Sentencia ADMINISTRATIVO ...io de 2021

Última revisión
07/10/2021

Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 129/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 157/2020 de 21 de Junio de 2021

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Orden: Administrativo

Fecha: 21 de Junio de 2021

Tribunal: TSJ Castilla y Leon

Ponente: REVILLA REVILLA, EUSEBIO

Nº de sentencia: 129/2021

Núm. Cendoj: 09059330012021100138

Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:2777

Núm. Roj: STSJ CL 2777:2021

Resumen:

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00129/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:129/2021

Rollo deAPELACIÓN Nº: 157/2020

Fecha:21/06/2021

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 2 de Burgos, procedimiento ordinario núm. 33/2019

PonenteD. Eusebio Revilla Revilla

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:MIS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto el recurso de apelación núm. 157/2020 interpuesto por Serafin, representado por el procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el letrado D. Francisco González García, contra la sentencia de 4 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 33/2019 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Aranda de Duero de 21 de diciembre de 2.018, y ello sin imposición de costas. Ha comparecido como parte apelada el Ayuntamiento de Aranda de Duero, representado por el procurador D. Eugenio de Echevarrieta Herrera y defendido por el letrado D. Rafael de las Heras Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 33/2019 se ha dictado sentencia de fecha 4 de septiembre de 2.020 con el siguiente fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Serafin contra las resoluciones impugnadas, y todo ello sin que proceda imponerle las costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por el actor, hoy apelante, mediante escrito que fue admitido a trámite solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el presente recurso y se revoque la sentencia recurrida:

a).- De estimarse el primer motivo, se declare la nulidad de la sentencia, ordenando al Juzgado de Instancia retrotraer el recurso al momento inmediatamente posterior a la providencia de 1.9.2020, para que esta parte pueda interponer el recurso de reposición contra la misma, o subsidiariamente,

b).- de estimarse los motivos segundo y/o tercero, se revoque la sentencia recurrida, se declaren no ajustadas a derecho y en virtud se anulen las resoluciones recurridas, al mismo tiempo que se reconozca que la actividad desarrollada en el Bar la Cochera de Aranda de Duero ha sido, es y se corresponde con la de Bar con categoría especial, así como que la licencia en la que se ampara es de esa categoría.

TERCERO. -De dicho recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, que ha presentado escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso con expresa condena en costas al recurrente.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 3 de junio de 2.021, lo que así se efectuó.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esa Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia apelada.

Es objeto de impugnación en esta segunda instancia la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 33/2018, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Aranda de Duero de 21 de diciembre de 2.018, que deniega la solicitud de adaptación de establecimiento Bar Cochera como Bar Especial B a la Ley 7/2006, y ello sin imposición de costas.

En dicha sentencia y en orden a la desestimación del recurso se esgrimen los siguientes hechos y argumentos:

'Vistos los argumentos expuestos tanto en la demanda como en la respectiva solicitud administrativa, no puede caber ninguna duda de que la demanda debe ser desestimada. La actora parte, solamente, de una manifestación carente de fundamento jurídico alguno, a saber, que el local sito en la calle La Sal y que gira bajo el nombre de 'Bar Cochera' tenía la categoría de Bar Especial. Para ello se apoya en una serie de informes, facturas, proyectos, información pública y cualquier cosa donde ponga 'Bar Especial'. Pero lo hace cerrando los ojos a la realidad y al hecho de que el recurrente pidió el 27 de septiembre de 1991 una licencia de apertura en la categoría de café-bar (documento uno aportado con la demanda, acontecimiento 81) y eso fue lo que obtuvo tal y como reconoce la propia solicitante al folio dos de su solicitud. Igualmente se afirma así en la sentencia del juzgado de lo contencioso número uno (ver folio 34 de 113, sentencia del Tribunal Superior de Justicia) donde también se afirma que el hecho de que en los planos se hable de café bar, que se liquidara el tributo como tal, o la matrícula resultan irrelevantes a estos efectos. La recurrente no aporta, ni tan siquiera, una solicitud de modificación de su calificación que haya podido estimarse reconocida por silencio administrativo, sino solamente una serie de documentos que no le conceden la categoría pretendida. Esos documentos son los que pretende se aporten con la prueba, pero son irrelevantes porque el actor sólo puede apoyar su pretensión en una autorización que él mismo reconoce que no tiene. Pero es que, es más, si la recurrente solicitó la rectificación de la resolución donde se le concedía la categoría de café-bar, si incluso se hicieron reformas para que el local se adaptara a las condiciones de tal, era, necesariamente, porque consideraba que no tenía esa categoría. Resulta, además, que el Tribunal Superior de Justicia anuló la única resolución que rectificaba la anterior y, de alguna forma, concedía la licencia o autorización en tal sentido; la actora sólo menciona la sentencia para decir que no analizó las circunstancias del local para conocer si cumple o no los requisitos de Bar Especial, pero trata de olvidar, sin conseguirlo, que anuló ese único acto que podría ampararle ahora para formular su pretensión. Y digo que trató de olvidar sin conseguirlo porque, claro, ahora vuelve a pedir la rectificación.

Asentado el hecho de que el recurrente nunca tuvo la categoría de Bar Especial, más allá de a través de la resolución anulada, es claro que su local tiene autorización para café-bar. Y si esa es su categoría, no necesita adaptación, que es la única finalidad de la Disposición Transitoria; y si lo que pretende, como lo es sin duda, es emplear esa Disposición para obtener una categoría que no tenía, evidentemente, es un procedimiento erróneo (amén de que ha pasado, más que sobradamente, el plazo para ello). Añadir que el ayuntamiento considera aplicable la distancia de 25 metros, solamente, en el caso de una nueva solicitud de licencia ambiental (que la actora no ha solicitado, se plantea como vía hipotética para lograr lo pretendido), y, por lo tanto, como nueva solicitud, si sería aplicable la Ordenanza Municipal y no habría retroacción alguna. Conforme con todo ello la demanda, como ya se adelantó, debe ser desestimada'.

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

Dicha parte apelante, tras recordar los antecedentes administrativos y de la tramitación del presente recurso que ha considerado de su interés, en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes hechos y motivos de impugnación:

1º).- Que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y se ha causado indefensión a la parte actora, con infracción del art. 24 de la C.E., y ello por lo siguiente:

1.1º).- Porque se le ha privado del derecho a poder interponer el recurso de reposición contra la providencia de 1.9.2020 dictada por la que no se accedía a la practica de prueba solicitada por la parte actora en aplicación de los arts. 61.2 y 64.4, ambos de la LJCA, ya que antes de notificarse la misma se dictó sentencia de fecha 4.9.2020, motivo por el cual debe estimarse este motivo y retrotraerse las actuaciones a ese concreto momento procesal.

