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03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 13/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 814/2018 de 15 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 13/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100035
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:216
Núm. Roj: STSJ PV 216:2021
Encabezamiento
ILMOS./A SRES./A
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a quince de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente senetncia en el recurso registrado con el número 814/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Sebastián de 9 de julio de 2018, por el que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana referida al ámbito urbanístico AU.IN.09 Garbera, Acuerdo y Normas Urbanísticas particulares publicados en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 156, del 14 de agosto de 2018.
Son partes en dicho recurso:
-
-
· Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián, representado por el procurador D. Pablo Bustamante Esparza y dirigido por la letrada Dª. Clara González Alday.
· Unibail-Rodamco Retail Spain, S.L.U., representada por el procurador D. Gabriel Marcos Rico y bajo la dirección letrada de D. Javier Manchado de Armas y de D. Juan Manuel Cabeza Escobar.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Con carácter subsidiario, dicte sentencia estimando la presente demanda, declarando la nulidad de pleno derecho o, en su defecto, anulando y dejando sin efecto el Acuerdo de 19 de julio de 2018 del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, publicado en el BOG nº 156, de 14 de agosto de 2018 de Aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana referido al ámbito urbanístico A.U. IN.09 Garbera, en su documento número 2 'Normativa' en lo referente a:
1) Obligación de asumir por parte del promotor obligaciones establecidas en un convenio urbanístico más gravosas a lo legalmente establecido; referida a la cesión del 15% y del levantamiento de la carga dotacional, así como,
2) Posibilidad de la construcción de un edificio de aparcamiento sobre la rasante en la parcela 'b.20.1' y de superar la edificabilidad urbanística máxima de 71.490m2(t) bajo la rasante de la misma.
Fundamentos
PRIMERO. - Objeto del recurso
La Agrupación de Asociaciones de Comerciantes de Gipuzkoa - Gipuzkoako Merkatari Elkarteen Taldea (Dendartean), recurre el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Donostia / San Sebastián de 9 de julio de 2018, por el que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana referida al ámbito urbanístico AU.IN.09 Garbera.
El Acuerdo de aprobación definitiva y las Normas Urbanísticas particulares de la AU.IN.09 Garbera, se publicaron en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 156, del 14 de agosto de 2018.
El acuerdo recurrido en su exposición de motivos trasladó lo que sigue:
< < El Ayuntamiento Pleno, en sesión celebrada el día 20 de julio de 2017, acordó proceder a una nueva aprobación inicial de la «Modificación del Plan General de Ordenación Urbana referida al Ámbito Urbanístico IN.09 Garbera».
Las determinaciones urbanísticas más reseñables de dicha modificación son, por un lado, la previsión de una edificabilidad adicional para el Ámbito Urbanístico IN.09 Garbera de 25.000 m² (t), destinada a actividades económicas -uso terciario comercial- y por otro, la previsión de una edificabilidad de 71.490 m² (t) bajo rasante, con destino a aparcamiento.
Durante el trámite de información pública se han formulado las siguientes alegaciones:
1.D. Florian, en representación de Dendartean.
[...]
En contestación a las indicadas alegaciones, se han emitido los siguientes informes:
*El emitido por el equipo redactor de la Modificación del Plan General.
*Los emitidos por los Servicios de la Dirección de Urbanismo.
*El emitido por la Dirección de Movilidad.
Del contenido de los indicados informes se desprende la procedencia de la desestimación de todas las alegaciones presentadas.
No obstante, lo anterior y en línea con una de las alegaciones de las Asociaciones de Vecinos de Laratxo-Herrera y Herrera-Altza, los Servicios Técnicos Municipales consideran que los proyectos de desarrollo de la Modificación del Plan General, deberán diseñar y sufragar sistemas que mitiguen el posible incremento de caudal de agua pluvial, asociado a la ampliación del Centro Comercial Garbera.
El Pleno del Ayuntamiento, en sesión celebrada el 20 de diciembre de 2017, adoptó el siguiente acuerdo:
1.ºDesestimar las alegaciones presentadas.
2.ºAprobar provisionalmente la «Modificación del Plan General de Ordenación Urbana referida al Ámbito Urbanístico IN.09 Barbera (
3.ºRemitir el expediente a informe de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco.
La Comisión de de Ordenación del Territorio del País Vasco, en sesión celebrada el 21 de febrero de 2018, dictaminó no poner objeción a la aprobación del expediente, remitiendo al Ayuntamiento informes de URA, Viceconsejería de Vivienda y Ministerio de Fomento. El informe remitido por la Viceconsejería de Vivienda no impone condicionante alguno.
Respecto a lo solicitado por URA consta informe favorable del ente gestor (Aguas del Añarbe respecto a la red alta) de fecha 25 de abril de 2018.
A su vez, respecto a la red de baja, en vista del informe del Servicio de Aguas, el 18 de mayo de 2018 se presenta documentación complementaria, concretamente, un informe sobre justificación de caudales y otro sobre necesidades de abastecimiento. Mediante informe de 4 de junio de 2018, el Ingeniero redacta informe favorable al respecto.
En cuanto a lo requerido por el Ministerio de Fomento, consta informe favorable sobre servidumbres aeronáuticas de fecha 21 de mayo de 2018 > > .
Interesa de la Sala que dicte sentencia por la que, con carácter preferente, declare la nulidad de pleno derecho o, en su defecto, anule y deje sin efecto el acuerdo recurrido, y, con carácter subsidiario, en relación con el determinados aspectos de la normativa aprobada en lo referente: (i) en primer lugar, a la obligación de asumir por parte del promotor obligaciones establecidas en un convenio urbanístico más gravosas a lo legalmente establecido, referida a la cesión del 15% y del levantamiento de la carga dotacional; y (ii) en segundo lugar, sobre la posibilidad de la construcción de un edificio de aparcamientos sobre la rasante en la parcela b.20.1 y de superar la edificabilidad urbanística máxima de 71.490m2(t) bajo la rasante de la misma.
En apoyo de las pretensiones preferente y subsidiaria, estando al contenido del apartado de hechos y de la fundamentación jurídica de la demanda, se destacan los siguientes motivos, que los trasladamos como se identifican por la parte actora:
1.- Omisión del trámite de participación ciudadana en los trabajos de elaboración de la MPGOU. Infracción de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo y la jurisprudencia que lo interpreta. Nulidad de pleno derecho por aplicación del artículo 47.1 letra e) - omisión del procedimiento legalmente establecido - y del artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
2.- Omisión de valoración de alternativas ambientalmente viables en el Documento Ambiental Estratégico. Infracción de lo dispuesto la letra b) del artículo 1.1, letra c) del artículo 5.2 y la letra h) del artículo 29.1 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre de Evaluación Ambiental. Vulneración de la letra j) del Anexo II del Decreto vasco 211/2012, de Evaluación Ambiental Estratégica. Nulidad de pleno derecho por aplicación del artículo 47.1 letra e) - omisión del procedimiento legalmente establecido - y del artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
3.- Ausencia de la evaluación previa del impacto de la ordenación en función del género. Infracción de los artículos 18 y 19 de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres. Nulidad de pleno derecho por ser de aplicación el artículo 47.1 letra e) - omisión del procedimiento legalmente establecido - y artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
1.- Ejercicio arbitrario de la potestad de planeamiento por omisión de valoración y de la ponderación obligatoria del impacto de la ordenación en el comercio de carácter local. Vulneración del artículo 9.3 de la Constitución y del artículo 4 en conexión con el artículo 62.1 letra a) de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco así como del artículo 4.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y de Rehabilitación Urbana. Nulidad de pleno derecho del acuerdo de aprobación definitiva de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana por infracción de disposiciones legales de superior rango jerárquico en aplicación de lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 47 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
2.- Establecimiento de cargas urbanísticas por encima de lo legalmente exigible en base a los compromisos adquiridos previamente en un convenio urbanístico. Infracción del artículo 9.8 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre. Nulidad de pleno derecho.
3.- Contravención de algunas determinaciones de ordenación pormenorizada respecto de la ordenación estructural establecida. Infracción de lo establecido en el párrafo tercero del artículo 58 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo. Nulidad de pleno derecho por infracción de normas legales de superior rango jerárquico en aplicación del artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Al responder recuperaremos lo relevante de la exposición de la demanda.
Interesa la desestimación del recurso y confirmación del acuerdo plenario recurrido.
La contestación relata en el apartado de hechos relación de antecedentes que posteriormente recuperaremos en el FJ 5º, a él nos remitimos:
1.- Al responder a lo que se identifica como fondo del asunto, destaca, en primer lugar, que
Añade:
(i) Que estamos en un ámbito clasificado por el Plan General como suelo urbano e insertado en la trama urbana de la ciudad.
(ii) Que la propia demandante reconoce el interés general en la Modificación, con remisión a la Memoria cuando se plasmó:
< < El documento se formula para dar respuesta al objetivo de dar satisfacción a un demanda, en la ciudad de San Sebastián, de un determinado tipo de suelo de uso terciario que por sus características urbanísticas, técnicas y funcionales de localización, tamaño, accesibilidad logística, capacidad de aparcamiento etc no tienen encaje en otros ámbitos del suelo urbano o urbanizable, y cuya resolución se considera de interés general y encaja en los principios de desarrollo sostenible ( arts. 3 y 4 RDL 7/2015). (pág. 3)
...dotar a la ciudad de suelo de las características anteriormente mencionadas que pueda satisfacer solicitudes de suelo terciario con la capacidad y flexibilidad necesarias para que Donostialde permanezca con una oferta de suelo variada y competitiva. (pág. 3).
... desde el punto de vista de la satisfacción del interés general, de la ampliación del programa comercial en la parcela Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. del AU IN 09 Garbera-en: (...) con el consiguiente incremento del empleo estable que ello implica del orden de 550 puestos de trabajo directos, y no menos de otros 600 indirectos, con una inversión de 100 millones de euros y creación de 500-600 puestos de trabajo durante la fase de construcción, mejorando Donostia como destino comercial, actualizando las características de un centro que hoy en día resulta un tanto obsoleto como producto de la época en que se concibió, a mediados de los 90. (Pág. 5) > >
Con ello destaca que lo que se defiende es incrementar la atracción de San Sebastián como referente comercial, enlazando con el Convenio de 3 de mayo de 2016 suscrito entre el Ayuntamiento y la propietaria del Centro Garbera, en el que se plasmó, insistiendo en su interés general, que es el mismo que motiva la modificación del Plan General, que se reconoció por la Sala en su sentencia de 8 de marzo de 2017, recaída en el recurso [- de apelación -] 145/2017, en la que declaró, en el FJ 2º:
< < [...] tiene objetivamente una finalidad que se cohonesta con los intereses generales, tanto desde la perspectiva de la generación de riqueza económica y creación de empleo, como desde la perspectiva de las importantes cuantías económicas que el cumplimiento del convenio ha de proporcionar al ayuntamiento, aun cuando también resulte beneficiosa para las sociedades que lo suscriben, pues no ha de olvidarse que el convenio urbanístico es una técnica de concertación que persigue la colaboración de los particulares en orden a la consecución del interés general, único que ha de guiar la actuación de la Administración pública, aun cuando también satisfaga intereses particulares, interés general que en el caso concurre de manera objetiva [...] > > .
(iii) Que la modificación no entra en contradicción con los criterios establecidos por el Plan General sobre el comercio de proximidad, habiendo tenido en cuenta tal actividad económica.
Se dice que se olvida por la demanda la Memoria del Plan General en su apartado XIII.1, con remisión al Documento nº 7, que establece como criterio en materia de actividades económicas:
< < [...] la consolidación e incentivación del papel de Donostia-San Sebastián como centro metropolitano que, optimizando sus activos medioambientales, atraiga tanto nuevas actividades productivas de alto contenido innovador, como servicios de calidad destinados al ocio y al turismo; así como la consolidación de los desarrollos de actividades económicas existentes ubicados en ámbitos y entornos idóneos para su emplazamiento y continuidad > > .
Tras ello, al enlazar incluso con el avance del Plan General, se dice que articuló el modelo de ordenación territorial en torno a una triple escala: barrio, municipio y entorno supramunicipal, remitiéndose al documento nº 8, a lo que se trasladó en el Avance, que se recupera por la contestación.
(iv) Que se está ante criterios que se ajustan a los criterios y a los objetivos contemplados en la exposición de motivos de la Ley 7/2008, de segunda modificación de la Ley 7/1994, de actividad comercial.
Insiste, asimismo, en que se está ante centro comercial inserto en la malla urbana, lindando con los barrios de Alza e Intxaurrondo, defendiendo, por ello, el desarrollo urbano sostenible.
(v) Que la modificación recurrida tuvo en cuenta el impacto que el incremento de la edificabilidad del Centro Comercial Garbera podría tener sobre el pequeño comercio, remitiéndose al informe del Gerente de la Sociedad Pública municipal Fomento de San Sebastián, S.A., titulado < < Consideraciones a las alegaciones > > , que aporta como documento nº 9, que se emitió en el expediente de tramitación para propiciar la modificación recurrida, que señaló que el objetivo del Convenio era fortalecer el atractivo comercial de San Sebastián.
Destaca que el informe explicaba que los cambios de flujos comerciales afectaban tanto a las grandes como a medianas superficies situadas en ámbitos periurbanos, como a los propios comercios del centro de las ciudades, añadiendo que una actuación positiva sobre los primeros podía atraer al cliente externo, que llevaría consigo igualmente una mejora del comercio local, así como a la inversa, que los centros comerciales que se no se adaptaban a las nuevas tendencias comerciales, perderían atractivo, desviándose clientela a los más novedosos, a consecuencia de lo que, igualmente, dejaría de acudir a los comercios locales.
