Sentencia Administrativo Nº 128/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 181/2013 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO Núm. 181/2013 .

Registro General Núm. 874/2013.

S E N T E N C I A

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

D. Eloy Méndez Martínez.

D. Guillermo del Pino Romero.

En Sevilla, a cinco de febrero del año dos mil quince.

Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los autos seguidos en esta Sección Tercera correspondientes al recurso núm. 181/2013, interpuesto por doña Benita , representada por la Procuradora doña María de los Ángeles Rotllán Casal, y defendida por Letrado, contra la Administración de la Junta de Andalucía (Consejería de Salud), representada y defendida por el Letrado don Antonio Carrero Palomo, habiéndose personado en la causa el Hospital de San Juan de Dios de Córdoba, representado por la Procuradora doña Manuel Luque Tudela, y defendida por Letrado. La cuantía del recurso es de 192.613, 64 euros. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpone en el Juzgado Decano de Sevilla el 11 de febrero de 2011 contra la resolución de la Consejera de Salud de la Junta de Andalucía de 17 de noviembre de 2010 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña Benita el 7 de noviembre de 2008 como consecuencia de los daños derivados de la infección contraída en intervención quirúrgica de Fidel practicada el 30 de octubre de 2007 en el Hospital de San Juan de Dios de Córdoba; siendo turnado el recurso al Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 6 de los de Sevilla.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó la condena de la Administración al abono de la suma de 192.613, 64 euros en concepto de indemnización, más intereses y costas.

TERCERO.- Por la Administración demandada, así como por el Hospital de San Juan de Dios de Córdoba, se contestó en el sentido de oponerse, solicitando a su vez la desestimación del recurso. Una vez recibido el recurso a prueba, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 6 de Sevilla elevó a la Sala exposición razonada sobre la competencia objetiva para el conocimiento de las presentes actuaciones, dictándose auto de esta Sala y Sección de 22 de abril de 2013 declarando su competencia para conocer del recurso.

CUARTO.-Practicadas las pruebas propuestas admitidas que aún no se habían efectuado, se dio ocasión a todas las partes personadas para que evacuaran sus escritos de conclusiones, cosa que hicieron; quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia; señalándose para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso a resolución de la Consejera de Salud de la Junta de Andalucía de 17 de noviembre de 2010 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña Benita el 7 de noviembre de 2008 como consecuencia de los daños derivados de la infección que afirmaba haber contraído en la intervención quirúrgica de Fidel practicada el 30 de octubre de 2007 en el Hospital de San Juan de Dios de Córdoba. En la reclamación se concretaba que esa infección le llevó a nuevas intervenciones que han dejado como secuelas: recepción parcial de cabeza del primer metacarpiano, destrucción de articulación metacarpofalángica del primer dedo, ausencia total de la falange proximal del primer dedo, ausencia parcial de la falange distal del primer dedo, primer dedo minor, y metatarsalgia irreversible por pérdida total de alienación, de modo que 'con 50 años presenta un cuadro de algia crónica en pie derecho (metatarsalgia) que incide en la bipedestación y provoca alteraciones en la marcha, no susceptible de mejoría con tratamiento ortopédico (plantillas), incapacidad total para sus actividades habituales; padece igualmente trastorno depresivo recurrente y gran componente ansioso, por lo que precisa tratamiento'.

En dicha resolución administrativa se desestima la reclamación, de un lado, por lo que respecta a la causalidad, porque 'no queda acreditado el origen hospitalario de la infección contraída', con cita del informe emitido por facultativo especialista en Análisis Clínicos obrante a los folios 415 y 416 del expediente, según el cual no se puede determinar con la muestra procesada el origen de la infección' pero 'la amplia sensibilidad a betalactámicos hallada in vitro en la cepa aislada hace presumir su probable origen en el propio paciente, ya que las cepas hospitalarias presentan un patrón de resistencia diferente, incluso resistencia a oxacilina (Staphylococus aereus meticilín resistentes)', destacando también lo recogido en el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía según el cual 'no se ha acreditado que fuese una infección nosocomial, debiendo a este respecto señalarse que entre el alta de la operación (31 de octubre de 2007) y la aparición de la infección (10 de noviembre de 2007) transcurren diez días y sin estancia hospitalaria', añadiendo que 'el facultativo que realizó la intervención niega categóricamente que el día 1 de noviembre de 2007 hubiese infección, afirmando que el alta hospitalaria se produjo el 31 de octubre de 2007 y posteriormente el 5 de noviembre de 2007 fue revisada y curada en consultas externas sin presentar ningún signo clínico de infección', así como que el mismo facultativo declaró que las infecciones causadas por Staphylococus aereus son fundamentalmente endógenas.

