y de hombro izdo secundario a lesión del nervio espinal izquierdo tras biopsia de adenopatía cervical..'. El 23 de noviembre se incluyó en lista de espera para la realización de neurolísis espinal firmando en esa misma fecha el documento de consentimiento informado para la intervención, que se realizó sin incidencias el día 23 de abril de 2010 con monitorizacion intraoperatoria. Según consta en el informe de protocolo quirúrgico: '.. se practica incisión a nivel de la región lateral del cuello justo en herida quirúrgica antigua. Neurolísis del nervio con estimulación del nervio..'

El 5 de agosto de 2010 se realiza nuevo EMG informándose : 'En la actualidad se ha producido una mejoría, con mayor riqueza en los trazados voluntarios de músculo trapecio y una mejoría también en la conducción del nervio. Por lo tanto, se puede hablar ahora de una lesión de grado moderado..'.

En informe de 13 de septiembre de 2010 se recoge que la paciente ha mejorado clínicamente y el trapecio está mejor.

Doña Clara estuvo de baja laboral desde el 4 de diciembre de 2009 hasta el 15 de septiembre de 2010, y siguió tratamiento psicoterapéutico desde octubre de 2009 a junio de 2010.

En la exploración realizada por el doctor Gregorio con carácter previo al informe pericial de 28 de febrero de 2011, la recurrente le manifestó que seguía teniendo intenso dolor, el cual aumentaba con cambios barométricos, esfuerzos y movimientos del cuello y del hombro izquierdo, con parestesias en la cara lateral del cuello y, durante la noche, en la mano izquierda. Asimismo, el perito comprobó una pérdida de altura del trapecio izquierdo por atrofia muscular que desencadena una importante oquedad en la zona situada justo bajo la cicatriz quirúrgica, de 4 cm de longitud, así como menor fuerza en el trapecio afectado y limitación de la movilidad del hombro en 10°, que afecta a los movimientos de separación-abducción y, en menor grado, a la rotación externa, así como limitación leve en la movilidad de la rotación en de cuello.

QUINTO.-Dado que en la demanda se afirma la existencia de infracción de la 'lex artis' en la realización de la PAFF, aunque en ocasiones también se refiere a la biopsia, de la adenopatía localizada en la zona latero cervical izquierda, la primera de las cuestiones litigiosas que se han de resolver es si fueron, o no, correctas tanto la decisión de llevarlas a cabo como la ejecución de las mismas y, para el caso de apreciarse vulneración de la 'lex artis' en las antedichas pruebas diagnósticas, habrá de examinarse su relación causal con el daño sufrido por la paciente, determinarlo y valorarlo.

Pues bien, con independencia de la valoración de la incapacidad temporal y de las secuelas padecidas por doña Clara , en lo que ahora interesa ha de ponerse de relieve que los informes del perito de su designación, doctor Gregorio , no atribuyen vulneración de la 'lex artis' a las decisiones de realizar la PAAF y la extirpación-biopsia. Es más, el perito doctor Jeronimo considera que se ajustaron a la 'lex artis' la decisión de realizar la PAAF, primero, y la extirpación-biopsia, después: La Sala considera razonable y convincente el argumento de que la paciente presentaba varias adenopatías cervicales, que son signos de numerosas enfermedades, entre ellas, los linfomas de naturaleza maligna y de que, por dicho motivo, para obtener un diagnóstico citológico, fue sometida a una PAAF, que es una técnica mínimamente invasiva y sin riesgo de complicación grave. Pero como, aunque la muestra obtenida mediante la PAAF fue suficiente y aunque el diagnóstico sugería lesión benigna, lo cierto es que no pudo establecerse el mismo en términos de certeza, por discordancia del patrón de biología molecular, por lo que se solicitó al Servicio de Cirugía Maxilofacial la extirpación-biopsia de una adenopatía para estudio histológico, a través del cual se pudo establecer el diagnóstico definitivo de lesión benigna.

En consecuencia, consideramos convincente la explicación del perito de la codemandada, de que en el caso presente la indicación de la biopsia era absoluta, por no existir otra alternativa que permitiese conocer la naturaleza benigna o maligna de la lesión ni, por tanto, pautar el oportuno tratamiento, de manera que, de no haber realizado la biopsia, se habría creado el riesgo de dejar a su evolución una enfermedad que podría haber sido maligna y poner en peligro la vida de la paciente. Esta opinión es avalada por la Médico Inspectora al argumentar que la realización de la PAAF -el 17 de julio de 2009- y la extirpación-biopsia -el 31 de julio de 2009- eran precisas para llegar a un diagnóstico de certeza de la adenopatía que la paciente presentaba a nivel laterocervical izquierdo, puesto que la biopsia se realizó ante el resultado inespecífico de la PAAF, para poder llegar a un resultado concluyente, ya que existía discordancia entre el patrón morfológico y el estudio de biología molecular.