1.2º).- Porque se le ha negado la compleción del expediente administrativo solicitado a la vista del correo electrónico obrante al folio 22 del expediente con los documentos que deberían formar parte del mismo y que sirvieron de antecedentes y fundamento de la resolución administrativa; y porque diferir su aportación al periodo de prueba implica invertir la carga de la prueba y causar indefensión a la parte actora que se le impone la obligación de acreditar unos hechos y documentos que se encuentran en poder de la Administración y que han sido tenidos en cuenta por ella a la hora de dictar la resolución recurrida.

1.3º).- Porque se le ha denegado la prueba documental y testifical propuesta, así como la petición formulada al amparo del art. 61.2 en relación con el art. 64.4 de la LJCA y el art. 435 y siguientes de la LECiv de tal modo que con el contenido de dicha prueba se habría demostrado que la licencia solicitada era para 'bar especial', también se habría demostrado que el local tuvo esa categoría, que la Corporación Local al detectar un error en el acuerdo de concesión lo subsanó mediante resolución de 22.12.2011, y que el Juzgado de haber accedido a la práctica de dicha prueba no hubiera llegado a la conclusión errónea que ha llegado en la sentencia apelada.

2º).- Que se infringe la D.T. 4ª de la Ley 7/2006 y ello por lo siguiente:

2.1º).- Porque la sentencia apelada, al no admitir la compleción del expediente y la prueba documental y testifical solicitada, niega la evidencia de que el local del recurrentes desde el principio fue un establecimiento permanente dedicado principalmente al servicio de bebidas al público para su consumo en su interior y que disponía y dispone de ambientación musical sin pista de baile y que no ha ofrecido ni ofrece servicio de cocina, y que siendo así los hechos su adaptación no podía ser otra que a la de bar de categoría especial, en atención a la actividad y tipología del local donde se ubica y desarrolla.

2.2º).- Que la sentencia apelada al no concluir en esos términos realiza una interpretación gramatical errónea de dicha D.T., amen de que ignora con sus razonamientos que dicha D.T. impone el deber a los Ayuntamientos a revisar de oficio las licencias y las consecuencias jurídicas que se derivan de su incumplimiento dentro del plazo legal establecido de cinco años, y que en el presente caso debiera haberlo hecho el Ayuntamiento para adaptarlo al catálogo de dicha D.T. 4º y en este caso a la actividad descrita en el apartado B.5.4. 'Bares especiales', con independencia de que en la licencia por omisión no se incluyera tal mención, ya que dicho Ayuntamiento mediante resolución de 22.12.2011 reconoció la existencia de la omisión de la mención de 'bar categoría especial B'.

2.3º).- Que los documentos aportados con la demanda -de naturaleza administrativa y expedidos por el propio Ayuntamiento de Aranda de Duero- evidencian y acreditan sin ningún género de dudas que desde que se solicitó la licencia de apertura el 27.2.1991 en dicho establecimiento no solo se ha venido desarrollando la actividad de 'bar de categoría especial' y ello aunque admitiera la conclusión recogida en la sentencia apelada de que el recurrente nunca tuvo la categoría de Bar especial, sino que a través de dicha documentación (sobre todo los documentos 4 a 8 de la demanda) se prueba que los actos de trámite, la información pública, los dictámenes e informes lo fueron sobre la licencia de reforma de local para bar de categoría especial B, y ello fue así a la vista de la documentación y del proyecto presentado.

2.4º).- Porque de conformidad con el proyecto técnico presentado, su Memoria y Planos, sus medidas de tratamiento acústico, redactado en diciembre de 1.990 por el arquitecto D. Bruno, se especifica que lo es para 'reforma de local para Disco Bar', siendo este documental esencial e imprescindible y necesario para la instrucción y resolución del procedimiento; y que el propio Ayuntamiento mediante resolución de la Junta de Gobierno Local de 22.12.2011 completa la omisión contenida en el Decreto de 29.6.1992, concediendo la categoría especial B, y que ese error fue reconocido por la propia Alcaldesa Dª Agustina, en declaración jurada que obra como doc. 10 de la demanda.

3º).- Que se infringe por inaplicación el art. 14 de la C.E. y en concreto el principio de igualdad en la interpretación y aplicación -igualdad en la legalidad- de la D.T. 4ª de la Ley 7/2006, y ello porque otros establecimientos que se encontraban en las mismas condiciones que las del actor han obtenido la adaptación solicitada al no haber cometido con ellos la omisión o error que en su día se produjo con él y su actividad.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

Dicha parte apelada, tras recordar que en el recurso de apelación más que criticar la sentencia apelada se limita a reproducir gran parte del contenido de la demanda dirigido contra el acto administrativo y tras recordar la sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 2.014 pronunciada sobre el mismo establecimiento, opone al recurso de apelación interpuesto los siguientes hechos y argumentos:

1º).- En relación con la denuncia de infracción del art. 24 de la C.E. señala lo siguiente:

1.1º).- No se produce la vulneración del derecho al recurso por el hecho de que no se diera lugar al recurso de reposición contra la providencia que denegaba la practica de una diligencia final, toda vez que como resulta de lo dispuesto en los arts. 61.2 y 64.4 de la LJCA, su práctica es una facultad discrecional del Juzgador que ya había sido denegada.

1.2º).- Que no cabe apreciar infracción en la solicitud de ampliación del expediente en los términos pretendidos por el recurrente por cuanto que estas todos los tramites desde la solicitud hasta su resolución, sin que podamos olvidar que el objeto del procedimiento es únicamente si procede la adaptación a la nomenclatura de la Ley Autonómica 7/2006.

1.3º).- Que la prueba que solicita el recurrente está correctamente inadmitida por versar sobre cuestiones ajenas al objeto del procedimiento, ya que dicha prueba versa sobre que los titulares del bar han obrado por encima de las posibilidades de la única licencia de café-bar, incumpliendo sus términos.

2º).- Se rechaza la denuncia de infracción de la D.T. 4ª de la Ley 7/2006, y ello es así porque no nos encontramos ante una solicitud de cambio de categoría, ni ante una propuesta de cambio de categoría sino ante una solicitud de adaptación al amparo de una de las Disposiciones Transitorias de la Ley Autonómica 7/2006, tal y como resulta de su solicitud obrante a los folios 1 y ss del expediente, amen de que la licencia solicitada en su momento fue de la licencia de apertura de negocio de hostelería y café bar; y en el presente caso no procede ni es precisa dicha adaptación, dado que la categoría de Café-Bar existe en el Catálogo incorporado al Anexo de la nueva ley. Y el hecho de que los solicitantes hayan actuado por encima de las posibilidades de la licencia correspondiente a Café-bar y ello no les da derecho a la solicitud de readaptación.

3º).- También se rechaza la denuncia de infracción del art. 14 de la C.E. porque no se vulnera el principio de igualdad en la aplicación de la ley, ya que el recurrente no refiere ningún precedente en el que el Ayuntamiento haya adaptado una actividad de hostelería que no sea necesario acomodar a nomenclaturas nuevas.