Añade la justificación de la actualización y ampliación del Centro Comercial Garbera, que considera necesaria, remitiéndose al informe de análisis de demanda comercial en Donostia, incorporado como Anexo VI al Documento Urbanístico que aprobó el Ayuntamiento que, se dice, tenía en cuenta en sus valoraciones el comercio de proximidad, lo que todo ello se alude por la demanda.
(vi) Que la Asociación demandante puede disentir de la apreciación municipal sobre la modificación recurrida, pero tal discrepancia no supone, ni pone de manifiesto, que la potestad de planeamiento se haya ejercido arbitrariamente, ni menos que haya sido promovida por intereses espurios, alejados del interés general de la ciudad, se remite a pronunciamientos judiciales en relación con el ejercicio de la potestad de planificación urbanística, para precisar que, en este caso, los hechos determinantes de la Modificación que se recurre están debidamente justificados y acreditados en la Memoria y en los informes recaídos.
2.- En un segundo ámbito, defiende que
Destaca que los defectos formales en la aprobación que se alegan con la demanda, que se niegan por el Ayuntamiento, no se anudan a vicio alguno sustantivo o de fondo en la Modificación impugnada que pudiera ocasionar su nulidad.
Señala que en el caso de autos, los defectos que se denuncian con la demanda, de concurrir, carecerían de trascendencia notoria, porque no se encuentran en el origen de ninguna vulneración de la participación pública ni de la igualdad de mujeres y hombres y de valores ambientales, que son las cuestiones que se alegan, a cuya protección dirige el ordenamiento.
(i) En primer lugar, se detiene en la
Se dice que de conformidad con el art. 108 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo, la aprobación inicial, acordada el 20 de junio de 2017, incorporó la aprobación de un programa de participación ciudadana, con remisión al Anexo IV del documento 1 del Documento Urbanístico, aludiendo a la celebración de reuniones informativas abierta a la ciudadanía el 26 de septiembre de 2017, folios 394 del expediente, enlazando con la sentencia de la Sala de 17 de noviembre de 2014, recurso 748/2013, extrayendo de ella, en relación con supuestos de modificación de planeamiento que no requieren la aprobación de un avance, lo que sigue:
< < En el caso de Autos, la tramitación de la modificación puntual impugnada se origina a instancias de los propietarios del ámbito mediante el proyecto presentado con el escrito de 9 de marzo de 2007 (folios 1 a 4 del expediente), iniciativa que hace suya el ayuntamiento, previos informes técnicos de distintos funcionarios, y aprueba inicialmente por acuerdo del Pleno de 29 de marzo de 2007 (folio 27).
Es desde luego dicho acuerdo el que da inicio legalmente a la tramitación de la modificación haciendo suya la propuesta de ordenación presentada por los propietarios del ámbito al considerar que la misma satisface los intereses generales, pero adolece del defecto de no aprobar en dicho acto un programa de participación ciudadana en los términos requeridos por el art. 108 LSU... > > .
Porque, se dice, nada había que reprochar a la inclusión, en este caso, del programa de participación ciudadana en el documento de aprobación inicial.
También se remite al informe del Asesor Jurídico de Urbanismo de 14 de noviembre de 2017, folios 387 a 391 del expediente.
En este ámbito precisa el Ayuntamiento que, en cualquier caso, aun cuando se pretendiera que a pesar de no precisar avance, debería haberse acordado antes del primer acto de aprobación un programa de participación ciudadana, la finalidad de la norma es lograr la intervención de la ciudadanía en la elaboración del instrumento de planeamiento, que había sido cumplida, porque antes de la aprobación inicial de la Modificación que se recurre: (i) durante la tramitación del Plan General de 2010, vigente, fue objeto de exposición pública la ampliación del CC de Garbera; en dicho plazo, se formularon alegaciones que fueron consideradas e informadas; (ii) el convenio urbanístico suscrito con la propiedad del CC de Garbera, que motiva la modificación de planeamiento recurrida, que podría entenderse como el acuerdo que da inicio a la tramitación del planeamiento, fue sometido a información pública, fue objeto de alegaciones ciudadanas que fueron debidamente informadas, y (iii), además, el Ayuntamiento celebró una reunión informativa abierta a la ciudadanía el 2 de noviembre de 2016 en la que se analizó la propuesta de modificación de Autos.
En este ámbito, destaca, en contra de lo que defiende la demanda, que se acredita en el expediente que fue, precisamente, una aportación ciudadana en el seno de la reunión de 2 de noviembre de 2016 la que provocó una modificación de la propuesta inicial, que originó del documento aprobado definitivamente, folios 140 a 145 del expediente.
Por ello, se dice que materialmente, aun en la hipótesis de que se entendiera que concurre el defecto formal que se alega, se provocó y se logró participación ciudadana en la modificación del planeamiento.
También destaca que la modificación carece de carácter sustancial, remitiéndose en relación con los supuestos de cambios de limitado alcance, a lo que razonó la sentencia de la Sala de 7 de abril de 2017, recurso 237/2015, así del FJ 6º:
< < Ciertamente el artículo 108 LSU exige que el acuerdo municipal de inicio de la formulación, modificación o revisión de cualquier figura de planeamiento de ordenación estructural, deberá estar acompañado de un programa de participación ciudadana, en el que, según las características del municipio, se establecerá los objetivos, estrategias y mecanismos suficientes para posibilitar a los ciudadanos y entidades asociativas el derecho a participar en el proceso de su elaboración.
No consta en la documentación de la modificación impugnada que en el documento de aprobación inicial se previera un programa concreto de participación ciudadana.
Sin embargo, a la vista de las alegaciones efectuadas por el ayuntamiento de Gámiz-Fika, en atención a la dimensión del propio municipio y al limitado alcance de la modificación, ceñida a incorporar la ordenación pormenorizada de las cuatro áreas de suelo urbano no consolidado cuya delimitación espacial provenía ya de la revisión de las normas subsidiarias y a la ordenación de un único sistema general viario, considera la Sala que, si bien se produce un incumplimiento formal, materialmente se ha dado cumplimiento suficiente a la exigencia establecida por el artículo 108 LSU de someter la modificación a un programa de participación ciudadana, aun cuando se haya incurrido en la infracción formal de no haber incluido en el acuerdo de iniciación un documento en el que expresamente se previera un programa de participación ciudadana > > .
Concluye este ámbito destacando la posición de la demandante, como representante de derechos e intereses legítimos de los comerciantes, encontrándose en la posición jurídica de quienes entienden especialmente afectados por la decisión municipal y en defensa de sus derechos singulares, derechos que, se destaca, es para la que se articuló el trámite de información pública tras la aprobación inicial que la asociación demandante utilizó.
(ii) En un segundo ámbito, señala que el documento inicialmente aprobado el 20 de julio de 2017 incorpora
Con ella destaca que el informe, el documento ambiental estratégico, era correcto y se ajustaba a los aspectos de la normativa en vigor, así como que la modificación no tenía efectos significativos en el medio ambiente, resultando, por tanto, la innecesaria la evaluación ambiental estratégica ordinaria.
En cuanto a la pretensión de la demanda, con la que se achaca el Documento Ambiental Estratégico la omisión de valoración de alternativas viables a la modificación propuesta, se insiste en que no existen más alternativas que la de no hacer nada, esto es, la alternativa 0, destacando que el objeto de la Modificación del Plan General viene determinado por el convenio urbanístico previo, válidamente suscrito y que desplegaba sus efectos, lo que no cabía pretender la modificación de planeamiento para llegar a un resultado distinto al querido por las partes en el convenio. Lo que no es óbice a que el instrumento se tramite conforme a la legislación urbanística y pueda no llega a aprobarse la modificación, a pesar de haberse suscrito el convenio, lo que no significa que el Ayuntamiento dejara de ejercitar su potestad de planeamiento ni que haya actuado arbitrariamente.
En este ámbito, traslada razonamiento parcial de la STS de 8 de mayo de 2000, recurso 6566/1994, cuando precisó:
< < Sin embargo, una cosa es que la Memoria incumpla la exigencia impuesta por el artículo 38 del Reglamento de Gestión , de manifestar las distintas alternativas posibles y justificar la solución adoptada, y otra que no contenga justificación alguna de la propuesta efectuada. Descartado, como hemos dicho, el motivo de casación basado en la infracción del artículo 38 del Reglamento de Gestión, desde la perspectiva de la desviación de poder la Memoria del Plan ofrece una suficiente indicación de las razones que aconsejan su modificación en términos que no permiten suponer que la potestad ejercitada tenga otra finalidad distinta que la adecuada ordenación urbanística de la manzana afectada, lo cual no es incompatible con que simultáneamente resulten satisfechos los intereses de la entidad propietaria del estadio, máxime cuando, como acertadamente pone de relieve la sentencia recurrida, es el propio Plan General de Ordenación Urbana de Madrid el que califica dicho estadio como «equipamiento existente a mantener», lo que implica la necesidad de permitir las obras requeridas para su readaptación y modernización > > .
También señala que, ambientalmente, también se valoró la alternativa 0 e incluso la posibilidad de dotación de aparcamientos sobre rasante como bajo rasante.
(iii) Tras ello responde a lo debatido sobre el impacto de la modificación desde el punto de vista del
Destaca que la Directriz Primera apartado 2.1.d) señala que no requieren informe impacto en función de género los proyectos que tengan por objeto modificar otras normas ya vigentes, a menos que la modificación resulte sustancial.
Con alegatos complementarios, añade que, en todo caso, obra en el expediente informe justificativo de la ausencia de relevancia desde el punto de vista del género, de conformidad con el Anexo II de las Directrices, antes referidas, folios 385 a 386 del expediente.
Precisa que la demanda considera que es un informe extemporáneo, lo que no sustenta en precepto alguno, señalando que, en su caso, la presunta emisión tardía solo constituía un vicio de carácter formal , carente de virtualidad e invalidante, porque no se acredita lo contrario, con remisión a sentencia de la Sala de 26 de febrero de 2016, recurso 277/2014.
Añade que también sobre ello se pronunció el informe de 7 de junio de 2018 del Jefe del Servicio Jurídico Administrativo de Ordenación, Ejecución y Rehabilitación, folio 482 del expediente, esto es, sobre la correcta evaluación del impacto en la modificación recurrida.
También se remite a las pautas del Plan Territorial Parcial del Área Funcional de Donostialdea, a la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco, que, se dice, no apreció incumplimiento alguno de la planificación territorial, destacando lo que recogió, así:
< < Teniendo en cuenta que el alcance del expediente se centra en posibilitar el incremento de la edificabilidad comercial en un ámbito urbanístico ya desarrollado y destinado a dicho uso, así como en el ajuste de otras determinaciones que afectan a la ordenación pormenorizada del ámbito; y que como consecuencia de lo establecido en la resolución antes referida, el dimensionamiento de la superficie destinada a uso comercial no es objeto de regulación por parte del planeamiento territorial vigente, se estima que no procede poner objeción a la propuesta > > .
3.- En un tercer ámbito, también
(i) En primer lugar, se detiene en el art. 9.8 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, cuando señala:
< < Los convenios o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con la Administración correspondiente, no podrán establecer obligaciones o prestaciones adicionales ni más gravosas que las que procedan legalmente, en perjuicio de los propietarios afectados. La cláusula que contravenga estas reglas será nula de pleno Derecho > > .
En este ámbito insiste en que no es necesario objeto de análisis el convenio urbanístico suscrito por la propiedad del Centro Comercial Garbera y el Ayuntamiento, ni existía, en este caso, la figura interpuesta del promotor, requerida en el precepto referido para que se consuma el supuesto de nulidad de la cláusula, destacando que tales cargas han sido asumidas libremente por la parte privada firmante del convenio en su propio nombre y a su costa, señalando que, en todo caso, el defecto, de concurrir, no ocasionaría la nulidad del instrumento de planeamiento.
(ii) En un segundo ámbito, destaca que no concurre infracción del art. 58 de la Ley 2/2006, porque no existen determinaciones de ordenación pormenorizada en contra de las de ordenación estructural.
Se remite al informe de 14 de enero de 2019 del Arquitecto Superior de la Dirección de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad, que, analiza tal alegación de la asociación demandante, descartando que exista vulneración de la ordenación estructural, documento núm. 10, cuyo contenido posteriormente recuperaremos
Con ello defiende que se evidencia el rechazo de la alegación de la demanda en este ámbito.
Interesa también que se desestimen las pretensiones ejercitadas con la demanda y que se confirme la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana recurrida.
La contestación de la codemandada comienza, en sus antecedentes de hecho, dejando constancia de lo que considera precisión o consideración en relación con los hechos que traslada la demanda y el objeto según la misma, para destacar que estamos ante un recurso que intentaría disfrazar sus verdaderas intenciones bajo una presunta preocupación por el control de la legalidad de la Modificación recurrida.