De otra parte, por lo que respecta a la antijuridicidad del daño, en la resolución recurrida se razona también que en los supuestos de infección hospitalaria la adecuación a la lex artis del centro sanitario, según la jurisprudencia, se concreta en la adopción de las medidas a su alcance para garantizar la cadena de asepsia, con observación de las medidas correspondientes a los protocolos de manejo y limpieza generales y de área quirúrgica y en general del protocolo para la prevención y control de infecciones hospitalarias en la asistencia sanitaria, y 'en el presente supuesto se desprende, tanto de la prueba practicada en el expediente -folios 263 a 270 e informe de los facultativos intervinientes- como de lo informado al respecto por la Inspección Sanitaria, que el Hospital de San Juan de Dios adoptó las medidas relativas a la cadena de asepsia de sus quirófanos conforme a lo protocolizado, lo que excluye la concurrencia de mala praxis'; y añade, 'lo que unido al consentimiento informado de la reclamante conociendo los riesgos inherentes a la intervención, sin que puedan admitirse las objeciones sobre la falta real y efectiva de la información oralmente proporcionada', excluye el requisito de la antijuridicidad del daño.

En la demanda, con respecto a la relación de causalidad, se cita la consulta de la perjudicada el 1 de noviembre de 2007 en el Hospital Alto Guadalquivir de Puente Genil por 'dolor agudo en pie postquirúrgico, precisando de analgesia por vía parental', lo que, a su entender, 'ya indica expresa y claramente la infección que luego se comprobó', así como el informe de Inspección Sanitaria (folio 451 del expediente) 'donde se recoge que el riesgo de infección de una zona quirúrgica existe siempre, pudiendo la transmisión existir por diferentes vías y considerarse la posibilidad de que el área quirúrgica no recibiera el tratamiento técnico de limpieza adecuado'. Añade que ni 'los interrogatorios de los facultativos' que la atendieron, ni el Informe del Inspector Sr. Maximino 'descartan en modo alguno' que la infección 'fue como consecuencia directa y causal de la intervención quirúrgica', y 'no pudiendo demostrar la Consejería de Salud otra cosa distinta'.

En cuanto al consentimiento informado, se alega en la demanda, invocando el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad y los factores de carácter tanto objetivo (no ser urgente la operación, su grado de necesidad, etc.) como subjetivo (nivel cultural del paciente, edad, etc.) que deben ser considerados a la hora de determinar el contenido del deber de informar, que en su caso 'se violó el protocolo de consentimiento informado ya que, además de la falta efectiva y real de información sobre el nivel de riesgos de la intervención (y la intensidad de los mismos en el supuesto concreto de las infecciones de quirófano), no se hace constar en un documento específico esa intensidad de riesgo concreto y personalizado en la paciente, para que así pudiera haber reconsiderado la realización de la intervención'.

Por último, se reclama en la demanda 192.613, 64 euros en aplicación del baremo para la evaluación de las cuantías de las lesiones derivadas de accidentes de tráfico, con cita de la resolución de 7 de enero de 2007 de la Dirección General de Seguros; aunque en el escrito de conclusiones se reduce a 180.000 euros el quantumindemnizatorio.

SEGUNDO.- Conviene precisar previamente que la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado -hoy artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado por la jurisprudencia ( STS de 24 de marzo de 1992 , 5 de octubre de 1993 y 2 y 22 de marzo de 1995 , por todas) que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Que no se dé fuerza mayor. Y d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución , la jurisprudencia ( STS de 5 de junio de 1989 y 22 de marzo de 1995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo. Por último, aunque la responsabilidad de la Administración sea objetiva, es decir, no precise ser dolosa ni culposa, no por ello se genera directamente desde el mismo momento en que se le produce un perjuicio a un administrado. Como ilustra la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio del 2004 , 'esta interpretación es rechazable, entre otras razones porque, basta con detenerse un momento a reflexionar para ver que, llevada a sus últimas consecuencias, se traduce en algo que repugna al sentido común: que el que se somete a tratamiento, del tipo que fuere, en un establecimiento público sanitario tendría ya asegurado, por lo menos, una indemnización en el caso de que el resultado no fuera el deseado. Esto ni lo ha dicho ni lo puede decir ningún Tribunal de Justicia y no sólo porque es contra lo razonable, sino porque es contrario a la naturaleza de las cosas. Y por eso, lo que viene diciendo la jurisprudencia -y de forma reiterada- es que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama la lex artis'.