CUARTO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por privación del derecho a recurrir.

La parte apelante denuncia frente a la sentencia apelada, reclamando la retroacciones de actuaciones al momento inmediatamente posterior a la providencia de 1.9.2020, y ello para poder interponer el recurso de reposición contra dicha providencia por la que no se accedía a la práctica de prueba solicitada por la parte actora en aplicación de los arts. 61.2 y 64.4, ambos de la LJCA, toda vez que antes de notificarse la misma se dictó sentencia de fecha 4.9.2020. A dicho motivo se opone la parte apelada por considerar que la práctica de la diligencia final es una facultad discrecional del Juzgador.

Es cierto que el Juzgador de Instancia mediante dicha providencia dictada con posterioridad a presentarse escrito de conclusiones no accedía a la práctica como diligencia final de la prueba solicitada por la parte actora, y también lo es que en dicha providencia se advertía de la posibilidad de poder ser recurrida la misma, si bien el Juzgador de Instancia dictó sentencia de fecha 4 de septiembre de 2.020 no dando por ello oportunidad a poderse interponer dicho recurso de reposición que pretendía formular la parte actora.

Estos son los hechos que resultan de las actuaciones, pero considera la Sala que ese modo de proceder no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la C.E., y que ello es así, porque si bien hubiera sido oportuno y prudente no haber dictado sentencia hasta que transcurriera al plazo para poder recurrir dicha providencia en reposición o para que se resolviera el recurso de reposición que se interpusiera, también lo es no solo que el recurso de reposición no produce efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida como resulta de lo dispuesto en el art. 451.3 de la LECiv, de aplicación supletoria en el orden jurisdicción contencioso-administrativo por lo que no existía causa legal que impidiera dictar sentencia, sino que además mediante dicha providencia de 1.9.2020 se denegaba por el Juzgador de Instancia la practica de determinada prueba, ya denegada su practica con anterioridad mediante sendos autos de fecha 29.4.2020 y 23.6.2020, amen de que la practica de tales pruebas como diligencia final es una facultad que corresponde al Juzgador de Instancia como resulta de lo dispuesto en el art. 61.2 de la LJCA.

QUINTO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por negación a la compleción del expediente.

Denuncia la parte apelante frente a la sentencia apelada que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva porque en la instancia se le ha negado la compleción del expediente administrativo solicitado a la vista del correo electrónico obrante al folio 22 del expediente con los documentos que deberían formar parte del mismo y que sirvieron de antecedentes y fundamento de la resolución administrativa; y porque diferir su aportación al periodo de prueba implica invertir la carga de la prueba y causar indefensión a la parte actora. A dicho motivo se opone la parte apelada por considerar que no procedía ampliar el expediente por cuanto que el expediente remitido estaba completo, y porque lo que se resolvía en el presente caso era si procedía o no la adaptación a la nomenclatura de la Ley Autonómica 7/2006.

Considera la Sala que no se vulnera el derecho citado por el hecho de que el Juzgador de Instancia mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2.019 se haya negado a la compleción del expediente solicitada, primero porque en dicho auto se ha razonado y fundamentado de forma ajustada y razonada por que no se accede a dicha compleción y porque no se accede por esta vía a la incorporación de los otros expedientes administrativos que reclama la actora, segundo porque consta incorporado a los autos el expediente completo que se ha tramitado con ocasión de las resoluciones objeto de impugnación en el presente procedimiento, y tercero, porque los otros expedientes cuya incorporación reclama la parte actora, aunque pudieran tener relación y conexión con el expediente en el que se dictan la resoluciones impugnadas, no consta que su contenido haya sido esencial o fundamental para la tramitación y resolución del expediente ya incorporado.

SEXTO.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de práctica de prueba.

En tercer lugar, denuncia la parte apelante que se le ha vulnerado dicho derecho en la instancia porque se le ha denegado la prueba documental y testifical propuesta, así como la petición formulada al amparo del art. 61.2 en relación con el art. 64.4 de la LJCA y el art. 435 y siguientes de la LECiv de tal modo que con el contenido de dicha prueba se habría demostrado que la licencia solicitada era para 'bar especial', también se habría demostrado que el local tuvo esa categoría, y que el Juzgado de haber accedido a la práctica de dicha prueba no hubiera llegado a la conclusión errónea que ha llegado en la sentencia apelada. A dicho motivo se opone la parte apelada por considerar que está bien inadmitida la prueba por versar esta sobre cuestiones ajenas al presente procedimiento.

Es cierto que el Juzgador de instancia denegó la practica de la prueba documental y testifical propuesta por la parte atora, y también lo es que dicha denegación se motivó y razonó en por dicho Juzgador mediante autos de fecha 29 de abril y 23.6.2020; pero es igualmente cierto que esta Sala mediante providencia de fecha 11 de diciembre de 2.020 ha accedido a recibir el recurso de apelación a prueba a instancia del actor, hoy apelante, accediendo a la practica de determinada prueba documental en concreto la incorporación de determinados expedientes cuya practica se denegó en la instancia por considerar esta Sala que 'el contenido de dichos expedientes puede ser condicionante o relevante en lar resolución del presente recurso en apelación, por cuanto se refieren al mismo establecimiento respecto del cual se ha adoptado el Acuerdo impugnado de fecha 21 de diciembre de 2.018'. Por tanto, la Sala a la vista del contenido de dicha providencia al considerar indebidamente denegada la practica de determinada prueba documental, procedió a admitir la incorporación de determinados expedientes.

Desde esta óptica resulta evidente que por el Juzgador de Instancia se ha vulnerado del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a la prueba, si bien dicha vulneración resulta subsanada en esta segunda instancia con la admisión de parte de la documental denegada en su momento en aplicación de lo dispuesto en el art. 85.3 y 5 de la LJCA; y esta vulneración con su subsiguiente vulneración no conlleva, como resulta de lo dispuesto en el art. 85.10 en relación con el art. 85.5 de la LJCA la nulidad de sentencia con retroacción de las actuaciones al momento procesal inmediatamente posterior a la providencia de 1.9.2020, sino que por esta Sala se entre a examinar el fondo del recurso teniendo en cuenta también el contenido de esos expedientes administrativos admitidos como prueba en esta segunda instancia.

Por lo expuesto en este y en los dos anteriores fundamentos de derecho se rechaza la petición de nulidad de sentencia con retroacción de las actuaciones formulada por la parte apelante en el apartado a) del suplico de su recurso de apelación.

SEPTIMO.- Sobre el contenido de la sentencia de esta Sala nº 215/2014 .