Anticipa que lo que se pretende con la demanda es llevar a la Sala a pronunciarse sobre un mero criterio de oportunidad, de necesidad y conveniencia del instrumento de planeamiento que habilita la ampliación del centro comercial, como se dice, para intentar anteponer un modelo de desarrollo de ciudad, el propio que defiende la demandante y sus socios, sobre el que han decidido las autoridades competentes en ejercicio de las potestades legalmente atribuidas y previa la tramitación de los correspondientes procedimientos legalmente establecidos, para destacar que toda la argumentación de la recurrente pasa (i) por intentar poner en tela de juicio las valoraciones realizadas por los técnicos competentes que entran claramente dentro de la esfera de la denominada potestad de planeamiento (y, por tanto, del margen discrecional del que dispone un Ayuntamiento para decidir el modelo de ciudad que mejor se adapta al interés de sus ciudadanos) o (ii) por esgrimir presuntas deficiencias de tipo formal que carecen de todo fundamento legal y fáctico y cuya mención únicamente puede entenderse desde la intención de hacer creer a la Sala que hay un verdadero debate jurídico de fondo que puede someterse a su conocimiento, cuando, en realidad, no es así.
Tras ello refiere, en primer lugar, el resumen de circunstancias acontecidas con anterioridad al inicio de la tramitación de la Modificación del Plan General.
Se remite a la iniciación de los trámites para la aprobación de la modificación, de la aprobación inicial, mediante Acuerdo de 27 de junio de 2016, trámite exposición pública del expediente y actuaciones previstas en el programa de participación ciudadana; la propuesta de incorporación de algunas de las sugerencias debatidas en la reunión de 2 de noviembre de 2016; la elaboración en enero de 2017 del documento ambiental estratégico, con remisión a la órgano ambiental competente el 14 de marzo de 2017; la resolución de 6 de junio de 2017 del Director de Administración Ambiental del Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda, por el que formula informe ambiental estratégico y se concluye que la modificación carecía de efectos ambientales significativos; a la segunda aprobación inicial de la modificación mediante Acuerdo de 26 de junio de 2017 del Pleno; a la continuación de la tramitación de la modificación hasta la aprobación provisional por el Pleno el 29 de noviembre de 2017, para concluir con la aprobación definitiva de la emisión de informe favorable el 13 de febrero de 2018 de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco.
Para responder a los motivos de la demanda destaca el objeto de la modificación recurrida, precisando que consiste, exclusivamente, en permitir un incremento de edificabilidad sobre un ámbito consolidado, centro comercial que lleva más de veinte años en funcionamiento, incremento que se concreta en las siguientes previsiones: (i) ampliación de 25.000 metros cuadrados de (t) de aprovechamiento sobre rasante sobre los actuales de la totalidad del ámbito, para emplazarlos en la parcela Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral., y (ii) ampliación de 71.490 metros cuadrados de (t) de aprovechamiento para destinarlos a aparcamiento bajo rasante, si bien no se prevé en principio que sea necesario agotar esta edificabilidad.
Anticipa que no se sostienen los argumentos de la demanda, sin perjuicio del desarrollo pormenorizado.
Tras ello, responde a los distintos argumentos de la demanda.
1.- En primer lugar, en relación con los trámites exigidos por la normativa aplicable para la aprobación de la Modificación del Plan General defiende:
(i) El cumplimiento del trámite de participación ciudadana en los términos del art. 108 de la Ley del Suelo y Urbanismo.
(ii) El cumplimiento del trámite de evaluación ambiental estratégica.
(iii) Que la Modificación del Plan General no requería de una evaluación previa de impacto de género, sin perjuicio de que, para mayor seguridad jurídica, el expediente administrativo incorporó un informe sobre la materia, ratificando el rechazo de estos argumentos que inciden en la tramitación.
Todo ello para ratificar.
(i) El trámite de participación ciudadana se ha realizado de forma efectiva y ha cumplido con lo exigido en el artículo 108 de la Ley 2/2006 y la jurisprudencia de esta Sala que lo ha interpretado.
(ii) Que el trámite de Evaluación Ambiental Estratégica ha sido realizado conforme a lo establecido en la normativa aplicable y la jurisprudencia que la ha interpretado, analizando las alternativas que podían ser objeto de análisis en este caso.
(iii) No resultaba exigible la emisión de un informe de impacto de género durante la tramitación de la MPPGOU (sin perjuicio de que conste incorporado en el expediente administrativo en aras de dotarlo, aún más si cabe, de mayores garantías.
2.- En relación con un segundo grupo de argumentos incorporados en la demanda, dice que también deben ser desestimados, porque la aprobación de la Modificación del Plan General respondía a la satisfacción de un interés general evidente, justificado por el Ayuntamiento.
(i) En este ámbito, en primer lugar, defiende que la ampliación del Centro Comercial Garbera es una decisión completamente legal y así lo ha declarado el Tribunal Supremo, con remisión a la STS de 3 de septiembre de 2015.
(ii) En segundo lugar, destaca que la aprobación de la Modificación del Plan General es una decisión que ha sido motivada y se encuentra perfectamente justificada, ello con remisión a la Memoria que motiva expresamente el interés general inherente a la misma, añadiendo que la Sala ha reconocido el interés general inherente a la ampliación, con remisión a la sentencia de 8 de marzo de 2017, que, se dice, recayó con ocasión de la impugnación del Convenio Urbanístico y la solicitud de suspensión cautelar.
Resalta que el interés general anudado a la modificación además estaba alineado con el resto de alineado con el resto de determinaciones del Plan General.
También defiende que a la aprobación de la Modificación del Plan General se han ponderado todos los intereses relevantes en juego.
(iii) En tercer lugar, destaca que la decisión de aprobación de la Modificación responde a un ejercicio legítimo de la potestad del ius variandi del planeamiento por el Ayuntamiento y no puede ser objeto de control de legalidad en lo que respecta a su conveniencia u oportunidad.
En este ámbito, se remite a razonamientos de sentencia de la Sala en relación con la aprobación de Modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao y a STS de 13 de junio de 2011.
(iv) En cuarto lugar, a modo de conclusión, ratifica la contestación:
(a) Que la ampliación del Centro Comercial Garbera es, por sí misma, una decisión municipal legal y perfectamente ajustada a Derecho como, por lo demás, ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo.
(b) Que la aprobación de la modificación del PGOU es una decisión que ha sido motivada y se encuentra perfectamente justificada, ya que (i) comporta una evidente satisfacción de los intereses generales (reconocido por esa Ilma. Sala); (ii) se alinea perfectamente con los objetivos del PGOU (aun cuando lo contrario no sería motivo de reproche) y (iii) para su aprobación se han ponderado todos los intereses relevantes en juego (y, en especial, el impacto en el pequeño comercio), como ya han tenido ocasión de corroborar los órganos judiciales competentes..
3.- En relación con el tercer grupo de argumentos de la demanda se dice que también deben ser desestimados, en relación con lo que se dice de las dos últimas cuestiones que la recurrente plantea en los fundamentos de derecho quinto y sexto del escrito de demanda, la supuesta nulidad de la Modificación (i) por traer causa de un Convenio Urbanístico en el que se han establecido cargas urbanísticas por encima de lo legalmente exigible y (ii) debido a la presunta existencia de contradicciones entre su ordenación estructural y pormenorizada.
Así en relación con la supuesta nulidad de la Modificación del Plan por traer causa en un convenio urbanístico en el que se ha establecido cargas urbanísticas por encima de lo que legalmente es exigible y en relación con la presunta existencia de contradicciones entre ordenación estructural y pormenorizada.
Defiende que ninguna alegación de estas debe prosperar, estando a que el establecimiento de cargas urbanísticas por encima de lo legalmente exigible no implica la nulidad del convenio urbanístico ni menos de la Modificación del Plan General.
En este ámbito se habla incluso de desviación procesal, porque el convenio urbanístico no es objeto de impugnación en el presente recurso, que iría en contra de un acto administrativo cuya legalidad fue confirmada ya por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián, con remisión a sentencia de 27 de noviembre de 2017, precisando que no consta que fuera revocada.
Se detiene en el art. 9.8 del Texto Refundido de la Ley del Suelo en la expresión < < en perjuicio de los propietarios afectados > > para señalar que debe serlo en relación con aquellos ajenos a las partes en el convenio, como, se dice, además así debe entenderse en virtud del principio general de libertad de pactos que rige en el ordenamiento jurídico, ratificando lo que se defiende con remisión a STS de fecha 12 de febrero de 2003.
Defiende, en este caso, que partiendo de lo expuesto y asumiendo que los sujetos que firmaron el convenio urbanístico con el Ayuntamiento de San Sebastián son, además de promotores, los propietarios de las parcelas objeto de las actuaciones previstas tanto en el Convenio como en la modificación del PGOU, ningún reproche puede hacerse al Convenio, porque sus firmantes, en el ejercicio de su libre voluntad, han decidido legítimamente asumir unas cesiones superiores a las legalmente fijadas, sin que ello obste a la legalidad de dicha cesión, en particular, sin que ello vulnere el artículo 98 del TRLS.
Concluye que la argumentación de la demandante debe ser desestimada, ya que (i) en una clara desviación procesal, pretende impugnar la legalidad de un acto administrativo que no ha sido objeto del presente recurso (y cuya legalidad, por lo demás, ya ha sido confirmada en vía judicial en un proceso ajeno al de autos) y (ii) como han declarado nuestros Tribunales, la asunción de cargas más gravosas que las establecidas legalmente por los promotores de un Convenio Urbanístico, cuando también son los propietarios de las parcelas (como sucede en el presente supuesto), es plenamente conforme a Derecho.
En segundo lugar, destaca la codemandada que no existe ninguna contradicción entre las determinaciones estructurales y pormenorizadas de la Modificación recurrida.
En este ámbito, defiende que todas las actuaciones previstas se realizan exclusivamente sobre una de las parcelas, la b.20.1, recordando que el ámbito afectado por la modificación son dos parcelas, la referida y la b.20.2, precisando que los siguientes parámetros de ordenación estructural se refieren, única y exclusivamente a la parcela b.20.1, así la nueva edificabilidad sobre rasante usos principales 25.000m2(t) edificabilidad de hasta 71.490m2(t) de uso auxiliar de aparcamiento bajo rasante.
Con ello ratifica que no hay contradicción alguna en que la ordenación pormenorizada prevea aparcamientos sobre rasante y ello porque:
(i) En modo alguno la ordenación estructural prohíbe expresamente dicha posibilidad, porque el hecho de que se prevea aparcamiento bajo rasante no excluye que también se pueda implantar sobre rasante.
(ii) Porque, donde la ordenación estructural se limita a establecer genéricamente que la nueva edificabilidad se materializará en 25.000 m2 de 'usos principales', la ordenación pormenorizada es la que especifica y detalla las instalaciones y actividades concretas que servirán de base para dicha materialización, incluyendo aparcamiento, sin que quepa entender que existe contradicción alguna entre una y otra.
También se dice que no existe contradicción alguna en la ordenación pormenorizada prevea 72.560m2 de edificabilidad bajo rasante.
Destaca que la superficie de 71.490m2 prevista en la ordenación estructural se refiere, exclusivamente, a la parcela b.20.1 así que como cuando la ordenación pormenorizada se refiere a la superficie de 72.560m2 lo hace para el conjunto del ámbito, la suma de ambas parcelas, señalando que así se desprende de la página 9 del Documento de Normas Urbanísticas, remitiéndose, como hace la contestación del Ayuntamiento, a que se confirma ello por Arquitecto Superior de la Dirección de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad del Ayuntamiento en relación con el documento 10 que aporta, rechazándose que se permita superar la edificabilidad urbanística de 71.490m2(t) de la parcela b.20.1, porque el plano IV.5 Ordenación Pormenorizada señala una edificabilidad máxima para aparcamiento de 72.250m2 para todo el ámbito, no para la parcela b.20.1.
En este ámbito, concluye la codemandada ratificando.
(i) Que ni la normativa ni la jurisprudencia que la ha interpretado impiden que un promotor de una actuación urbanística cuando, además, es propietario de la parcela donde dicha actuación vaya a desarrollarse, pueda pactar libremente con el Ayuntamiento el establecimiento de cargas más gravosas que las previstas legalmente.
(ii) Que lejos de existir una contradicción entre las determinaciones de la ordenación estructural y pormenorizada, lo único que existe es una lectura sesgada, parcial e interesada por parte de la demandante, que no se sustenta desde una perspectiva técnica ni desde la perspectiva de la realidad de las circunstancias concurrentes, con remisión a lo trasladado por el Arquitecto Superior de la Dirección de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad del Ayuntamiento de San Sebastián.
Al entrar a responder a los distintos motivos que incorpora la demanda, en los términos que hemos resumido en el FJ 2º, es necesario tener presente, como necesario punto de partida, que lo que se recurre es una Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Donostia / San Sebastián, referida al ámbito urbanístico AU.IN.09 Garbera.
Para enmarcar el debate partiremos del relato de antecedentes que traslada la contestación del Ayuntamiento de Donosita / San Sebastián, cuando refiere:
< < PRIMERO.-
Durante el proceso de revisión del Plan General de Ordenación Urbana de 1995, el Ayuntamiento de San Sebastián inició negociaciones con la propiedad del Centro Comercial Garbera, referentes a su posible ampliación.
A tal efecto, se elaboró una propuesta de convenio urbanístico a suscribir por el Ayuntamiento y la propiedad del Centro Comercial, en el que se contemplaba el crecimiento del CC Garbera en 24.000 m2(t) para usos terciarios, y en 55.000 m2(t) para aparcamiento.
La Junta de Gobierno Local de 17 de abril de 2009 acordó la exposición pública del convenio, como trámite previo a su aprobación.