Por otro lado, al contestar la demanda, la Administración alega en primer lugar que, en cualquier caso, la indemnización correspondería abonarla a la Orden Hospitalaria. Es sabido que el artículo 98 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (después artículo 97 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio , y más tarde artículo 198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ) establece que: '1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. 2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación. 3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción civil. 4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2009 (rec. 10.680/2004 ) afirma que está proclamada 'la regla general de responsabilidad del adjudicatario por los daños y perjuicios causados a terceros como consecuencia de la ejecución de un contrato de obras, debido a que su intervención rompe el nexo causal, exonerando a la Administración. Ahora bien, por excepción, teniendo en cuenta la titularidad administrativa de la operación y el fin público que trata de satisfacer, responde la Administración contratante cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de sus órdenes o de los vicios del proyecto. En la noción de «órdenes» se ha de integrar el proyecto mismo, si los perjuicios causados son consecuencia de su naturaleza y alcance, y no de su forma de ejecución o de los defectos en su puesta en práctica (...) Los indicados preceptos imponen a la Administración una estricta disciplina de procedimiento. Cabe que los perjudicados, conforme les autoriza el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 (y les autorizaba el último párrafo del artículo 134 del Reglamento General de Contratación ), se dirijan al órgano de contratación para que, previa audiencia del contratista, se pronuncie sobre a quién (este último o la Administración misma) le toca responder de los daños, decisión susceptible de las impugnaciones administrativas y jurisdiccionales que procedan ( artículo 107 de la Ley 30/1992 , 106, apartado 1, de la Constitución , 1 y 25 de la Ley 29/1998 ). Si resuelve que la responsabilidad es del primero, el órgano de contratación dejará expedita la vía para que los perjudicados se dirijan contra él; en otro caso, seguirá el cauce establecido en el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (BOE de 4 de mayo), porque así lo dispone su artículo 1, apartado 3 (véase la sentencia de 22 de mayo de 2007 , ya citada, FJ 3º). Dado que el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 configura como una facultad la posibilidad de los terceros perjudicados de dirigirse al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el sujeto responsable, cabe también que reclamen directamente a la Administración contratante al amparo de los artículos 106, apartado 2, de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 . En esta tesitura, dicha Administración puede optar entre dos alternativas: considerar que concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad o estimar que están ausentes y que, por lo tanto, no procede esa declaración; en la primera hipótesis pueden ofrecerse, a su vez, dos salidas posibles; a saber: entender que la responsabilidad corresponde al contratista o que, por darse los supuestos que contempla el apartado 2 del repetido artículo 98, sea ella misma quien tiene que hacer frente a la reparación. En este último caso así lo acordará y en el otro deberá reconducir a los interesados hacia el cauce adecuado, abriéndoles el camino para que hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable. Desde luego, está fuera de lugar que, ante tal eventualidad, se limite a declarar su irresponsabilidad, cerrando a los perjudicados las puertas para actuar contra la empresa obligada a resarcirles. Así se lo impiden, no sólo el espíritu del artículo 98 de la Ley 13/1995 , que quiere un previo pronunciamiento administrativo sobre la imputación del daño, cualquiera que sea el modo en que se suscite la cuestión, sino principios básicos de nuestro sistema administrativo en general, como los de buena fe y confianza legítima ( artículo 3, apartado 1, de la Ley 30/1992 ), y de su procedimiento en particular, que obligan a impulsarlo de oficio y a poner en conocimiento de los interesados los defectos de que adolecieren sus actos a fin de que los subsanen en tiempo oportuno ( artículos 71 , 74, apartado 1 , y 76, apartado 2, de la misma Ley ). Estas exigencias resultan aún más intensas cuando, incumpliendo su deber de resolver ( artículo 42 de la repetida Ley), la Administración da la callada por respuesta. Tal pasividad, que hurta al ciudadano la contestación a la que tiene derecho, permite interpretar que la Administración ha considerado inexistente la responsabilidad del contratista, al que no ha estimado pertinente oír y sobre cuya conducta ha omitido todo juicio, debiendo entenderse que, al propio tiempo, juzga inexistentes los requisitos exigidos por el legislador para que se haga efectiva la suya propia. En esta tesitura, el ulterior debate jurisdiccional debe centrarse en este último aspecto, sin que sea admisible que ante los tribunales la Administración cambie de estrategia y defienda que el daño, cuya existencia nadie discute, debe imputarse a la empresa adjudicataria del contrato de obras en cuya ejecución se causó, pues iría contra su anterior voluntad, tácitamente expresada. Así lo hemos estimado en otras ocasiones para casos semejantes. En la sentencia de 11 de julio de 1995 (casación 303/93, FJ 4º) esta Sala ha sostenido que, haciéndose referencia por los reclamantes a las compañías constructoras, a las que la Administración no dio traslado de la reclamación, debe juzgarse que, si no lo hizo, fue porque asumía la total responsabilidad de lo decidido. Ya con anterioridad, el Tribunal Supremo se había expresado con parecidos términos en la sentencia de 9 de mayo de dicho año (recurso contencioso-administrativo 527/93 , FJ 5º). La sentencia de 7 de abril de 2001 (apelación 3509/92 , FJ 5º) dijo que, en tales situaciones, la Administración debe responder, sin perjuicio de repetir posteriormente sobre el responsable. A esta misma línea pertenecen las sentencias de 12 de febrero de 2000 (apelación 3342/92, FJ 1 º) y 8 de julio de 2000 (casación 2731/96 , FJ 3º)'.