Por otro lado, vistos los términos en que se plantea el fondo del presente recurso, se hace necesario para introducir mayor claridad en el presente enjuiciamiento, que esta Sala ya tuvo la oportunidad de acercarse al asunto de autos mediante la sentencia núm. 215/2014, de fecha 3.10.2014, dictada en el rollo de apelación núm. 128/2014 en la que se enjuiciaba la conformidad o no a derecho del Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Aranda de Duero de 22 de diciembre de 2011 por el que se rectifica el Decreto 105/92 de 29 de junio concediendo licencia al Bar 'La Cochera' para categoría especial B.

En dicha sentencia, tras estimarse el recurso de apelación formulado contra la sentencia apelada de fecha 22.4.2014 que desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando conformes a derecho las resoluciones recurridas, revoca la sentencia de instancia, para en su lugar dictar otra, por la que con estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Celia, se declara no conforme a derecho tanto dicho Acuerdo de 22 de diciembre de 2.011 como la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra dicho Acuerdo.

En dicha sentencia y en orden a referidos pronunciamientos se esgrimen, entre otros, los siguientes argumentos:

'Sentencia de la que resulta evidente que, en el presente caso no cabe acudir a la vía del artículo 105 de la Ley 30/1992, para realizar la rectificación cuestionada, ya que desde el momento en que en la sentencia de apelación se está realizando una verdadera labor de interpretación jurídica respecto a la solicitud de licencia de actividad formulada en su día, la normativa que estaba en vigor y la posterior, así como un examen del cumplimiento de determinadas exigencias, que resultan de la normativa para la categoría especial B, no se puede concluir que se trate de un mero error fácilmente constatable y no podemos compartir la conclusión de que la rectificación se pudiera hacer por dicha vía, cuando además se parte del argumento aceptado por todos, incluidos los codemandados, de que en el momento de su solicitud de licencia, la normativa no establecía una clasificación de los establecimientos en los términos recogidos en la Ordenanza de Prevención del Alcoholismo y tabaquismo de 1997, por lo que difícilmente cabe pretender una corrección que incluya una clasificación inexistente en el momento de su concesión, aún cuando sea cierto que existieran los tramites que se aportan por los codemandados en su solicitud de subsanación de errores que obra al folio 1 del expediente administrativo, en los que se recogía tal categoría, pero lo cierto es que la propia sentencia y las partes, reconocen que dicha distinción no existía en esa fecha y para determinar o no la existencia del error, procede la sentencia a realizar un juicio de valoración, sobre los requisitos que resultaban de aplicación antes y después de la nueva normativa, para ese tipo de establecimientos, lo que en modo alguno puede pretender ampararse, en un supuesto de corrección de errores por vía del artículo 105.2 de la Ley 30/1992, ya que como hemos resaltado en negrita de la sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica, por lo que dado que, ni el RD 2816/1982 de 27 agosto 1982 por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, ni el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, establecían dicha clasificación, no es posible por vía de corrección de errores, pretender que la licencia lo era para dicha categoría especial B, ello con independencia del impuesto de actividades que se hubiera satisfecho o el ejercicio de facto de una determinada actividad, ya que no se trata de determinar en este recurso que tipo de actividad se estaba o no ejerciendo, sino de si por vía del artículo 105.2 se puede determinar que en el Decreto de 29 de junio de 1991 que se concedía licencia de apertura y funcionamiento para el local destinado a Café Bar, según lo solicitado por los codemandados, como resulta del folio 1 del complemento del expediente, se pueda ahora resolver en el sentido indicado en el Decreto de 22 de diciembre de 2011, corrigiendo el Decreto de 1991, lo que en modo alguno puede ser admitido, ya que adaptar la denominación de la actividad y tipología de los locales existentes al catálogo incorporado a la Ley 7/2006 de 2 de octubre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de la Comunidad de Castilla y León, debe hacerse, en su caso, por la vía de la Disposición Transitoria 4ª, pero no por vía de una mera corrección de errores, como esta Sala ha tenido ocasión de indicar en varios recursos que se reseñan en la sentencia de este TSJ de Castilla-León (sede Burgos) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 17-6-2011, nº 276/2011, rec. 46/2011, de la que fue Ponente Don Eusebio Revilla Revilla, en cuyo Fundamento de Derecho Quinto se concluía que:

"Tras lo reseñado, es preciso poner de manifiesto, como acertadamente lo destaca la sentencia de instancia y como ya lo decía esta Sala en las sentencias dichas de 22.10.2010 , 28.10.2010 y 28.1.2011 dictadas respectivamente en los recursos de apelación 194 , 195 y 229/2010 , y, que: la finalidad de la D.T. Cuarta de la citada Ley 7/2005tal y como resulta de su tenor literal es 'adaptar la denominación de la actividad y tipología del local a las definiciones contenidas en el catálogo incorporado a la ley', de tal modo que si la actividad amparada por la licencia concedida por el Ayuntamiento tiene correspondencia con alguna de las actividades recogidas en el citado Catálogo no es necesario verificar ninguna revisión o adaptación ni de oficio ni a instancia de parte; y si esa correspondencia no existe debe de hacerse la revisión para adecuar la denominación antigua a la que corresponda con la contenida en el citado Catálogo buscando la equivalencia correspondiente. Por tanto, en el presente caso el examen del presente debate exige previamente y en primer lugar reseñar el tipo de licencia concedida así como la actividad amparada con dicha licencia, sin que en ningún caso baste a tal efecto, como luego insistiremos, con afirmar que la licencia existe por el tipo de actividad que se realiza en dicho establecimiento, y luego en segundo lugar, comprobar si dicha actividad se encuentra recogida en el Catálogo contenido en el Anexo de la citada Ley Autonómica 7/2006, de 2 de octubre"

Por lo que la consecuencia de todo ello y dado que se aprecia una vulneración por parte de la sentencia de instancia de lo establecido en el artículo 105.2 de Ley 30/1992, dado que no resultaba procedente la aplicación por parte del Decreto de 22 de diciembre de 2011 de la corrección de errores realizada, por lo que ello determina la revocación de la misma y por tanto la estimación del recurso, al no ser Decreto impugnado conforme a derecho.'.

OCTAVO.- Normativa y jurisprudencia aplicable.

En relación con el fondo del asunto la parte apelante denuncia que por la sentencia apelada se infringe la D.T. 4ª de la Ley 7/2006 al interpretar y aplicar de forma errónea dicha disposición y ello porque en el presente caso procedía resolver la adaptación del citado establecimiento 'Bar Cochera' a la de 'bar categoría especial':porque como resulta de los expedientes y demás documental obrante en autos el local del recurrente desde el principio fue un establecimiento permanente dedicado principalmente al servicio de bebidas al público para su consumo en su interior y que disponía y dispone de ambientación musical sin pista de baile; porque dicha adaptación debiera haberla hecho de oficio el propio Ayuntamiento y en este caso a la actividad descrita en el apartado B.5.4.'Bares especiales', con independencia de que en la licencia por omisión no se incluyera tal mención, tal y como así lo reconoció el dicho Ayuntamiento mediante resolución de 22.12.2011; y porque de conformidad con el proyecto técnico presentado, su Memoria y Planos, sus medidas de tratamiento acústico, redactado en diciembre de 1.990 por el arquitecto D. Bruno, se especifica que lo es para 'reforma de local para Disco Bar',siendo este documento esencial, imprescindible y necesario para la instrucción y resolución del procedimiento.