De otra parte, el perito designado por la demandante, doctor Gregorio , afirman la existencia de mala praxis y la relación causal con el resultado lesivo, argumentando, en esencia, que la punción para la biopsia del ganglio situado en la cara lateral izquierda del cuello, realizada en el mes de julio de 2009, fue la que produjo la lesión del nervio espinal del mismo lado, a causa de no haberse realizado una serie de medidas preventivas, en concreto, la localización exacta y la evaluación de la función del nervio espinal, comprobando la fuerza y la movilidad del hombro.

Sin embargo, esta tesis es contradicha en el informe del perito doctor Jeronimo que afirma que ambas pruebas se realizaron correctamente y que también fue adecuado el tratamiento posterior: Así pone de relieve, con acierto, que en el informe del doctor Gregorio se confunden los conceptos de punción y biopsia, y que el perito de la demandante yerra al afirmar que lo que se propuso y se realizó por el Servicio de Anatomía Patológica fue una biopsia, ya que lo que dicho Servicio llevó a cabo fue la punción PAAF ( punción-aspiración con aguja fina), extremo en el que estamos de acuerdo no sólo porque así resulta de la historia clínica sino también porque aparece confirmado en los informes del Jefe del Servicio de Anatomía Patológica, doctor Alfredo , de 27 de abril y 3 de mayo de 2011, obrantes a los folios 102 y 349 del expediente.

Así las cosas, y dado que el perito de la recurrente ha confundido ambas pruebas, no es posible atribuir fuerza de convicción a su informe en lo que se refiere a las medidas precautorias que debieron preceder a su práctica, pues no ha quedado determinado qué medidas habían de adoptarse antes de realizar la PAAF y cuales antes de efectuar la extirpación-biopsia.

Además, el doctor Jeronimo pone en cuestión la afirmación de la recurrente de haber presentado un intenso dolor en toda la zona e inmovilización del miembro superior izquierdo, por lesión del nervio espinal, desde el mismo instante de realización de la PAAF, por cuanto que una punción, si es que accidentalmente se pincha un nervio sensitivo, puede dar lugar a un dolor agudo, pero dicho dolor está necesariamente localizado y cede espontáneamente y de forma inmediata cuando la aguja se retira, por lo que el dolor no puede corresponder a toda la zona; añade que no se han descrito lesiones nerviosas permanentes en relación con dicho procedimiento diagnóstico -es de señalar que lo mismo se indica en el informe de 27 de abril de 2011, del doctor Alfredo , folio 102 del expediente-, lo que el perito de la codemandada considera lógico porque la aguja, por su mínimo calibre, no tiene capacidad de dañar el nervio espinal, ni puede dar lugar a una cicatriz que pueda atraparlo y lesionarlo secundariamente.

Por ello, el doctor Jeronimo considera que la lesión del nervio espinal no fue consecuencia de la PAAF sino de la posterior extirpación-biopsia de uno de los ganglios cervicales, y añade que, al haberse demostrado que esta lesión correspondía con una axonotmesis -que es un bloqueo de la conducción nerviosa debido a una lesión de los axones, pero no una sección del nervio- quedó excluida la posibilidad de que el nervio fuera seccionado accidentalmente durante la intervención, además de que posteriormente se demostró que el nervio estaba atrapado en la cicatriz fibrosa secundaria a la extirpación quirúrgica de la adenopatía, por lo que, en su opinión, es evidente que la lesión no se produjo por agresión directa del nervio durante la intervención sino por atrapamiento del mismo en el seno de la fibrosis postquirúrgica, que es un proceso que depende exclusivamente de la reacción orgánica a la inflamación causada por la inevitable agresión inducida por el acto quirúrgico, sobre la que no puede influir en modo alguno el cirujano que realizó la intervención, de ahí que esa forma de daño neurológico no dependa de una actuación incorrecta, siendo el atrapamiento del nervio en la cicatriz impredecible e inevitable y dependiendo exclusivamente de factores sobre los que cirujano no tiene ningún control.

Habida cuenta de los divergentes juicios periciales, consideramos que en este proceso no se ha acreditado mala praxis en la realización de ninguna de las pruebas diagnósticas, no sólo porque, como se ha dicho, en los informes aportados por la recurrente no se ha distinguido entre una y otra, sino también porque han sido ampliamente rebatidos en el informe de la contraparte, que resulta ser mucho más completo, claro y motivado que el de la actora, lo que determina su mayor fuerza de convicción.