Esta misma doctrina jurisprudencial con respecto a los contratos de obras es aplicable al caso presente en el que la Consejería de Salud tiene suscrito un concierto con la Orden Hospitalaria de San Juan de Dios para la prestación de asistencia sanitaria a los usuarios del sistema sanitario público en el Hospital San Juan de Dios de Córdoba. Ahora bien, en el presente caso se llegó a dictar resolución expresa en la que se dijo que si bien de corresponder la responsabilidad por los daños sería a cargo del Hospital San Juan de Dios, lo que procedía es desestimar la reclamación por no concurrir los requisitos de causalidad ni de antijuridicidad del daño alegado.

TERCERO.- Ciertamente, la relación de causalidad no está acreditada valorando los medios probatorios. La resolución desestimatoria refería el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía según el cual 'no se ha acreditado que fuese una infección nosocomial' porque 'entre el alta de la operación (31 de octubre de 2007) y la aparición de la infección (10 de noviembre de 2007) transcurren diez días y sin estancia hospitalaria'. El informe médico pericial complementario del Dr. Jesús Carlos aportado por la recurrente (fol. 368 expte.) expresa una 'posible causa efecto de la infección como consecuencia de la intervención quirúrgica: virus de quirófano', ofreciendo como dato relevante de tal posibilidad que la paciente 'precisa una primera asistencia por el S. de Urgencias Hospitalario el día 1-11-07, por motivo de dolor agudo en pie derecho postquirúrgico'. Esa asistencia que precisó el día 1 de noviembre cuando el alta hospitalaria era del día anterior, para la recurrente en su demanda 'ya indica expresa y claramente la infección que luego se comprobó'. Sin embargo, no se hace mención en la demanda que el Dr. Abel , el médico que intervino a la recurrente de Fidel el día 30 de octubre de 2007 revisó a la paciente el 5 de noviembre de 2007 en consultas externas y declaró de modo categórico que tal día no presentaba ningún signo clínico de infección y que la evolución de la herida quirúrgica fue normal en los primeros días. Según el informe del Hospital de Puente Genil es el día 10 de noviembre cuando comenzó la supuración y necrosis de bordes de herida quirúrgica, confirmándose el día 12 de noviembre en cura local en el Hospital San Juan de Dios de Córdoba la infección profunda de la herida quirúrgica quedando la paciente ingresada.

Además, el informe de la Dra. Belen , especialista en Análisis Clínicos, señala (fol. 415 expte.) que aunque 'no se puede determinar con la muestra procesada el origen de la infección', sin embargo, 'la amplia sensibilidad a betalactámicos hallada in vitro en la cepa aislada hace presumir su probable origen en el propio paciente, ya que las cepas hospitalarias presentan un patrón de resistencia diferente, incluso resistencia a oxacilina (Staphylococus aereus meticilín resistentes)'. También Don. Abel informa en igual sentido (fol. 262 expte.) que esa amplia sensibilidad a betalactámicos mostrando no ser productor de betalactamasa in vitro es un 'hecho extremadamente infrecuente para esta especie en la actualidad, pero que puede evidenciarse en algunas cepas halladas en la comunidad fuera del ambiente hospitalario'. Extremo que corrobora el hecho de que no se diera caso de infección nosocomial ese mismo día en ninguno de los demás pacientes que fueron intervenidos en el mismo quirófano por el propio personal sanitario.