Dicho argumentos son rechazados por la parte apelada porque considera que en el presente caso estamos ante una solicitud de adaptación al amparo de la D.T. 4 de la Ley 7/2006, y en el presente caso no procede acceder ni es precisa dicha adaptación dado que la categoría de café-bar existe en el catálogo incorporado al Anexo de la nueva ley, sin que por otro lado el hecho de que la parte actora haya estando actuando en el establecimiento por encima de las posibilidades de la licencia correspondientes a Café-bar, ello no les da derecho a la solicitud de readaptación.

Y como quiera que en el presente caso lo presentado en vía administrativa con fecha 6.7.2006 y 11.10.2016 son sendas solicitudes de adaptación de la calificación del denominado Bar la Cochera de Aranda de Duero como bar especial conforme al Anexo de la Ley 7/2006, de 2 de octubre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de la Comunidad de Castilla y León, se hace necesario recordar lo que dispone la Disposición Transitoria Cuarta de dicha Ley en relación con la 'Adaptación de las licencias concedidas por los Ayuntamientos', y que es del siguiente tenor:

'Los Ayuntamientos deberán revisar, de oficio o a instancia de parte, en el plazo máximo de 5 años las licencias concedidas a los establecimientos e instalaciones objeto de regulación en esta Ley con el único fin de adaptar la denominación de la actividad y tipología del local a las definiciones contenidas en el Catálogo incorporado a la Ley

En el mismo plazo se fijará el aforo a que se refiere el apartado 3 del artículo 8 con respecto a los establecimientos e instalaciones cuya licencia ya hubiera sido concedida, a través del procedimiento que reglamentariamente se determine'.

En un ANEXO de dicha Ley se recoge el 'Catálogo de espectáculos públicos y actividades recreativas que se desarrollan en establecimientos públicos, instalaciones y espacios abiertos de la Comunidad de Castilla y León', del que resulta necesario destacar en orden al presente enjuiciamiento los siguientes apartados:

'B ACTIVIDADES RECREATIVAS:

5. Actividades de ocio y entretenimiento.

Se desarrollan en:

(...).

5.4 Bares especiales: son establecimientos e instalaciones permanentes, dedicados principalmente al servicio de bebidas al público para su consumo en el establecimiento o instalación, que disponen de ambientación musical. No podrán disponer de pista de baile ni ofrecer servicio de cocina.

(...).

6. Actividades hosteleras y de restauración.

Sin perjuicio de la regulación que sobre estas actividades se contiene en la correspondiente normativa sectorial de aplicación, a los efectos de este Catálogo, estas actividades tienen por objeto la prestación de servicio de bebida y comida elaborada para su consumo en el interior de los establecimientos e instalaciones. Se desarrollan en:

(...).

6.3 Cafetería, café-bar o bar: Son establecimientos e instalaciones preparados para dispensar y consumir bebidas y comidas indistintamente en mesas o en las barras. Cuando dispongan de acompañamiento musical procedente de cualquier emisor su nivel de emisión, medido en el interior del establecimiento, estará limitado a un máximo de 50 decibelios en horario diurno y de 40 en horario nocturno'.

Sobre esta cuestión ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala y lo ha hecho, entre otras sentencias, en la nº 276/2011, de 17 de junio de 2.011 dictada en el recurso de apelación núm. 46/2011, y a lo ya reseñado en el F.D. Séptimo en orden a la interpretación y aplicación de la citada D.T. 4ª, añade el siguiente razonamiento que ya se exponía en las sentencias de 22.10.2010, 28.10.2010 y 28.1.2011 dictadas respectivamente en los recursos de apelación 194, 195 y 229/2010:

'SÉPTIMO.- Del contenido de dicha prueba resulta claramente acreditado que la actividad para la que se ha concedido por el Ayuntamiento licencia para desarrollar en dicho establecimiento denominado 'Atrium' es la de 'Bar' y no la de 'bar con megafonía' como erróneamente afirma la apelante, por lo que resulta evidente que la sentencia de instancia no ha incurrido en error al llegar a esta conclusión. Y dicha conclusión no viene impedida por el hecho de que la actora afirme y reitere que en dicho establecimiento se viene desarrollando durante largo tiempo la actividad de bar con megafonía, que además reúne presuntamente las condiciones para la actividad de 'Bar especial', ni el hecho de que el Ayuntamiento exigiera al propietario que procediera instalar un controlador de limitador de sonido en dicho establecimiento para los aparatos de música, toda vez que la tolerancia en el funcionamiento de una determinada actividad no equivale al otorgamiento de una determinada licencia, tal y como lo ha venido declarando reiterada jurisprudencia que reseñamos a continuación.

Así la sentencia de esta Sala de 3.3.2000, dictada en el recurso núm. 1905/1998.... En similares términos depone la STS de 4-7-1995, ponente D. Juan Manuel Sanz Bayón...

Todos estos razonamientos llevan a la Sala a concluir que en el presente caso ni expresamente ni por mera tolerancia el establecimiento del actor había obtenido la licencia de bar con megafonía para el establecimiento denominado 'Atrium' sito en la Llana de Afuera, en la ciudad de Burgos, mientras que por el contrario de la totalidad de los documentos aportados resulta claramente que no le fue concedida dicha licencia y si la de actividad para 'Bar'. Y por otro lado, como quiera que esta actividad y con esa denominación aparece recogida en el Anexo, B, apartado 6.3 de la Ley 7/2006, considera la Sala, como acertadamente lo consideraba el Ayuntamiento e igualmente lo considera la sentencia de instancia, no procedía llevar a cabo la revisión o adaptación de licencia prevista en la D.T. Cuarta de la Ley 7/2006...

OCTAVO.- Pero es que además si se lee con detenimiento todo lo actuado por el actor tanto en el expediente como en el presente recurso, lo que en realidad venía a pretender dicha parte de forma irregular al amparo de la citada vía prevista en la D.T. Cuarta de la Ley 7/2006 es una modificación de la actividad de su establecimiento, es decir un cambio de categoría para que el establecimiento de su propiedad 'Atrium' pase de 'bar' a 'bar especial', cuando la tramitación de tal modificación debe verificarse siguiendo los trámites previstos en la Ley 11/2003 de Prevención Ambiental y no utilizando la vía de revisión de la citada D.T...'.