Entretanto, el entonces Director de Urbanismo elaboró un informe denominado
Asimismo, se elaboró el
Las alegaciones presentadas en el periodo de
Asimismo, las alegaciones fueron sometidas a informe del Director de Urbanismo en lo que se refería fundamentalmente a los aspectos relacionados con el modelo territorial o de ciudad, y se propuso su desestimación.
El
El PGOU, con su Documento Complementario, fue aprobado provisionalmente mediante resolución municipal de 26 de junio de 2009, y sometido a informe de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco.
El 16 de octubre de 2009, aquella Comisión informó desfavorablemente la propuesta de crecimiento de Garbera, exclusivamente por la aplicación del
A la vista del informe de la COTPV, no se incluyó en el Plan que se aprobaría definitivamente la posibilidad de ampliación del centro comercial.
Así, se publicó en el
SEGUNDO.-
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2015 -Rec Casación 3408/2014 - anuló las determinaciones
Basó la anulación en que las determinaciones eran contrarias a lo dispuesto tanto en la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, como en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Esta disconformidad del mencionado Plan Territorial Sectorial con la legislación citada, en cuanto impone esas limitaciones a la superficie de los establecimientos comerciales, fue determinante de su nulidad radical.
TERCERO.-
Desparecida la norma que impidió que se previera definitivamente en el PGOU de 2010 la ampliación del CC Garbera, el Ayuntamiento retomó el proyecto.
Y mediante
El objetivo principal del convenio urbanístico era la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de aquel ámbito, con la previsión de una edificabilidad adicional de 25.000 m2(t) destinada a actividades económicas - uso terciario (zona Si tomo algo con los compañeros al salir de trabajar y tengo un accidente ¿es laboral?/IN.09)- que se concretaría en la denominada parcela P.I.
Y en virtud de sus cláusulas, las mercantiles se obligaban a abonar al Ayuntamiento determinadas cantidades -un total de 7300000€-. Con ese importe, el Ayuntamiento se aseguraba la cobertura de las obligaciones urbanísticas que pudieran derivar de la MPGOU que finalmente se aprobase. Así se hacía constar en los informes económicos emitidos.
La aprobación del convenio el 3 de mayo de 2016 se produjo tras su
Las alegaciones fueron informadas por los Servicios Técnicos de la Dirección de Urbanismo. Las consideraciones de contenido comercial se sometieron al criterio especializado de la Sociedad de Fomento de San Sebastián.
Atendiendo a los informes emitidos, se desestimaron las alegaciones presentadas, salvo en dos cuestiones puntuales, que se incorporaron al convenio:
- Eliminar del Convenio las referencias que realiza a la superficie Bruta Alquilable (SBA).
- Eliminar del Convenio (cláusula primera) la referencia que realiza a que a efectos de gestión nos encontramos ante una actuación de dotación. Documento nº 5.
CUARTO.-
En cumplimiento del Convenio aprobado, el Ayuntamiento inició la tramitación de la
La modificación del planeamiento, básicamente, se centraba en un incremento de la edificabilidad terciaria en la parcela b.20.1 en 25000m2(t), con una previsión de 80000 m2/t sobre rasante con destino a aparcamiento.
El documento se sometió a la consideración plenaria, siendo aprobado inicialmente en sesión celebrada el 21 de julio de 2016.
Tras dicha aprobación, se sometió el expediente a información pública y se llevó a cabo el programa de participación ciudadana, antes de que finalizara el plazo para formular alegaciones.
Así, entre otras cuestiones, se celebró la
A la vista de una de las sugerencias formuladas en el acto público de explicación de la propuesta celebrado el 2 de noviembre de 2016, UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN SL y ALTADENA INVEST SL, propietarias del Centro Comercial, solicitaron la modificación de la ordenación inicialmente propuesta, consistente en eliminar el aparcamiento sobre rasante, situándolo bajo rasante, y en corregir las alineaciones máximas de la edificación. Folios 140-145 e.a.
Asimismo, el órgano sustantivo encargado de la tramitación de la modificación del plan, obtuvo el Informe Ambiental Estratégico de 6 de junio de 2017, en el que se declaraba que la modificación del plan no tenía efectos significativos en el medio ambiente.
La documentación que se sometió a informe ambiental contemplaba la posibilidad de construir el aparcamiento sobre o bajo rasante. Folio 161-166 ea.
QUINTO.-
En esa situación, el Ayuntamiento reconsideró el procedimiento que había tramitado y, previos los informes de sus servicios técnicos, sometió el documento resultante -en el que se eliminaba el edificio de aparcamiento sobre rasante- a
La Modificación que aquí se recurre fue
Sometida a información pública, se presentaron alegaciones, entre ellas las de la Asociación demandante, que fueron informadas tal y como consta en el expediente administrativo. Folios 335 y ss ea.
Informadas las alegaciones y celebrada la reunión del Consejo Asesor de Planeamiento, se aprobó provisionalmente el documento.
El Ayuntamiento Pleno, en sesión celebrada el
Con fecha
La
A continuación, pasamos a responder a los motivos que incorporó la demanda; que como hemos recogido en el FJ 3º, tres de ellos se exponen en el relato de hechos y otros tres en la fundamentación jurídico material.
Aquí debemos precisar que los dos últimos motivos de la demanda, referidos, respectivamente, a (i) infracción del artículo 9.8 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre y a (ii) contravención de algunas determinaciones de ordenación pormenorizada respecto de la ordenación estructural establecida, por ello infracción del párrafo tercero del artículo 58 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo, se incorporan con carácter subsidiario en relación con los previos, porque con ellos lo que se interesa es una nulidad plena de la Modificación recurrida del Plan General de Ordenación de Urbana de Donostia / San Sebastián.
La respuesta la daremos partiendo del relato de antecedentes que hemos trasladado al previo FJ 5º, sin perjuicio de los datos complementarios que sea oportuno recuperar.
Al entrar en la respuesta de los motivos que incorpora la demanda, debemos comenzar resaltando que debe tenerse presente el contenido de la modificación recurrida del plan general, que no puede sino calificarse de muy puntual y particular, nos remitimos a lo que hemos ido refiriendo, en concreto a lo que se plasmó en el Acuerdo de aprobación definitiva, lo que recogíamos en el FJ 1º.
Con ese punto de partida, con los antecedentes y marco normativo que hemos ido refiriendo, pasamos a responder al primer motivo de la demanda con el que se defiende la nulidad de la modificación del plan general por omisión del trámite de participación ciudadana, con infracción del artículo 108 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo y la jurisprudencia que lo interpreta.
Para enmarcar la respuesta que debe dar la Sala, debemos recuperar lo que la Sala viene razonando en relación con motivo de impugnación con los que se defiende la infracción del artículo 108 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, referido al programa de participación ciudadana.
Como hemos hecho en otros supuestos, entre otras en la sentencia 896/2018, recaída en el recurso 373/20, en relación con el Plan General de Lezama, cabecera de la respuesta que ha de dar la Sala a este debate es el contenido del al art. 108 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, referido al programa de participación ciudadana en el Plan General, del tenor que sigue:
< < Artículo 108.- Programa de participación ciudadana en el plan general.
El acuerdo municipal de inicio de la formulación, modificación o revisión de cualquier figura de planeamiento de ordenación estructural deberá estar acompañado de un programa de participación ciudadana en el que, según las características del municipio, se establecerán los objetivos, estrategias y mecanismos suficientes para posibilitar a los ciudadanos y ciudadanas y entidades asociativas el derecho a participar en el proceso de su elaboración. Entre estos mecanismos figurarán:
a) Sesiones abiertas al público explicativas del contenido del avance, en especial de las decisiones estratégicas de construcción de la ciudad y las posibles alternativas presentadas en la tramitación del expediente.
b) Posibilidad de celebrar consulta popular municipal, según la regulación establecida en la legislación básica de régimen local, en caso de graves controversias ciudadanas sobre alguno de los aspectos incluidos en el plan.
c) Material divulgativo, que deberá prepararse junto con los documentos legalmente exigidos para los instrumentos urbanísticos, al objeto de facilitar su difusión y comprensión > > .
Traeremos a colación lo que la Sala razonó y concluyó en el FJ 4º de su sentencia 569/14, de 17 de noviembre de 2014, recaída en el recurso 748/2013, en relación con modificación puntual del PGOU de Bilbao, donde ratificábamos que el programa de participación ciudadana está vinculado al inicio de la modificación del Plan General [- porque en ella también ante modificación estábamos -] no a su aprobación inicial, sino con la decisión de iniciar los trabajos, que es cuando se exige cumplir con las pautas que ordena el art. 108 de la Ley del Suelo y Urbanismo, no quedando solventado, ni subsanado, por la posterior participación tras los trámites de información pública una vez tomada la decisión por parte de la autoridad municipal, en este caso del Pleno del Ayuntamiento.
Programa de participación ciudadana que tampoco queda sustituido, ni subsanado su incumplimiento, por la intervención del Consejo Asesor de Planeamiento Municipal, en relación con las atribuciones que a éste le da el art. 109 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, también en el ámbito de la participación ciudadana; así se reconoce por el Ayuntamiento.
Al trasladar las conclusiones que la Sala viene ratificando en relación con la exigencia del programa de participación ciudadana, partiremos de la ya referida sentencia 569/2014, de 17 de noviembre de 2014, que en lo que es aquí relevante razonó como sigue:
< < [...]
Por ello, sin perjuicio de que plasma la exigencia de fomento de la participación de los interesados en las iniciativas normativas con el objeto, en concreto, de mejorar la calidad de la norma, en nuestro caso estamos ante un marco normativo sectorial, el específico en materia de planeamiento urbanístico, que lo encontramos en la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, que es el directamente aplicable, al que nos pasamos a referir, que enlaza con el derecho a la participación efectiva de los ciudadanos en los procedimientos e elaboración de los instrumentos de ordenación urbanística, recogido en el artículo 4 e), en relación con el artículo 3 .2 c), del TR de la Ley de Suelo de 2008.
Enlazando con esas previsiones del TR de la Ley de Suelo de 2008, vemos como la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco ya plasmó entre sus principios el de participación ciudadana en el art. 8, quedándonos de él con su punto 1, cuando recoge que la ordenación urbanística se formulará, tramitará, aprobará y ejecutará favoreciendo y facilitando la participación en todas sus formas de las personas físicas o jurídicas, con garantía de las expresamente previstas en la ley; en nuestro ámbito nos encontramos, sobre todo, con esa exigencia referida a la formulación de la ordenación urbanística, porque en ese ámbito incide el motivo que traslada la demanda, dado que no está en cuestión que tras la aprobación inicial de la modificación del Plan General aquí recurrida, la parte recurrente presentó alegaciones.
Recordaremos que la exposición de Motivos de la Ley 2/2006, en su apartado III.6, se refiere a la garantía del derecho a la participación ciudadana a través de la figura de los programas de participación ciudadana obligatorios en los planes de ordenación estructural.
Por ello, el precepto relevante a tener en cuenta es el art. 108 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo que, al regular la participación ciudadana en la formulación, tramitación y aprobación del planeamiento, se refiere al programa de participación ciudadana en el Plan General, precepto del tenor que sigue:
[...]
Vemos como el artículo 108 se titula < < programa de participación ciudadana en el
[...]
Sobre ello también haremos cita de la sentencia 256/2013, de 21 de octubre de 2013, recaída en el recurso 58/2012, en este caso en relación con el Plan General de Ordenación Urbana de Elorrio, en la que, tras reconocer que se puedan dar distintas pautas, medios y mecanismos para dar satisfacción a la exigencia de programa de participación ciudadana en el Plan General, recalcamos que la exigencia está vinculada al acuerdo municipal de inicio de la formulación, modificación o revisión, por ello a la fase primaria.
Igualmente, en relación con el programa de participación ciudadana, debemos tener presente lo que la Sala recogió en la sentencia 49/2012, de 27 de enero, recaída en el recurso 1.851/2009 [- retomado en la posterior sentencia 102/2012, de 14 de febrero de 2012, recaída en el recurso 1.543/2009, en relación con la revisión parcial de las Normas Subsidiarias de Oiartzun respecto a determinadas áreas -], que el Pleno Municipal debe aprobar el programa de participación ciudadana, enlazando con las previsiones del art. 84.4 y 108 de la Ley de Suelo y Urbanismo, en la fase inicial de formulación de documento del Plan General, ratificando que la participación constituía un principio esencial de la propia ley, con remisión a su art. 8.
[...]
En relación con los pronunciamientos de la Sala que hemos referido, el programa de participación ciudadana está vinculado al inicio de la modificación del Plan General, no a su aprobación inicial, sino con la decisión de iniciar los trabajos, que es cuando se exige cumplir con las pautas que ordena el art. 108 de la Ley del Suelo y Urbanismo, no quedando solventado, ni subsanado, por la posterior participación tras los trámites de información pública una vez tomada la decisión por parte de la autoridad municipal, en este caso del Pleno del Ayuntamiento.
Programa de participación ciudadana que tampoco queda sustituido, ni subsanado su incumplimiento, por la intervención del Consejo Asesor de Planeamiento Municipal, en relación con las atribuciones que a éste le da el art. 109 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, también en el ámbito de la participación ciudadana.