CUARTO.- Pero es que, aun de darse la causalidad que no puede apreciarse, tampoco se revela el daño antijurídico.

Expresa el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de octubre de 2012 (rec. 40/2012 ) la siguiente doctrina: '...frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Así lo hemos reiterado en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2011 (recurso 6.236/2007 ), en la que, con referencia a las de 14 de octubre de 2002 y 22 de diciembre de 2001, expusimos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'.

'Con esto queremos decir -prosigue la referida STS- que, como igualmente advertimos en la sentencia de 6 de julio de 2011 (recurso 3.622/2.007 ), no es suficiente con constatar el origen intrahospitalario de una infección para de ello concluir la reprochabilidad de la sepsis al funcionamiento del servicio médico, sino que, para que pueda nacer la responsabilidad patrimonial de la Administración, es necesario acreditar el incumplimiento del estándar de rendimiento, que permite el estado del conocimiento, para detectar la presencia del elemento causante de la infección. En otros términos, que la Constitución determine que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, lo que es reiterado en la Ley 30/1.992, RJAPyPAC, con la indicación de que en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas aún siendo objetiva, esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido de que quien lo experimente no deba tener obligación de soportarlo por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, primero para la evitación de la infección y, segundo, para el ataque antibiótico'.

El informe del Inspector Médico, Don. Maximino , confirma, en efecto, que 'el riesgo de infección de zona quirúrgica existe siempre, toda vez que aun realizando las maniobras de forma correcta, como ha ocurrido en este caso, la transmisión por distintas vías, no siempre son controlables en las actuaciones estándares quirúrgicas', y concluye (fol. 452 expte.): 'Podría considerarse la posibilidad de que el área quirúrgica no recibiese el tratamiento técnico de limpieza correcto, pero tal como consta en el expediente, el procedimiento y los productos empleados son adecuados'. Ciertamente, a la Administración le es más fácil acreditar, por estar a su disposición los medios de prueba al respecto, que se han adoptado todas las medidas de asepsia y preventivas necesarias. En el presente caso este informe de la Inspección Central de Servicios Sanitarios de la Consejería de Salud ha de reputarse de superior crédito pues la misma Administración resuelve que de corresponder la responsabilidad por los daños sería a cargo del Hospital San Juan de Dios.

Por último, tampoco puede apreciarse una deficiente información a la paciente. Del 'riesgo de infección' en quirófano, existente siempre, como el propio informe Don. Maximino expresa, se informó convenientemente a la paciente (fol. 306 expte.). A la vista de dicho documento la 'infección de la herida quirúrgica ya sea superficial o profunda con riesgo de afectación de estructuras óseas' figura como una complicación específica de la intervención por Fidel .

Una reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, la STS de 16 de enero de 2007 -rec.5060/2002 -) expresa cómo 'respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad, se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad', y cómo 'la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo', por lo que 'es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica'.

Recapitulando: Se ha de concluir en que además de que no consta acreditada la realidad de una infección intrahospitalaria, de la que no obstante (nosocomial o no) se informó como posible complicación a la paciente antes de ser intervenida, tampoco se inobservaron los protocolos para la prevención y control de infecciones hospitalarias en el Hospital de san Juan de Dios de Córdoba.

QUINTO.- En cuanto a las costas del proceso, y por aplicación del art. 139.1 de la LJCA , no procede su imposición a ninguna de las partes contendientes al derivarse el pronunciamiento judicial desestimatorio del recurso de una previa valoración de la prueba practicada sobre hechos de difícil determinación y alcance.

Vistos los preceptos citados, los concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo objeto de este procedimiento, interpuesto por doña Benita contra la resolución de la Consejera de Salud de la Junta de Andalucía de 17 de noviembre de 2010 expresada en el antecedente de hecho primero, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución por entenderla conforme a Derecho; y todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento de condena en costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Y a su tiempo, con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.