Por otro lado, en la sentencia de fecha 28.1.2011, dictada en el recurso de apelación núm. 229/2010 y para desestimar una cuestión similar se añadía a los anteriores razonamientos los siguientes:

'Trasladando estos mismos razonamientos jurídicos al caso de autos, también en el presente caso procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia para igualmente insistir en la desestimación de las concretas pretensiones formuladas por la parte actora hoy apelante que en realidad reclama que se reconozca que el establecimiento del que es titular denominado Curacao tiene licencia de bar especial por adaptación de su licencia a la nueva denominación legal de contemplada en la Ley 7/2006 de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Castilla y León. Así, en el caso de autos resulta acreditado, con la certificación aportada por el Ayuntamiento con la contestación a la demanda que con fecha 28.2.2006 se concedió a D. Pablo la transmisión de la licencia de apertura para un establecimiento destinado a Café-bar, sito en el Paseo Regino Sainz de la Maza núm. 1 de la ciudad de Burgos, resultando igualmente acreditado con el contenido de los folios 62 a 66 del recurso, aportados con la demanda, que con fecha 22 de diciembre de 1995 se transmitió a Penélope por parte de su titular D. Paulino la licencia de apertura de un establecimiento destinado a bar-café, sito en el citado núm. 1 de mencionado Paseo, advirtiéndose en dicha transmisión, según resulta expresamente del folio 69 del recurso 'la prohibición expresa de utilizar equipos de megafonía'. Tales extremos acreditan que al menos en el momento de formular la pretensión que la parte actora verifica en el expediente administrativo tan solo contaba con una licencia de apertura para dicho establecimiento de Bar-Café, y no de Bar con megafonía.

Por otro lado, es verdad que a lo largo de la documentación aportada por el actor con su demanda se observa que la licencia de actividad inicial solicitada para ese mismo establecimiento ubicado en el núm. 1 del Paseo de Regino Sainz de la Maza por D. Paulino fue la licencia para 'Bar Especial B, con megafonía', e incluso también obra copia del Decreto de 25.6.1987 (así al folio 41) mediante el cual se 'autoriza a D. Paulino la apertura de un establecimiento destinado a bar Especial B, con megafonía'en el núm. 1 del citado Paseo; sin embargo y pese a ser cierto este extremo, también lo es y esto es lo relevante que la licencia que se transfiere del Sr. Paulino a la Sra. Penélope ya no es la licencia de Bar Especial B, con megafonía inicialmente referida, sino la licencia para bar-café con prohibición de uso equipos de megafonía, y que también es esta misma licencia de bar-café la que se transmite de la Sra. Penélope al actual titular, y recurrente Sr. Pablo, no resultado por ello probado que el Sr. Pablo fuera titular para dicho establecimiento de una licencia de bar especial con megafonía en el momento de formular en vía administrativa la solicitud de revisión o adaptación pedida mediante escritos de fecha 8.4 y 6.11.2008.

Y siendo así las cosas y como quiera que la actividad de 'Bar-Café' que se desarrolla en el establecimiento denominado Bar 'Curacao' tiene correspondencia con alguna de las actividades recogidas en el Catalogo del Anexo de la citada Ley 7/2006, concretamente con la actividad de 'cafeterías, cafés y bares' que se recogen en el apartado 3 del núm. 6 referente a 'actividades hosteleras y de restauración' del apartado B 'Actividades Recreativas' del citado catálogo, es por lo que ha de concluirse que en el presente caso no era necesario hacer ninguna revisión de las contempladas en la D.T. Cuarta de la citada Ley, que tuviera por finalidad ' adaptar la denominación de la actividad y tipología del local a las definiciones contenidas en el Catálogo incorporado a la Ley'.Y así existiendo ya 'a priori' una correspondencia entre esta denominación de la actividad de bar-café contemplada en el nuevo Catálogo y la que permite desarrollar la licencia municipal que ya tiene concedida el actor en relación con el establecimiento denominado 'Bar Curacao', es por lo que no procede realizar ninguna adaptación o revisión de las previstas en mencionada D.T...'.

Y finalmente en la citada sentencia núm.276/2011 se concluye con el siguiente razonamiento:

'Trasladando estos mismos argumentos al caso de autos, también procede en el presente caso desestimar el recurso de apelación, rechazar los motivos de impugnación esgrimidos por la apelante y confirmar la sentencia de instancia. Y ello es así porque por el actor, hoy apelante, no se ha acreditado que el establecimiento de su titularidad tuviera concedida licencia de bar especial, mientras que por el contrario sí se ha acreditado, con la certificación acompañada con la contestación a la demanda, que con fecha de 20.3.2007 se concedió a D. Cirilo la transmisión de la licencia de apertura para un establecimiento destinado a 'bar', sito en Calle Llana de Adentro 5, bajo, de Burgos, lo que corrobora que al menos en el momento de formularse la pretensión que la parte actora verifica en el expediente administrativo tan solo contaba con una licencia de apertura para dicho establecimiento de bar y no de bar de megafonía, sin que ello resulte desvirtuado por el hecho de que, según el informe acústico aportado con la demanda, el citado establecimiento cumpla con las especificaciones de insonorización requeridas para su funcionamiento tanto en horario diurno como nocturno para actividad tipo Pub (bar especial o bar con megafonía). Con dicho argumento se rechaza el error en la valoración de la prueba que la apelante denuncia frente a la sentencia de instancia.

Por tanto, resultando acreditado que en el presente caso tenía concedida licencia para 'bar' y no para 'bar especial o con megafonía' y como quiera que esta actividad y con esa denominación aparece recogida en el Anexo, B, apartado 6.3 de la Ley 7/2006, considera la Sala, como acertadamente lo consideraba el Ayuntamiento e igualmente lo considera la sentencia de instancia, que no procedía llevar a cabo la revisión o adaptación de licencia prevista en la D.T. Cuarta de la Ley 7/2006...'.

NOVENO.- Examen de fondo.

Verificando el presente examen de fondo a la vista de dicha normativa y de mencionada Jurisprudencia y partiendo de los concretos motivos y argumentos esgrimidos por la parte apelante en su recurso de apelación, considera la Sala desde este momento que la sentencia apelada no solo no ha errado al valorar la prueba practicada en autos y concluir que establecimiento de autos conocido como 'Bar la Cochera', sito en calle la Sal (antes Calle de Rodriguez de Valcárcel) de Aranda de Duero tenía concedida licencia de apertura como 'café-bar', porque ésta fue la solicitud presentada por los titulares del establecimiento en el Ayuntamiento el día 27.2.1991 (y no el 27.9.1991 como por error reseña la sentencia apelada) sin que resulte en ningún momento que le fuera concedida licencia para 'Bar Especial', como lo corrobora, dice la sentencia apelada, que la propia parte actora solicitara la rectificación de la resolución donde se le concedía la licencia para categoría de Café-Bar; sino que dicha sentencia apelada tampoco ha errado al interpretar y aplicar la D.T. 4ª de la Ley 7/2006 en los términos en que lo ha hecho para concluir desestimando la demanda y el recurso interpuesto. Y la Sala desde este momento, y tras haber examinado también la prueba documental incorporada 'ex novo' al recurso de apelación, acepta y hace suyos los acertados razonamientos esgrimidos en la sentencia apelada, y que la Sala considera que no resultan desvirtuados en el presente recurso de apelación y tampoco con el contenido de la nueva prueba documental admitida durante el recurso de apelación.