Ratificamos lo que la Sala ya plasmó en la sentencia de 8 de junio de 2011, recaída en el recurso 1.735/2009, posteriormente asumido en la sentencia de 10 de junio de 2011, recaída en el recurso 1.827/2009, a las que ya hemos hecho referencia, en las que se concluyó que el hecho de que el Consejo Asesor de Planeamiento hubiera emitido informe sobre la modificación, no dispensaba el cumplimiento del deber de establecer el programa de participación ciudadana, con la dimensión que las circunstancias demanden, tras reconocer la potestad del Ayuntamiento, en el marco del art. 108 de la Ley de Suelo y Urbanismo, en relación con las circunstancias concurrentes en el supuesto, de formular el programa de participación ciudadana, siempre con la dimensión y alcance suficientes para facilitar la participación, rechazando, además, el carácter formal de tal exigencia, dado que su alcance es de máxima relevancia según la ley, incumplimiento que comporta la nulidad del procedimiento de modificación del Plan General, por infracción del art. 108.
Sobre lo que ahora se debate también se hace oportuno tener presente lo que en su ámbito se razonó en la STS de 15 de enero de 2000, recaída en el recurso de casación 2.172/1994, en relación con las pautas establecidas por el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y en el Reglamento de Planeamiento, en la que se razonó como sigue [- lo que tuvo presente la STS de 23 de enero de 2003, recurso 5018/1999-]:
< < [...]
Tal como el presente motivo de casación ha sido formulado no puede prosperar, porque refleja un claro error respecto a la función que el artículo 125.1 RP representa en el procedimiento de elaboración de los instrumentos de planeamiento. El hecho de que los recurrentes en la instancia hayan formulado alegaciones en el período de información pública abierto conforme al artículo 128 RP no subsana, sin más, la omisión de la exposición al público de los trabajos preparatorios, porque en esta fase no se trata propiamente de la defensa de intereses particulares afectados sino de hacer efectivo el derecho de participación ciudadana reconocido en el artículo 4.2 TRLS que tiene en el citado artículo 128 RP una expresión distinta de la que se reconoce en el trámite de información pública abierto cuando la voluntad de la Administración se ha manifestado en la aprobación inicial del plan. La cuestión no es, pues, si los recurrentes en la instancia han sufrido o no indefensión, puesto que formularon alegaciones en la fase formal de información pública, sino si la infracción cometida ha impedido alcanzar el fin propuesto con el trámite omitido, que es el de la elaboración de las Normas con la más amplia participación ciudadana. Aunque en atención a las circunstancias del caso esta Sala haya declarado en alguna ocasión (sentencias de 10 Jun. 1997 y 6 Abr. 1987) que la omisión del trámite de participación previsto en el artículo 125.1 RP puede quedar subsanada por el resultado de la información pública abierta conforme al artículo 128 RP, la finalidad de uno y otro trámite no es coincidente por lo que no puede sostenerse esa tesis con carácter general. La exposición al público prevista en el artículo 125.1 RP actúa cuando el planificador no ha mostrado todavía preferencia sobre ninguna de las opciones posibles, enriqueciendo los trabajos preparatorios con las sugerencias que los ciudadanos puedan aportar, mientras que el trámite de información pública se proyecta sobre una decisión ya inicialmente adoptada y, en la práctica, opera más como crítica a la solución acogida que como propuesta de soluciones alternativas, por lo que, en sentencia de 22 Feb. 1988, esta Sala ha declarado que la infracción del artículo 125.1 RP determina la nulidad del plan aprobado. Sólo el análisis de las circunstancias de cada caso podrá excluir ese vicio de nulidad, en función de su eventual subsanación por la posterior fase de información pública, y es claro que entre esas circunstancias habrá de atenderse a la mayor o menor entidad de la alteración del planeamiento que se pretenda llevar a cabo. Sin embargo, no cabe, como parece entender la Comunidad Foral de Navarra, reducir la exigencia de la fase de exposición al público de los trabajos preparatorios a los supuestos de revisión del planeamiento, excluyendo los de modificación del mismo, porque, en ambos casos ha de seguirse el procedimiento establecido en los artículos 124 y siguientes RP
[...] > > .
La Sala ratifica la doctrina que se desprende de lo previamente recogido, debiendo en este caso recalcar la relevancia, para rechazar los argumentos de la parte demandante, de la singularidad de los antecedentes.
Se viene incluso a defender que la exigencia de programa de participación ciudadana debió ser incluso previa a la formalización del Convenio Urbanístico aprobado por el Ayuntamiento el 3 de mayo de 2016, por lo que implica todo Convenio de planeamiento o de ordenación urbanística, en cuanto que inicialmente se asume por el Ayuntamiento proceder a trasladar su contenido al Plan, en este caso al Plan General, como compromiso adquirido, al margen de que lo convenido no condicione la potestad del planificador, en los términos que recoge el ordenamiento jurídico, la Disposición Adicional Séptima. 5 de la Ley 2/2006sobre lo que no es necesario incidir.
A nadie se le escapa la singularidad de este debate en relación con un supuesto, modificación del Plan General, que asume lo plasmado en previo convenio urbanístico, porque, a los efectos que nos ocupan, incide en la materialidad de lo que implica la iniciativa en origen, el propio Convenio.
Sin perjuicio de ello, lo relevante es tener que hacer una aplicación estricta de las pautas del Ordenamiento Jurídico, por ello limitar las exigencias de la Ley del Suelo y Urbanismo en relación a el programa de participación ciudadana al específico procedimiento de elaboración del planeamiento, en este caso de la modificación del Plan General, porque, como ya hemos dicho, la formalización de un previo Convenio Urbanístico de Planeamiento o de ordenación no condiciona ni altera las potestades del planificador municipal; tampoco los trámites de elaboración del PGOU son trasladables a la elaboración y aprobación de un convenio urbanístico de planeamiento o de ordenación, sobre lo que nos remitimos a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo.
Tras ello, con ese punto de partida, debemos tener presentes los antecedentes y la consideración de modificación muy puntual.
Como hemos trasladado a esta sentencia al recoger los antecedentes que expone la contestación del Ayuntamiento, en su momento ya se aprobó un Convenio de contenido prácticamente idéntico, aprobado por la Junta de Gobierno Local de 12 de junio de 2009, que se trató de incorporar en el proceso de elaboración de lo que fue Plan General de Ordenación Urbana de 2010, lo que fracasó tras el informe negativo de la Comisión de Ordenación del Territorio de 16 de octubre de 2019, por considerar que era previsión contraria a las determinaciones del Plan Territorial Sectorial Declaración Pública de Suelo para Actividades Económicas y Equipamientos Comerciales, en concreto a su artículo 14, respecto al dimensionamiento máximo de los grandes equipamientos comerciales, por lo que finalmente no se acogió en el Plan General de 2010.
Tienen especial incidencia en este debate las SSTS de 3 de septiembre de 2015, recaídas en los recursos de casación 3.408/2014, 3.687/2013, que en lo que interesa vienen a ratificar la nulidad tanto del Plan Territorial Sectorial como del Plan General de Ordenación Urbana en relación con esas limitaciones.
Sentencias que determinaron que se recuperara llevar adelante las previsiones pactadas en el Convenio Urbanístico, por lo que finalmente se aprobó nuevamente el Convenio el 3 de mayo de 2016 por parte de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento, y que se encauzara la modificación del Plan General con una primera aprobación inicial el 21 de julio de 2016, acuerdo que a su vez dispuso la exposición pública y poner en marcha el programa de participación ciudadana y elaborar el oportuno documento medioambiental en junio de 2017.
Tras ello, es relevante tener en cuenta que por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 20 de julio de 2017, se dispuso nueva probación inicial, en el fondo para retrotraer las actuaciones, que debe considerarse de relevancia en un supuesto como el presente, con independencia de que tuviera como finalidad subsanar lo que se pudieron considerar defectos procedimentales, defectos en la tramitación, tras lo que se abrió trámite de alegaciones, que se respondieron, con acuerdo de aprobación provisional el 20 de diciembre de 2017, informa positivamente la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco el 21 de febrero de 2018, tras lo que recayó la aprobación definitiva recurrida de 19 de julio de 2018, el Acuerdo que aprobó la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana.
Los antecedentes que se han descrito, llevan en este supuesto a rechazar la relevancia anulatoria que con el motivo se pretende por la demanda, dado que no puede sino considerarse que hubo una reiterada exposición pública de lo que se estaba pretendiendo, no solo en fase de elaboración de los Convenios Urbanísticos, el inicial, que quedó truncado el 12 de junio de 2009, sino el que ahora incide en relación con la modificación recurrida aprobado por la Junta de Gobierno Local en mayo de 2016.
Ello además de tener en cuenta que, con carácter previo a la aprobación inicial, como consecuencia de la reproducción del trámite, se cumplieron las exigencias en relación con el programa de participación ciudadana y su finalidad, en un supuesto como el presente, por la singularidad y carácter limitado de la modificación del Plan General.
Lo relevante en un supuesto como el presente, con el antecedente del Convenio Urbanístico de Planeamiento o de ordenación, es tener que ratificar que ante una modificación tan limitada y puntual, como la que definitivamente se aprobó, no puede trasladarse la exigencia del programa de participación ciudadana incluso con carácter previo a la aprobación del Convenio Urbanístico de Planeamiento, porque no condiciona la potestad del planificador, al margen de las consecuencias de su incumplimiento, por lo que no puede considerarse que condicione las pautas procedimentales para elaborar el instrumento de planeamiento urbanístico que se dé cumplimiento a lo plasmado en el Convenio.
A lo sumo estamos en un supuesto en el que lo que se traslada con la demanda implicaría un defecto o incumplimiento formal de carácter reducido o no relevante, por el limitado alcance de la modificación, sobre lo que hace oportuno recuperar, como traslada la contestación del Ayuntamiento demandado, lo que se razonó en la Sentencia de la Sala de 7 de abril de 2017, recurso 237/2015, en su FJ 6º, en el ámbito del Planeamiento del Municipio de Gamiz-Fika; en ella razonábamos como sigue:
< < Ciertamente el artículo 108 LSU exige que el acuerdo municipal de inicio de la formulación, modificación o revisión de cualquier figura de planeamiento de ordenación estructural, deberá estar acompañado de un programa de participación ciudadana, en el que, según las características del municipio, se establecerá los objetivos, estrategias y mecanismos suficientes para posibilitar a los ciudadanos y entidades asociativas el derecho a participar en el proceso de su elaboración.
No consta en la documentación de la modificación impugnada que en el documento de aprobación inicial se previera un programa concreto de participación ciudadana.
Sin embargo, a la vista de las alegaciones efectuadas por el ayuntamiento de Gámiz-Fika, en atención a la dimensión del propio municipio y al limitado alcance de la modificación, ceñida a incorporar la ordenación pormenorizada de las cuatro áreas de suelo urbano no consolidado cuya delimitación espacial provenía ya de la revisión de las normas subsidiarias y a la ordenación de un único sistema general viario, considera la Sala que, si bien se produce un incumplimiento formal, materialmente se ha dado cumplimiento suficiente a la exigencia establecida por el artículo 108 LSU de someter la modificación a un programa de participación ciudadana, aun cuando se haya incurrido en la infracción formal de no haber incluido en el acuerdo de iniciación un documento en el que expresamente se previera un programa de participación ciudadana > > .
Todo ello al margen de que no está en cuestión que la parte demandante ha podido presentar sus alegaciones de forma reiterada en el curso del procedimiento, no solo en la fase de exposición pública abierta con carácter previo a la aprobación del Convenio urbanístico, sino en el propio y específico procedimiento de la modificación del Plan General de Ordenación Urbana.
Por tanto, ratificamos la desestimación del primero de los motivos que incorpora la demanda.
Pasando al segundo de los motivos de la demanda, que también se incorpora en su relato de hechos se defiende la nulidad por omisión de valoración de alternativas ambientalmente viables en el Documento Ambiental Estratégico, con infracción de la letra b) del artículo 1.1, letra c) del artículo 5.2 y la letra h) del artículo 29.1 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre de Evaluación Ambiental y vulneración de la letra j) del Anexo II del Decreto vasco 211/2012, de Evaluación Ambiental Estratégica.
Ello ha de ponerse en relación con el artículo 22.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015.Debemos dar respuesta a lo debatido en relación con las previsiones de la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental y del Decreto 211/2012 del Gobierno Vasco, teniendo presente que la demanda hace énfasis en que no se ha tenido en consideración las alternativas ambientalmente viables, en concreto no se ha valorado desde ese punto de vista medioambiental la alternativa < < 0 > > , no llevar a cabo la modificación, y mantener la situación preexistente.
Al responder a este motivo de la demanda, también debemos destacar la relevancia de lo que es objeto del recurso, por lo que tenemos que insistir nuevamente en que estamos ante una modificación muy puntual del Plan General de Ordenación Urbana, con un contenido muy limitado, que incidió en el ámbito urbanístico Garbera, con las determinaciones incorporadas por el Acuerdo Plenario recurrido que hemos recogido en el FJ 1º.
Teniendo presente ese contenido debe darse respuesta a lo que se debate, dado que es claro y manifiesto que no se presenta con la misma intensidad la necesidad de valorar las alternativas ambientalmente viables, en concreto la alternativa 0, en un supuesto de elaboración de un Plan General íntegro, o incluso cuando se trata de un ámbito más reducido que incida en suelos naturales, suelos en situación rural, o incluso respecto al establecimiento de instalaciones de contenido industrial o análogo, que tengan en sí mismo singularidad desde el punto de vista medioambiental.