En cuanto al tratamiento posterior, el perito doctor Gregorio parece sugerir en su informe, sin ninguna claridad y de forma equívoca, una demora en dicho tratamiento cuando aduce que el reconocimiento temprano de la lesión y la reparación dentro de los tres meses produce mejores resultados, pero no ha explicado qué relevancia concreta ha tenido en la evolución de la paciente la circunstancia de que la neurolisis espinal se hubiera llevado a cabo el 23 de abril de 2010, por lo que no cabe concluir que se haya producido un retraso indebido ni que la fecha de dicha intervención haya influido negativamente en la salud de la paciente, y ello sin perjuicio de que en la demanda no se ha deducido ninguna reclamación por retraso en el diagnóstico y tratamiento de la lesión del nervio, como tampoco se ha reclamado por ausencia o defecto de los consentimientos informados -existe para la PAAF pero no para la biopsia-, por lo que es irrelevante la apreciación del perito de la parte actora respecto a la inadecuada información a la paciente por no habérsele aclarado en la biopsia, de forma específica y concreta, que cualquier actuación en la zona lateral del cuello, concretamente en el triángulo posterior, puede afectar de forma inmediata, al nervio accesorio.

Sin perjuicio de lo anterior, señalaremos que el perito de designación de la parte codemandada también considera que, una vez producido el daño, fue adecuadamente tratado, puesto que la única posibilidad terapéutica es la liberación quirúrgica del nervio, o neurolísis, con control neurológico intraoperatorio para evitar dañarlo directamente durante el procedimiento, tal y como se hizo en ese caso, añadiendo que en el último estudio que consta se recoge una disminución de la intensidad lesional, por lo que espera que la evolución posterior de la paciente sea satisfactoria.

Por lo demás, resulta que el informe de la Inspección Sanitaria es compatible con el del doctor Jeronimo , pero no con el del doctor Gregorio , al concluir que no existe evidencia de que la asistencia prestada a la paciente haya sido incorrecta o inadecuada: además de lo expuesto hasta ahora, aunque la Médico Inspectora ha contemplado la posibilidad de que la lesión del nervio espinal se produjera como consecuencia de una de las dos pruebas que se le realizaron a la paciente, lo cierto es que considera más probable que la lesión del nervio se hubiera producido cuando se realizó la biopsia, puesto que la PAFF se realiza con aguja muy fina; de ahí que la Médico Inspectora comparta la afirmación del informe del doctor Alfredo de 27 de abril de 2011, relativo a que no se ha encontrado bibliografía sobre lesiones permanentes del nervio espinal secundarias a PAAF, a que se ha hecho referencia, de donde se sigue que, en definitiva, asuma la tesis del perito de la codemandada. Por último, la Médico Inspectora afirma en su informe que la parálisis del nervio es una lesión muy poco frecuente y casi invariablemente asociada como complicación de la cirugía orofacial y cervical, confiriéndole el trayecto del nervio una especial vulnerabilidad a los procedimientos quirúrgicos del cuello, como biopsia de nódulos linfáticos y resecciones tumorales, siendo que el 90% de los casos de parálisis iatrogénicas del nervio espinal se han producido en el transcurso de biopsia o resecciones de ganglios linfáticos, razón por la cual se ha de concluir que también avala la tesis del doctor Jeronimo en cuanto a que la lesión de que se trata es una complicación del procedimiento, sin que en el caso presente se haya probado que se produjo por causa de una infracción de la 'lex artis'.

En consecuencia, resultando incompatibles los argumentos y las conclusiones de los dictámenes periciales aportados por las partes al proceso, no deja de tener relevancia la mayor motivación y claridad del aportado por la codemandada así como la circunstancia de que el mismo es coincidente, tanto en sus consideraciones sobre el caso como en sus conclusiones, con el informe de la Inspección Sanitaria, cuya fuerza de convicción proviene de que la Médico Inspectora ha actuado en el ejercicio de funciones públicas, siendo así independiente de los intereses de las partes, sin que concurran razones para cuestionar su objetividad y su capacidad profesional.

Se está en el caso de que, contrariamente al aportado por la recurrente, en los informes de la Médico Inspectora y del perito de la codemandada se ha diferenciado entre la PAAF y la extirpación- biopsia así como la potencialidad lesiva de ambos procedimientos, por lo que ambos han tenido en consideración cuantos hechos se precisaban para la emisión de dictámenes equilibrados, lo que se une a que sus respectivas conclusiones se hallan exhaustivamente fundamentadas, no derivándose de las mismas la existencia de ninguna lesión de la 'lex artis' en la asistencia médica dispensada a la recurrente, que no ha logrado acreditar los presupuestos fácticos en que basa su pretensión indemnizatoria, por lo que, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la resolución impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción , debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 2000 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Clara contra la resolución dictada en fecha de 6 de julio de 2012 por la Vice-Consejera de Asistencia Sanitaria, en virtud de delegación del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales hasta el límite máximo de 2.000 euros en total y por todos los conceptos.

Notifíquese a la partes la presente resolución con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley de esta Jurisdicción .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 23/02/15, de lo que, como Secretario, certifico.