Por tanto, para verificar si procede acceder a la solicitud de adaptación del establecimiento 'Bar la Cochera' formulada por la parte actora al amparo de la D.T. 4ª de la citada Ley 7/2006, una vez que ya hemos recordado con la Jurisprudencia trascrita cual es el objeto, la finalidad y el alcance de dicha adaptación y de la previsión contenida en mencionada Disposición Transitoria, se trata como punto reseñar como hecho probado el tipo de licencia concedida para dicho establecimiento por el Ayuntamiento de Aranda de Duero así como la actividad amparada legalmente con dicha licencia.

La parte actora, sin desconocer que la solicitud formulada lo fue para la actividad de 'café-bar' y que la licencia concedida también lo fue para 'café-bar', sin embargo insiste a la vista del contenido de la documental que aporta con la demanda y que obra también en varios de los expedientes incorporados al presente procedimiento, y también a la vista del contenido del proyecto técnico presentado respecto del que se concedió licencia de obras, que el local del recurrente desde el principio fue un establecimiento permanente dedicado principalmente al servicio de bebidas al público para su consumo en su interior y que disponía y dispone de ambientación musical sin pista de baile y que no ha ofrecido ni ofrece servicio de cocina, y que por ello la categoría que corresponde a dicha actividad es la de 'bar categoría especial', y que por ello procede por esta vía la solicitud de adaptación formulada.

Como resulta de la Jurisprudencia reseñada lo relevante no es la actividad que de facto se ha estado llevando a cabo o que se está permitiendo por mera tolerancia en el citado establecimiento de la Calle La Sala denominado 'Bar La Cochera', sino determinar el tipo de licencia concedida legalmente y la actividad amparada por dicha licencia. Y en el presente caso no ofrece ninguna duda que la parte actora solicitó mediante documentación presentada el día 27.2.2021 licencia de obras para la reforma de local para la actividad de café-bar, y que también con esta misma fecha formuló solicitud de licencia de apertura para la actividad de 'café-bar', como resulta de los documentos que dan inicio a los expedientes núm. NUM000 y NUM001.

Y tampoco ofrece ninguna duda que, como resulta de los folios 79 a 81 del expediente NUM000, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Aranda de Duero mediante Acuerdo de 4.3.1992, concedió licencia para reforma de local para café-bar la Cochera, de acuerdo con el proyecto presentado, redactado por el arquitecto D. Bruno de fecha 30.6.1991, y que la Alcaldía del Ayuntamiento de Aranda de Duero, mediante el Decreto 105/1992 de fecha 29 de junio de 1.992 (folios 6 a 9 del expediente núm. NUM001) otorga en relación con dicho establecimiento o local licencia de apertura y funcionamiento para 'Café-Bar'.

Es cierto, y no lo podemos negar porque resulta de la prueba documental aportada por la actora con la demanda y que también forma parte de varios de los expedientes incorporados a los autos que, pese a que la licencia se pidió y se otorgó para la actividad de 'Café-bar', durante la tramitación del expediente núm. NUM000, junto a la expresión 'café-bar' que aparece en unos documentos, en otros de ese mismo expediente aparece la expresión 'bar categoría especial B', originando ello la consiguiente confusión y duda al respecto. Así, en el expediente núm. NUM000 (y también en el expediente núm. NUM001), se contiene en los siguientes documentos o tramites, para indicar el tipo de licencia solicitada, la expresión 'bar' o 'café-bar' en la solicitud de licencia de obras, en la solicitud de licencia de apertura de establecimiento, en la Memoria del Proyecto del arquitecto Sr. Bruno y en sendos Anexos a la Memoria presentados el 30.6.1991 y 25.6.1992, en el informe del arquitecto municipal de 20.5.1991, en los informes del letrado urbanista de fecha 24.6.1991 y 29.10.1991, en el Dictamen de la Comisión informativa de obras, urbanismo y Servicios de 12.7.1991, en el requerimiento para subsanación de 23.7.1991, en el informe del Servicio Territorial de la Burgos de la Consejería de Medio ambiente y Ordenación del Territorio de fecha 17.2.1991, en el Acuerdo de la concesión de licencia de 4.3.1992 y en sendos certificados finales de obra de fecha 13.4.1992 y 9.4.1992, uno de ellos firmado por el redactor del proyecto técnico.

Por otro lado, también a lo largo de la tramitación de dicho expediente aparece la expresión 'bar especial categoría B' en los siguientes lugares y términos para referirse al tipo de licencia: en varios d los planos del proyecto técnico presentado se habla de 'proyecto para reforma de local para disco bar-cafetería', en los anuncios de publicación para información publica se habla de reforma de local para 'Bar especial', esta expresión o la de 'bar categoría especial B' aparece en el dictamen de la Comisión Informativa de Obras, Urbanismo y Servicios de 31.10.1991 y en el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 12.11.1991, la liquidación de dicha licencia se realiza por 'bar Categoría Especial B' y la nota informativa de la licencia fiscal que le acompaña aparece como actividad la de 'Bar de Categoría especial B'.

Además de todas estas circunstancias también hemos de reseñar que a instancia de la parte actora y titulares del citado establecimiento a partir del 12.7.2006 se tramitó por el Ayuntamiento de Aranda de Duero el expediente administrativo núm. NUM002 con el propósito de resolver por vía de rectificación y al amparo del art. 105/ de la Ley 30/1992 un hipotético o presunto error en el que podía haberse incurrido por el Ayuntamiento de Aranda de Duero al dictar el Decreto 105/1992 y ello con la finalidad de incluir en dicho Decreto que la licencia de apertura otorgada no era para 'Cafetería-Bar', como así se decía en dicho Decreto sino la de 'Bar Categoría Especial B'. Dicho expediente concluyó con Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 21.12.2011 en la que se accede a dicha rectificación, si bien dicho Acuerdo fue anulado por sentencia firme de esta Sala de fecha 3.10.2014, cuyo fallo y parte del contenido hemos reseñado en el F.D. Séptimo. Por tanto, al anularse la resolución de ese intento de rectificación, sigue subsistiendo el citado Decreto 105/1992 en los términos en que fue dictado por el Ayuntamiento de Aranda de Duero.