En relación con la exigencia de realizar el estudio de alternativas técnica y ambientalmente viables incluyendo la alternativa 0, por ello la no ejecución de programa alguno, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, pudiendo remitirnos aquí, entre otras, a la STS de 22 de enero de 2016, casación 1619/2015, que tiene presente la previa STS de 28 de octubre de 2015, casación 1346/2014; en su Fundamento Quinto apartado C) se recoge el siguiente razonamiento:
< < En la STS de 28 de octubre de 2015 pasado, dictada en el Recurso de casación 1346/2014 hemos procedido, igualmente, a decretar la misma nulidad, exponiendo los siguientes argumentos:
'(....) En efecto, el EIA que consta en el expediente de elaboración, bajo la rúbrica de Descripción esquemática de las determinaciones del Plan y Alternativas posibles o seleccionada, no acomete realmente un análisis de las diferentes alternativas razonables, mediante su estudio comparado desde la perspectiva de la potencial afectación que pudieran ocasionar unas u otras al medio ambiente.
No cabe, por tanto, presumir sin mayores explicaciones -como hace la sentencia- que es suficiente para colmar las exigencias de la Directiva 2001/42/CE y de la Ley estatal por la que se incorpora ésta al ordenamiento jurídico español con el mero hecho de que se haya confeccionado un EIA acorde con los requisitos de procedimiento y contenido exigidos por la normativa andaluza así como que, de alguna manera, los distintos epígrafes en que se organiza su índice admiten cierta equiparación con los apartados que contiene preceptivamente el Anexo I de la Ley 9/2006 ...
(...) Pues bien, la entidad recurrente pone el acento, de entre todos los requisitos enunciados e incumplidos, en la ausencia de evaluación de las diferentes alternativas, incluida la denominada alternativa cero -que no es otra que dejar de realizar el plan, como esta Sala ya ha señalado en sentencias precedentes, como la pronunciada el 19 de diciembre de 2013 en el recurso de casación nº 827/2011 -, examen comparativo que en el EIA brilla completamente por su ausencia, ya que la sentencia -y, mediatamente, la propia Junta de Andalucía en su contestación- tratan de justificar esa observancia en el hecho de que el punto 2.2 del estudio ambiental lleve por rúbrica la de 'alternativas posibles o seleccionada', lo que no resulta convincente cuando a la vista del epígrafe puede observarse que no sólo no se evalúan las distintas alternativas, sino que ni siquiera se describen de modo claro y preciso, de modo que podamos conocer cuáles serían y, menos aún, se consignan las 'razones de la selección de las alternativas previstas y una descripción de la manera en que se realizó la evaluación' (apartado h); como tampoco consta el 'informe previsto sobre la viabilidad económica de las alternativas' (Anexo I, letras h) y k), que es una exigencia específica de la Ley 9/2006 que no cabe entender cumplida, como apodícticamente señala la sentencia, con las meras indicaciones generales del estudio económico. A tal efecto, la sentencia reconoce la omisión de tal informe, que trata de salvar afirmando que '[...] respecto del planeamiento urbanístico general, supuesto en el que nos encontramos no son exigibles otros contenidos en términos económicos que los recogidos en el apartado Programación de Actuaciones y Estudio Económico, que consta en las págs. 519-583, apartado 6, Memoria de Ordenación, DVD 1)'.
En definitiva, la completa falta de estudio comparativo de las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, así como de exposición de la denominada alternativa cero, hacen incurrir al PGOU de Marbella en la nulidad pretendida, al haberse prescindido de la preceptiva EAE, así como de la Memoria ambiental consecuente, efectuadas conforme a las prescripciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva 2001/42/CE en que se inspiran. [...] > > .
Aquí no podemos desconocer que se estaba respondiendo en un supuesto de revisión de un Plan General.
Sobre ello también debemos traer a colación, entre otras, la STS de 27 de septiembre de 2018, casación 2339/2017, en relación con un Plan General de Ordenación Urbana de un municipio de Madrid, que en el Fundamento Jurídico Decimotercero también razona sobre lo debatido, sobre la inadecuada consideración de alternativas en desarrollo urbanístico en la evaluación ambiental estratégica, que en relación con el marco normativo aplicable, a la vista de la Directiva 2001/42/CE y la Ley 9/2006 sobre valoración ambiental, enlazando con el Texto Refundido del Suelo de 2008, en el fondo trasladable a la normativa legal aplicable en nuestro supuesto, trajo a colación el informe anual de 2010 a las Cortes Generales del Defensor del Pueblo en el que se planteó:
< < La evaluación ambiental está pensada no para alcanzar una declaración de viabilidad ambiental de los planes y proyectos sino para evitar agresiones a la naturaleza.> > < < Los motivos de la ley residen en poder elegir, entre diferentes alternativas posibles, aquella que mejor salvaguarde los intereses generales desde una perspectiva global e integrada y teniendo en cuenta todos los efectos derivados de la actividad planeada o proyectada. Pero esta elección, si ha de poder alcanzar tal finalidad, ha de poder recaer -como alternativa posible- en la alternativa de no realizarse, y por tanto esa alternativa ha de poder tener algún lugar en el proceso de evaluación > > .
Con ello va a concluir, asumiendo la sentencia allí recurrida que la alternativa 0 al Plan General no se contemplaba o se hacía de manera puramente formal, porque no se analizaba desde el punto de vista ambiental, descartándose en el Plan General la alternativa 0 sin justificación suficiente.
Concluyó en aquel supuesto, en relación con las alternativas A y B manejadas, que en realidad eran sustancialmente idénticas.
Aquí solo destacar la relevancia de la distinción de esos supuestos con el que nos encontramos, en el que no se incide ni en la clasificación, ni en la calificación, se está ante un suelo urbano ya transformado y consolidado, sin perjuicio de las previsiones que incorpora la modificación del Plan recurrida en cuanto la edificabilidad adicional y las previsiones sobre aparcamientos, en los términos que hemos recogido en el FJ 1º.
En este caso el documento de EKOS Estudios Ambientales S.L.U., respecto a las alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables, destacó lo que estamos ante una modificación que constituyó una actuación de dotación por incremento de edificabilidad urbanística en una parcela ya urbanizada y edificada, que desde el punto de vista urbanístico justificó la no necesidad de realizar avance por la incidencia territorial mínima de la propuesta y contenido muy concreto, propuesta que tenía una incidencia territorial mínima consistente en ampliar y remodelar el Centro Comercial en la parcela 'b.20.1', parcela que no se modifica en su delimitación con la salvedad hecha de una pequeña reducción de 3.108 metros cuadrados para ejecutar las rotondas y ampliación del viario.
Destacó que se mantenía la categorización del suelo como urbano consolidado, a excepción de la parcela 'b.20.1', que experimentaba el incremento de edificabilidad destacando que los objetivos de la modificación son tan específicos que no admitían el planteamiento de alternativas diversas, y que es por lo que se precisó como destaca incluso la parte demandante que se incrementaba la edificabilidad en los términos establecidos o se mantenía el régimen actual, remitiéndose a los antecedentes en el proceso de elaboración del planeamiento urbanístico, por lo que concluyó que en el supuesto carecía de justificación valorar posibles alternativas, por lo condicionado de los objetivos del planeamiento, destacando que no se estaba ante una propuesta de intervención abierta que admitía varias alternativas, desde el punto de vista de las previsiones de las pautas recogidas en el artículo 62.1.a) de la Ley de Suelo y Urbanismo.
Esas precisiones del informe de EKOS Estudios Ambientales S.L.U. de enero de 2017, se asumen por la Sala y deben tener relevancia en relación con lo que se debate, no pudiéndose perder de vista los antecedentes a los que nos hemos referido, que enlazan con la singularidad de la modificación, muy limitada y puntual del Plan General que es objeto del recurso.
Incluso desde el punto de vista medioambiental, que es la finalidad de las previsiones normativas en las que se soporta el motivo de la demanda, ha de tenerse en cuenta que fue por resolución de 6 de junio de 2017 del Director de la Administración Ambiental del Gobierno Vasco, por la que se formuló el informe ambiental estratégico de la modificación del Plan General aquí recurrida, resolución que en su pronunciamiento primero formuló el informe ambiental estratégico de la modificación, en los términos que recoge, y en el pronunciamiento segundo, declaró que no se preveía que la modificación fuera a producir efectos significativos al medio ambiente, por lo que no era necesario someterla a evaluación ambiental estratégica ordinaria.
Ala aplicación de la resolución de 6 de junio de 2017 del Director de la Administración Ambiental del Gobierno Vasco, por la que se aprobó la Evaluación Ambiental Simplificada se refiere expresamente el tercer guion del apartado VIII, sobre medidas de carácter ambiental, de las Normas Urbanísticas Particulares de la AU < < IN.09 Garbera> > .
Esas determinaciones, esos pronunciamientos de la resolución del Director de Administración Ambiental, no están en cuestión, es punto de partida que la Sala debe tener presente, que conduce a rechazar las pretensiones anulatorias que la demanda soporta con el segundo de los motivos que analizamos, en cuanto defiende el incumplimiento de las previsiones del artículo 22.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015, que impone someter los planes de Ordenación Urbanística a la valoración ambiental conforme a la legislación reguladora,
Ello en relación con la letra b) del artículo 1.1, letra c) del artículo 5.2 y letra h) del artículo 29.1 de la Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental, en cuanto determina que la evaluación ambiental a través del documento ambiental estratégico, comprenda un estudio y la selección de las distintas alternativas, lo que se reitera en la letra j) del Anexo II del Decreto del Gobierno Vasco 211/2012, de Evaluación Ambiental Estratégica.
A continuación, pasamos al tercero de los motivos de la demanda, incorporado en su relato de hecho, que incide en la pretensión de nulidad por la ausencia de evaluación previa del impacto de la ordenación de género, con infracción de los artículos 18 y 19 de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres.
Al responder a este motivo, la Sala debe recuperar lo que recientemente ha reiterado en distintos pronunciamientos, en concreto al responder a recursos interpuestos contra el Plan General de Ordenación Urbana de Hondarribia.
Por todas, en este momento nos remitimos a lo que se razonó en la Sentencia nº 324/2020, de 15 de octubre, recurso 1398/2017 en la que, con remisión a la sentencia 164/20220, de 25 de mayo, recaída en el recurso 1348/2017, razonamos como sigue:
< < [...]
Para responder a este debate debemos plasmar el marco normativo y jurisprudencial que debemos tener presente, así:
1.- Por un lado, lo que hoy en día recoge el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, cuando al regular las bases del régimen del suelo, en el art. 20 se refiere a los criterios básicos de utilización del suelo, para precisar en el punto 1 apartado c) lo que sigue:
< < 1. Para hacer efectivos los principios y los derechos y deberes enunciados en el título preliminar y en el título I, respectivamente, las Administraciones Públicas, y en particular las competentes en materia de ordenación territorial y urbanística, deberán:
[...]
c) Atender, en la ordenación que hagan de los usos del suelo, a los principios de accesibilidad universal,
[...] > > .
2.- Tras ello debemos tener presente la STS de 10 de diciembre de 2018, casación 1750/2018, ratificada por la reciente STS de 18 de mayo de 2020, casación 5919/2017, con las que, ante la pretensión de nulidad de un plan general de ordenación urbana por la ausencia de incorporación de informe de impacto de género, en relación con la cláusula de supletoriedad del derecho estatal, y sobre la incidencia de la perspectiva de género en el urbanismo, declaran como doctrina jurisprudencial lo que sigue:
< < [q]ue, si bien la cláusula de aplicación supletoria del derecho estatal no permite sostener la exigencia a las Comunidades Autónomas de un requisito, como es el informe de impacto de género, en materia de ordenación urbanística, que no figura previsto en su propia legislación, el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, que exige una ordenación adecuada y dirigida, entre otros fines, a lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, esto es, no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos > > .
De esa doctrina jurisprudencial se deben extraer tres conclusiones relevantes:
(i) La inaplicación de la cláusula supletoria de derecho estatal, por lo que no se permite sostener la exigencia a las Comunidades Autónomas del requisito de informe de impacto de género en materia de ordenación urbanística que no figure en la legislación autonómica.
En ello en relación con previsiones del artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997 de 27 de noviembre del Gobierno, según redacción dada por la Ley 30/2003 de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la evaluación del impacto de género en las Disposiciones Normativas que elabore el Gobierno.
(ii) La relevancia de la legislación propia de las Comunidades Autónomas.
(iii) Todo ello al margen de que el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción de desarrollo urbano, por lo que no es necesario el sometimiento del Plan a un trámite específico para que tal perspectiva sea tenida en cuenta, y asimismo para que el Plan en concreto pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar tales extremos.
3.- Tras ello nos remitimos a la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres, referida en la demanda, que, en lo que interesa, en sus arts. 18 y 19, en el ámbito de la regulación de las medidas para promover la igualdad en la normativa y actividad administrativa, recoge lo que sigue:
< < Artículo 18. Disposiciones generales.
1. Los poderes públicos vascos han de tener en cuenta de manera activa el objetivo de la igualdad de mujeres y hombres en la elaboración y aplicación de las normas, así como de los planes, programas y otros instrumentos de formulación de políticas públicas, de los programas subvencionales y de los actos administrativos.
2. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado primero de este artículo, los departamentos, organismos autónomos y entes públicos dependientes de las administraciones públicas vascas o vinculados a ellas han de ajustarse a lo establecido en los artículos 19 a 22 de esta ley, sin perjuicio de la adecuación a las necesidades organizativas y funcionales que las instituciones forales y locales realicen en el ejercicio de sus competencias y de las especificidades formales y materiales que caracterizan a sus normas.