A la vista de estos datos y extremos y pese a la lógica confusión que ello ha podido crear entorno a cuál es la naturaleza de la licencia concedida y de la actividad amparada por dicha licencia, considera la Sala, como ya lo hacía el Juzgador de Instancia y también el propio Ayuntamiento de Aranda de Duero en su resolución de 21 de diciembre de 2.018, que la licencia de apertura otorgada al establecimiento sito en calle la Sal conocido como la 'Bar la Cochera' lo es para café- bar, y que la actividad que ampara dicha licencia no es ni puede ser otra que la de 'café-bar', viniendo determinado dicha actividad, su régimen y su horario de funcionamiento y de cierre por la dictada licencia de apertura. Esto es lo que se solicitó por los entonces titulares del establecimiento y esto es lo que se otorgó por el Ayuntamiento en su Decreto 105/1992, sin que contra el mismo se interpusiera en su momento recurso administrativo ni contencioso-administrativo alguno, no habiendo prosperado por otro lado la solicitud de rectificación intentada sobre el mismo.

Y como quiera que nos encontramos ante una actividad reglada debemos estar necesariamente a lo dispuesto en dicha licencia de apertura y a la actividad de 'café-bar' autorizada y otorgada. Y el hecho de que en el algunos documentos del proyecto, de que en alguno momentos de la tramitación se hablara de 'bar categoría especial B', y que incluso se liquidara o estuviera liquidando el IAE por una categoría distinta a la licencia otorgada, ello no implica ni puede implicar legalmente que tenga dicho establecimiento una licencia de apertura para desarrollar la actividad de 'Bar Especial'. E incluso el hecho de que en dicho establecimiento se haya venido desarrollando por mera tolerancia de facto dicha actividad, de tal circunstancia tampoco podemos inferir ni concluir que el establecimiento tenga licencia de apertura y funcionamiento para la actividad de 'Bar Especial'. E igualmente debemos añadir que el hecho de que en el proyecto técnico se recoja el concepto de obras relativo a la partida de falso techo con tratamiento acústico, ello tampoco es un dato relevante ni definitivo porque también en los establecimientos destinados a 'café-bar' se colocan falso techos con tratamiento acústico. Y finalmente la declaración jurada prestada por la que en su momento fue Acaldesa, Dª Agustina en el expediente administrativo NUM002 en la que reconoce el citado error objeto de pronunciamiento en la resolución del Ayuntamiento de fecha 22.12.2011, tampoco es una declaración relevante ni determinante, primero porque sobre su declaración debe prevalecer la documental analizada, y segundo porque la propia sentencia firme de esta Sala rechazó admitir ese error, rechazando también su rectificación por vía del entonces art. 105 de la Ley 30/1992.

A la vista de estas consideraciones procede concluir que la licencia otorgada en su día lo es para la actividad de café-bar, siendo esta actividad la que viene amparada por dicha licencia, y como quiera que la licencia y actividad así otorgadas tiene su correspondencia con la actividad contemplada en el apartado 6.3 del grupo 'B. Actividades Recreativas' del Catálogo incluido en el Anexo de la Ley 7/2006, no es necesario llevar a cabo ninguna revisión ni adaptación de oficio ni a instancia de parte que tenga por objeto la denominación de la actividad y tipología del local de autos a la actividad de 'bar especial' pretendida por la parte actora. Y tampoco procedería la solicitud de adaptación formulada por la parte actora por cuanto que claramente se excede de lo que constituye el objeto y finalidad contempladas en la citada D.T. 4ª de la Ley 7/2006, ya que por esta vía pretende o bien corregir un presunto error que no fue admitido como tal en la sentencia de esta Sala núm. 215/2014 o bien que se le otorgue por esta vía la licencia de 'bar especial' cuando dicha licencia no fue la solicitada ni la otorgada en vía administrativa, como se ha venido reiterando con anterioridad.

Por lo expuesto, procede rechazar el presente motivo de impugnación.

DÉCIMO.- Sobre la vulneración del principio de igualdad.

Finalmente la parte actora denuncia en su recurso de apelación que se infringe por inaplicación el art. 14 de la C.E. y en concreto el principio de igualdad en la interpretación y aplicación -igualdad en la legalidad- de la D.T. 4ª de la Ley 7/2006, y ello porque otros establecimientos que se encontraban en las mismas condiciones que las del actor han obtenido la adaptación solicitada al no haber cometido con ellos la omisión o error que en su día se produjo con él y su actividad. Dicha infracción se rechaza por la parte apelada por considerar que el apelante no refiere ningún precedente en el que el Ayuntamiento haya adaptado una actividad de hostelería que no sea necesario acomodar a nomenclaturas nuevas.

Procede rechazar el presente motivo de impugnación, primero porque no se ha acreditado en autos que esos expedientes administrativos con los que pretende hacer la comparación la parte apelante se haya procedido a la adaptación que se reclama en el presente expediente, segundo porque tampoco consta que en esos otros expedientes a los que se refiere la parte apelante hayan concurrido las singulares circunstancias que hemos examinado y valorado con anterioridad, y tercero, porque tampoco consta probado si en esos expedientes se solicitó licencia para café-bar, como en el caso de autos otorgándose por el Ayuntamiento licencia de apertura de local para la actividad de 'café-bar', o si se solicitó la licencia para 'bar categoría especial B' y se otorgó esta concreta licencia. Por tanto, no habiéndose acreditado que sean coincidentes las circunstancias concurrentes en uno y otros procedimientos, necesariamente hemos de concluir que no cabe hablarse de la infracción por inaplicación del art. 14 de la C.E. y del principio de igualdad. En el presente procedimiento, el cumplimiento del principio de legalidad unido a la naturaleza reglada de las licencias urbanísticas y de apertura y puesta en funcionamiento de establecimientos, obliga a resolver en los términos ya expuestos y que se recogen en la parte dispositiva.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el presente recurso de apelación y la totalidad de las pretensiones formuladas en el suplico del recurso de apelación por la parte apelante, confirmándose en todos sus extremos la sentencia apelada.

ÚLTIMO.- Sobre costas.

No obstante, haberse desestimado el presente recurso de apelación, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.2 de la LJCA no hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelada, y ello por concurrir circunstancias que justifican su no imposición, como es que por la propia Sala se haya admitido una parte importante de prueba documental cuya practica no fue admitida en la instancia, aunque su contenido no haya servido para cambiar el resultado del pleito, y como es que en la tramitación y resolución de la licencia de obras y de apertura de establecimiento hubo, por lo ya dicho y razonado, cierta confusión que justifica que no pueda imponerse las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Se desestima la pretensión de nulidad de sentencia con retroacción de actuaciones formulada por la parte actora en el apartado a) del suplico de su recurso de apelación.

2º).- Se desestima el recurso de apelación núm. 157/2020 interpuesto por la representación procesal de D. Serafin, contra la sentencia de 4 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Burgos en el procedimiento abreviado núm. 33/2019 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Aranda de Duero de 21 de diciembre de 2.018, y ello sin imposición de costas.

3º).- Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia apelada y sus pronunciamientos, desestimándose así mismo la totalidad de las pretensiones formuladas por la parte apelante en el suplico de su recurso de apelación, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por las causadas en esta segunda instancia a la parte apelada, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

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