3. En la realización de la evaluación previa de impacto en función del género y la introducción de medidas para eliminar desigualdades y promover la igualdad que se prevén en los artículos 19 a 20 de esta ley, se ha de tener en cuenta la influencia que, en las diferencias entre mujeres y hombres, tienen los factores señalados en el último inciso del párrafo 1 del artículo 3.
[...]
Artículo 19. Evaluación previa del impacto en función del género.
1. Antes de acometer la elaboración de una norma o acto administrativo, el órgano administrativo que lo promueva ha de evaluar el impacto potencial de la propuesta en la situación de las mujeres y en los hombres como colectivo. Para ello, ha de analizar si la actividad proyectada en la norma o acto administrativo puede tener repercusiones positivas o adversas en el objetivo global de eliminar las desigualdades entre mujeres y hombres y promover su igualdad.
2. El Gobierno Vasco ha de aprobar, a propuesta de Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, normas o directrices en las que se indiquen las pautas que se deberán seguir para la realización de la evaluación previa del impacto en función del género referida en el párrafo anterior, así como las normas o actos administrativos que quedan excluidos de la necesidad de hacer la evaluación y el resto de los trámites previstos en los artículos siguientes > > .
4.- En relación con ello, en el ámbito de la ordenación del territorio, con supremacía sobre la ordenación urbanística, haremos cita del Plan Territorial Parcial del Área Funcional Donostia-San Sebastián, aprobado por Decreto 121/2016, que sus arts. 38, dentro del Capítulo referido a la perspectiva del género y la vida cotidiana, y 42, dentro del Capítulo XIII sobre las normas de aplicación del Plan Territorial Parcial, son del tenor que sigue:
< < Artículo 38.- La perspectiva del género y la vida cotidiana.
1.- La ordenación del territorio aborda cuestiones de interés para todos y debe de tener en cuenta las diferentes, opciones y aspiraciones de hombres y mujeres de diferente edad, clase social, grupo étnico, condición física y orientación sexual.
2.- Desde el punto de vista del Plan Territorial Parcial, el género influye en los siguientes aspectos que contempla la Ordenación del Territorio:
[...] > > .
Artículo 42.- Vinculación de la ordenación urbanística a la ordenación territorial.
La ordenación urbanística deberá aplicar las determinaciones de carácter vinculante establecidas en el Plan Territorial Parcial y observar las recomendaciones presentadas en el mismo.
Las administraciones urbanísticas competentes incoarán los procedimientos de modificación puntual o revisión su planeamiento que sean precisos para incorporar las determinaciones vinculantes del Plan Territorial Parcial.
En el supuesto de que las administraciones urbanísticas competentes se aparten de las recomendaciones recogidas en el Plan Territorial Parcial deberán justificar de forma expresa la decisión adoptada y su compatibilidad con los objetivos que en cada caso informan la recomendación de que se trata > > .
Al resolver el debate la Sala, teniendo presente le contenido que hemos dejado recogido de los artículo 18 y 19 de la Ley 4/2005 de igualdad de hombres y mujeres, nos encontramos con que no hay una expresa referencia a la exigencia de informe de impacto de género para el supuesto de los instrumentos de planeamiento urbanístico, al margen de que es cierto que el artículo 19.1 cita tanto normas como actos, cuando refiere que antes de acometerse la elaboración de una norma, el órgano administrativo que la promueva, ha de evaluar el impacto potencial de la propuesta en la situación de las mujeres y en los hombres como colectivo.
Destacamos que no estamos en el ámbito de la potestad normativa del Gobierno Vasco, lo que enlaza con las previsiones del punto 2 del artículo 19 y las Directrices que en su seno aprobó el Gobierno Vasco, en Acuerdo publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de 25 de septiembre de 2015.
Es importante tener presente que la Ley 4/2005 en sus Disposiciones Finales modificó multitud de normas legales, no encontrando ninguna previsión expresa en relación con el procedimiento de elaboración de los instrumentos de planeamiento urbanístico.
Además, en este ámbito, debemos tener presente que la Ley 2/2006 de 30 de junio de Suelo y Urbanismo del País Vasco, que entró en vigor en septiembre de 2006, es Ley posterior a la Ley 4/2005, sin que recogiera ninguna referencia en la tramitación de los instrumentos de Planeamiento Urbanístico, en concreto de los Planes Generales, sobre la necesidad expresa de evaluación previa de impacto en función del género, enlazando con las previsiones del artículo 19 de la Ley 4/2005; ninguna referencia a ello se encuentra en los artículo 90 a 91, referidos a la tramitación y aprobación del Plan General.
Junto a ello debemos significar que al Plan General de Ordenación Urbana de Hondarribia no le eran de obligada aplicación las previsiones del Plan Territorial Parcial del área funcional de Donostia - San Sebastián, Donostialdea Bajo Bidasoa, aprobado por Decreto 121/2016 de 27 de julio, que entró en vigor el 12 de septiembre de 2016, porque, según su Disposición Transitoria Segunda, no era de aplicación a los planes generales inicialmente aprobados antes de su entrada en vigor, cuando en este caso el Plan General de Hondarribia inicialmente se había aprobado el 29 de mayo de 2014, incluso provisionalmente se aprobó con anterioridad, lo que ocurrió así en marzo de 2015; Plan Territorial Parcial que recoge determinaciones respecto a la perspectiva de género en su artículo 38, en relación con las previsiones sobre la vinculación de la Ordenación Urbanística a la Ordenación Territorial de su artículo 42.
Añadiremos que ninguna consideración de carácter sustantivo se realiza en relación con el principio de igualdad, en relación con la finalidad del informe de impacto en función del género, que enlaza con las conclusiones en la SSTS de 10 de diciembre de 2018 y de 18 de mayo de 2020 a las que nos hemos referido, y con lo que actualmente recoge el Texto Refundido de la Ley del Suelo de Rehabilitación Urbana de 2015 en su artículo 20.1.c).
Ello enlaza, en esta comunidad autónoma, con lo que el Decreto 105/2008 del Gobierno Vasco recoge en su art. 31.1 a), al regular el impacto de las actuaciones de urbanización y la documentación de los planes de ordenación urbanística, cuando al referirse a la memoria informativa y justificativa, a su contenido, en cuanto al proceso seguido desde la formulación hasta la selección de alternativas para la adopción de decisiones, se refiere a que se ha de facilitar o fomentar presencia equilibrada de ambos sexos.
Como dato complementario, añadiremos que el Decreto 46/2020 de 24 de marzo, de regulación de los procedimientos de aprobación de los Planes de Ordenación del Territorio y de los Instrumentos de Ordenación Urbanística, por su fecha no aplicable al PGOU recurrido, en el artículo 2, referido a principios generales, el apartado d) recoge que los procedimientos de aprobación tanto del planeamiento territorial como urbanístico, y su integración con el procedimiento de evaluación ambiental estratégica, se sujetarán al principio de inclusión de la perspectiva de género.
Por todo ello, con las precisiones que se han hecho en relación con el marco normativo aplicable, teniendo presente que la demanda incide en el aspecto formal del informe y no en lo sustantivo, la Sala ha de concluir, en este supuesto, en rechazar la relevancia anulatoria del motivo al que respondemos.
[...] > >
Esas previsiones jurisprudenciales deben enlazarse con la más reciente ratificación en la STS de 21 de octubre de 2020, casación 6895/201, en su Fundamento Jurídico Decimocuarto, que tiene la peculiaridad del voto particular al respecto; lo relevante es que ratifica la doctrina jurisprudencial de las previas sentencias que hemos referido, de 12 de diciembre de 2018 y de 18 de mayo de 2020.
Con las conclusiones que se extraen de lo previamente razonado por la Sala, se debe concluir en rechazar el motivo al que ahora respondemos, no sin significar, estando al expediente, que, por un lado, se encuentra el informe de noviembre de 2017 del equipo redactor, que se trasladó al Ayuntamiento el 10 de noviembre de 2017, identificado como informe justificativo de la ausencia de relevancia desde el punto de vista del género de conformidad con el Anexo II de las Directrices aprobadas por Resolución 40/2012 de 21 de agosto del Consejo de Gobierno del Gobierno Vasco.
En él ya se hico referencia a las precisiones de la Ley 50/2017, modificada por la Ley 40/2015, que, enlazando con las conclusiones de la jurisprudencia a la que nos hemos referido, ratifica que eran una normativa legal de ámbito exclusivamente estatal, no aplicable el proceso de tramitación de la modificación del Plan General, añadiendo, entrando a analizar la valoración de los resultados que pueda producir la aprobación de la modificación desde el punto de vista del impacto de género, que el impacto era nulo, por el alcance del contenido de la modificación, irrelevante desde la óptica de la desigualdad de hombre y mujeres y de los objetivos de igualdad de oportunidades y de trato
Tras ello concluyó que la propuesta no implicaba una actuación de urbanización, así como que no se creaban nuevos barrios, equipamientos, viales, que debieran analizarse desde el punto de vista del impacto del género, en particular de los objetivos dirigidos a perseguir la igualdad entre mujeres y hombres; con ello concluyó que la propuesta no afectaba, ni de forma directa, ni de forma indirecta, a hombres y mujeres, destacando que carecía de impacto de género.
A ese informe se refirió el informe previo a la aprobación definitiva de 7 de junio de 2018 del Jefe del Servicio Jurídico Administrativo de Ordenación Ejecución y Rehabilitación obrante en el expediente.
Con ello, ratificamos la no relevancia del motivo impugnatorio al que respondemos, no solo por las conclusiones previamente alcanzadas en relación con el ordenamiento jurídico interno de la Comunidad Autónoma del País Vasco, sino, asimismo, porque no se traslada incumplimiento sustantivo material alguno desde el punto de vista de la igualdad entre hombres y mujeres.
Ello teniendo presente como tal demanda se centra sobremanera en el aspecto formal, en relación con exigencia de informe de impacto de género, con remisión singularmente a los artículo 18 y 19 de la Ley 4/2005 de 18 de febrero del Parlamento Vasco, para la igualdad de mujeres y hombre, a cuyo contenido nos hemos referido, para enlazar con el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2015, con el Plan Territorial Parcial de Donostialdea, con expresa cita de STS, a todo lo cual nos hemos referido, en relación con a los precedentes de la Sala, en concreto en relación con el Plan General de Ordenación Urbana de Hondarribia, en el mismo territorio histórico de Gipuzkoa que el municipio de Donostia / San Sebastián.
Una vez respondidos los motivos de impugnación que la demanda desarrolla en el apartado de hechos, pasamos a responder a los siguientes tres motivos que desarrollan la fundamentación jurídica material.
En el primero, se achaca nulidad a la Modificación del Plan General recurrido ejercicio arbitrario de la potestad de planeamiento por omisión de valoración y de la ponderación obligatoria del impacto de la ordenación en el comercio de carácter local, con vulneración del artículo 9.3 de la Constitución y del artículo 4 en conexión con el artículo 62.1 letra a) de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, así como del artículo 4.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y de Rehabilitación Urbana.
Para la demanda es relevante, en este caso, que la Modificación del Plan General aquí recurrida traía causa del convenio urbanístico suscrito entre el Ayuntamiento y la Promotora del Centro Comercial y, por ello, incide en que eso estaría ante un supuesto en el que relevante sería el interés de la empresa promotora, enlazando con los antecedentes que hemos recibido desde la previa propuesta del año 2009, que, con lo que hemos razonado, en su momento, fracasó.
La demanda se detiene sobremanera en la relevancia de la garantía de una presencia comercial de proximidad, incluso con remisión a STJUE de 24 de marzo de 2011, en relación con el Plan Territorial de Grandes Equipamientos Comerciales de Cataluña, remitiéndose a sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña recaída en el recurso de apelación 456/2013 [- de la Sección Segunda de 22 de septiembre de 2014-], en la que en su FJ 6º razonó como sigue:
< < Ciertamente, la STJUE de 24 de marzo de 2011 no admitió que esas restricciones pudieran fundarse en objetivos meramente económicos, resumidos, por ejemplo, en la protección de los intereses crematísticos del pequeño y mediano comercio. Pero conviene insistir en que las externalidades que justifican las previsiones de la Ley 16/2000 presentan una dimensión distinta y concuerdan con aquellas que el TJUE ha admitido como causas habilitantes de restricciones o cargas impuestas a las grandes superficies. En ese sentido, preciso será recordar que el art 4.1 de la Ley 16/2000 establece que 'constitueix el fet imposable de l'impost la utilització de grans superfícies amb finalitats comercials per raó de l'impacte que pot ocasionar al territori, al medi ambient i a la trama del comerç urbà de Catalunya'.
Impacto sobre la 'trama' del 'comercio urbano' (del comercio urbano en general), que bastante tiene que ver con la preservación o la consecución de la cohesión económica, social y territorial (cohesión, léase, entre y para los agentes económicos pequeños, medianos y grandes; y cohesión en un sentido más amplio). Cohesión que -dicho sea de paso-, forma parte del acervo axiológico no sólo de Catalunya, sino también del conjunto de España y de la Unión Europea ( arts 4.2.c, 14 y 174 del Tratado de Funcionamiento de la UE) y cuyo designio último, en lo que ahora importa, engarzaría con el propósito de evitar -si se nos permite la licencia- la deshumanización de nuestras ciudades y la decadencia de la vida social de nuestros barrios o entornos inmediatos de comunicación y de solidaridad interpersonal.
No en vano, la preservación, por ejemplo, de las condiciones susceptibles de garantizar la supervivencia de la red tejida por el pequeño y mediano comercio, constituye un imperativo de primer orden para la defensa de los derechos más elementales de todos aquellos colectivos de consumidores (ancianos; personas dependientes en general; y ciudadanos que por razones diversas soportan servidumbres que les hacen rehenes de su entorno más inmediato) que por la situación personal de sus integrantes hallan en el pequeño y mediano comercio de proximidad la única posibilidad de satisfacer cotidianamente sus necesidades vitales > > .
También se remite a STS recaída en el recurso de casación 27/2016 [- de fecha 29 de enero de 2018 -], sobre la libertad de establecimiento y posibilidad de fijación de condicionantes urbanísticos a los grandes establecimientos comerciales, trasladando el siguiente razonamiento del su FJ 12º:
< < La Directiva de Servicios recoge las razones imperiosas de interés general que permiten justificar el sometimiento de los establecimientos comerciales a autorización y que conformaran los criterios para su otorgamiento, pero también los requisitos prohibidos y sometidos a evaluación de la Comisión.
El considerando 40 la Directiva contiene una relación de materias más amplia que la establecida en su articulado. A los efectos de las grandes superficies comerciales que nos interesa, debemos tener en cuenta que el considerando 40 se refiere a la 'protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural'.
En definitiva, el legislador comunitario otorga al concepto de 'interés general' un carácter indeterminado que se verá atemperado por el juicio de proporcionalidad y razonabilidad que vinculará a los legisladores nacionales.
Centrándonos en las razones urbanísticas y ambientales, resulta legítimo restringir el derecho de libre establecimiento de las superficies comerciales, en atención, por ejemplo, a la zonificación de los usos a los que se puede destinar el suelo, las cuestiones que afectan a las infraestructuras viarias para garantizar una movilidad segura y sostenible o bien incluso a la protección de la biodiversidad > > .
Ello lo pone en relación con la STJUE de 30 de enero de 2018, asunto C-360/15 y C-31/16, en relación con la denegación de licencias de un centro comercial periférico para la venta de productos con directa competencia con el pequeño comercio local, recuperando lo que se razonó en los apartados 134 y 135, del tenor que sigue:
< < 134 No obstante, por lo que respecta más concretamente a la condición de necesidad, según se define en el artículo 15, apartado 3, letra b), de la Directiva 2006/123, de la resolución de remisión se desprende que la prohibición de que se trata en el litigio principal pretende preservar la habitabilidad del centro de la ciudad del municipio de Appingedam y evitar la existencia de locales desocupados en zona urbana en interés de una buena ordenación del territorio.
135 Pues bien, como el Abogado General ha señalado en el punto 147 de sus conclusiones, con arreglo al artículo 4, punto 8, de la Directiva 2006/123, interpretado en relación con el considerando 40 de ésta, dicho objetivo de protección del entorno urbano puede constituir una razón imperiosa de interés general que justifique un límite territorial como el controvertido en el litigio principal > > .
Insiste en el impacto negativo de la ampliación del centro comercial, que lleva a enlazar con la potestad del planeamiento, con las previsiones del art. 4.2.b) de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco, cuando recoge:
< < 2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior [subordinación al interés público], la potestad de ordenación urbanística se ejercerá observando en todo caso las siguientes reglas;
[...]
b) Ponderación razonada de todos los intereses y las necesidades, públicos y privados, de los fines de la función pública urbanística y de los principios que conforme a esta ley deben informarlas > > .
Lo que enlaza con el contenido de la Memoria, para insistir en la omisión de la ponderación razonada de intereses en los términos exigidos por el citado art. 4.2.b, enlazando con el 72.1.a) de la citada Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco.
La Sala considera, coincidiendo en lo fundamental con la contestación del Ayuntamiento, que estamos ante un supuesto en el que no son trasladables con la relevancia que se pretende con la demanda, los argumentos que expone en relación con el supuesto que nos encontramos.
Estamos en un ámbito en el que se incide en la potestad del planificador, el denominado ius variandi, por ello, debemos recuperar como cabecera las pautas en las que se desenvuelve de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para lo que retomaremos lo razonado en el FJ 6º de la STS de 3 julio 2008, casación 5943/2005, así:
< < La potestad de planeamiento incluye su sustitución, reforma o modificación, para adecuarlo a las exigencias del interés público que demandan los cambios y la propia evolución de la ciudad, incluso, por el mero paso del tiempo. Es doctrina consolidada de esta Sala, por todas Sentencias de 14 de febrero de 2007 < < que el ejercicio del 'ius variandi' que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente - que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas ellas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976 ( sentencias, entre muchísimas otras, de 30 abril y 13 julio 1990, 3 abril, 9 julio, 21 septiembre, 30 octubre y 20 diciembre 1991, 27 febrero, 28 abril y 21 octubre 1997 y las en ellas citadas) > > .
La interdicción de la arbitrariedad, como limite al 'ius variandi', tiende a asegurar la coherencia y racionalidad del planeamiento, eliminando las decisiones que carecen de justificación objetiva, sin adentrarse en la valoración de la oportunidad de la decisión. Por tanto, el 'ius variandi' no otorga cobertura a las determinaciones urbanísticas carentes de esa justificación, [...] > > .
No se puede desconocer la singularidad de la Modificación, que se enfrenta ante la preexistencia ya del centro comercial y que lo que realiza, en el fondo, es una modificación de las determinaciones urbanísticas en relación con el mismo, en los términos que hemos recogido en el fundamento jurídico primero.
En este ámbito, en relación con lo que se debate, sí considera la Sala oportuno recuperar lo que razonó en su sentencia 128/2017, de 8 de marzo, recaída en el recurso de apelación 145/2017, en el que era apelante la Federación Mercantil de Gipuzkoa, recurso de apelación dirigido contra el Auto recaído en pieza de medidas cautelares, Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, en relación con la pretensión de suspensión del Acuerdo de 30 de mayo de 2016 de la Junta de Gobierno Local, a él nos hemos referido, que aprobó el convenio urbanístico referente al ámbito IN09 Garbera, a suscribir con las empresas Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. y Altadena Invess, S.L., sentencia que, en lo que interesa, en su FJ 2º, en relación con los intereses relevantes también desde la perspectiva del interés público, razonó como sigue:
< < [...] En cualquier caso, aun aceptando dialécticamente que la suspensión cautelar fuera necesaria para evitar que el ayuntamiento incurra en responsabilidades pecuniarias como consecuencia de la anulación del acuerdo de aprobación del convenio urbanístico recurrido, no cabe olvidar que concurre un interés público relevante en orden al mantenimiento de la vigencia y ejecutividad del acuerdo recurrido en los términos alegados por el ayuntamiento, en la medida en que el convenio urbanístico que aprueba, tiene objetivamente una finalidad que se cohonesta con los intereses generales, tanto desde la perspectiva de la generación de riqueza económica y creación de empleo, como desde la perspectiva de las importantes cuantías económicas que el cumplimiento del convenio ha de proporcionar al ayuntamiento, aun cuando también resulte beneficiosa para las sociedades que lo suscriben, pues no ha de olvidarse que el convenio urbanístico es una técnica de concertación que persigue la colaboración de los particulares en orden a la consecución del interés general, único que ha de guiar la actuación de la Administración pública, aun cuando también satisfaga intereses particulares, interés general que en el caso concurre de manera objetiva y que la Sala considera prevalente respecto del vago e impreciso interés alegado como justificación de la suspensión pretendida. [...] > > .
Aquí debemos destacar la relevancia del convenio urbanístico que no es objeto directo del presente recurso, debiéndose considerar no trasladables las conclusiones que se puedan extraer de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que refiere la demanda a un supuesto como el presente, nos remitimos, nuevamente, al contenido de la Modificación del Plan General, muy reducida y puntual, sobremanera por incidir en un ámbito ya desarrollado y, en lo que aquí interesa, en relación con un centro comercial preexistente.
Aquí no estamos ante el asentamiento de un nuevo centro comercial, no estamos ante la prohibición justificada en las consideraciones que, en concreto, tuvo presente la STJUE de 30 de enero de 2018; no puede partirse que se desconozcan los intereses públicos subyacentes, sobre lo que no es necesario remitirnos al contenido del convenio urbanístico, antecedente inmediato de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana recurrida.
En este ámbito, debemos tener presente el documento núm. 9 que se aportó con la contestación del Ayuntamiento, sobre las alegaciones al el Proyecto de Ampliación de Garbera, de Fomento San Sebastián, S.A., que se presentó ante el Ayuntamiento el 19 de abril de 2016, en relación con las alegaciones presentadas por San Sebastián Shops y Dendartean, la recurrente, en relación con la importancia del comercio local urbano.
Documento que, en relación con los antecedentes y razonamientos que incorpora, concluye, en lo que interesa, que la actuación y ampliación del Centro Comercial Garbera era necesaria ante el impacto de los nuevos desarrollos comerciales previstos en Bayona, al objeto de seguir siendo foco de atracción del consumo de Iparralde, así como aumentar las capacidades de creación de empleo en sus áreas de influencia comercial, añadiendo que, asimismo, como conclusión, el compromiso de crear una comisión de trabajo específica sobre el impacto de la ampliación de Garbera, donde junto con Fomento San Sebastián y los agentes comerciales más próximos a la zona afectada, se estudien las prioridades derivadas de posibles impactos de la nueva dotación y se marquen las pautas para la aplicación de medidas correctoras y su consiguiente dotación económica dentro de la aportación de la entidad promotora de la ampliación.
Por todo ello, en relación con lo que se defiende con la contestación del Ayuntamiento, la Administración demandada, y, singularmente, en la contestación de la codemandada, debemos rechazar la pretensión anulatoria que la demanda soporta en el motivo que respondemos.
A continuación, pasamos al segundo de los motivos sustantivos incorporados en la demanda, con el que se defiende que se han fijado cargas urbanísticas por encima de lo legalmente exigible, soportado en los compromisos adquiridos previamente por el Ayuntamiento en un convenio urbanístico, por lo que para la demanda se ha producido infracción del art. 9.8 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre.
Por los argumentos que vamos a exponer a continuación, asumiendo lo que trasladan las contestaciones del Ayuntamiento y de la codemandada, debemos rechazar la relevancia anulatoria del motivo al que ahora respondemos.
Obligado punto de partida es tener presente el contenido del precepto legal en el que se soporta la demanda, el citado art. 9.8, del tenor que sigue [- precepto referido a participación pública y privada en las actuaciones de transformación urbanística y en las edificatoria -]:
< < Los convenios o negocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con la Administración correspondiente, no podrán establecer obligaciones o prestaciones adicionales ni más gravosas que las que procedan legalmente, en perjuicio de los propietarios afectados. La cláusula que contravenga estas reglas será nula de pleno Derecho > > .
Al responder a este motivo, lo primero que hay que destacar es que no es objeto directo del presente recurso el convenio urbanístico, que debemos considerar de planeamiento en el ámbito de lo que se debate [- trasciende de la planificación -], en el que inciden los antecedentes que hemos recogido, nos remitimos a la aprobación por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de 3 de mayo de 2016, con el contenido que se publicó en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 35, de 23 de febrero de 2016, en el que se dio trámite de exposición al público del convenio referente al ámbito urbanístico IN.09 Garbera.
Por ello, la codemandada habla incluso de desviación procesal, porque el convenio urbanístico no es objeto de impugnación en el presente recurso.
En este ámbito, sí que conviene dejar reseñado que ante la Sala se siguió el recurso de apelación 145/2017, interpuesto por la Federación Mercantil de Gipuzkoa contra Auto 290/2016, de 30 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, recaído en la pieza de medidas cautelares 76/2016, derivada del recurso interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de aprobación del convenio urbanístico, referente al ámbito IN.09 Garbera, a suscribir con las empresas Unibail Rodamco, Retail Spain, S.L.U. y Altadena Invest, S.L.; nos remitimos a lo que la sentencia de la Sala razonó en el ámbito cautelar.
Ello implica que recurso hubo contra el convenio urbanístico, sobre lo que la codemandada traslada que la legalidad del convenio fue confirmada por el citado Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, con remisión a sentencia de 27 de noviembre de 2017, precisando que no consta que fuera revocada.
Con ese punto de partida, debemos destacar que el convenio recoge en la estipulación tercera, en la que incide la demanda, con referencia a las obligaciones urbanísticas en relación con las previsiones del art. 27.4 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo, que la cesión se sustituiría por el abono en metálico de la cantidad de 7.300.000 euros, con expresa referencia, asimismo, al compromiso asumido de abonar 2.000.000 de euros en los términos recogidos en la cláusula segunda apartado b), importes que incluían el concepto de indemnización económica sustitutoria equivalente al valor del levantamiento de las cargas dotacionales por incremento de la edificabilidad, de conformidad con el Decreto 123/2012, de 3 de julio, de estándares urbanísticos.
En este ámbito, la demanda razona que se había asumido un compromiso gravoso en importe de 1.521.121 euros, al superar en ese importe los 7.300.000 la cantidad de 5.778.879 euros que procedía legalmente, con remisión al informe del Servicio de Programación, Gestión e Información Urbanística del Ayuntamiento, importe al que alcanzaría el 15% más el levantamiento de las cargas.
Aquí no estamos ante un convenio o negocio jurídico celebrado en perjuicio de los propietarios afectados, que ha de entenderse, dada la finalidad de la norma, del art. 9.8 del Texto Refundido de 2015, no puede tener incidencia en relación con aquel que suscribe el convenio, dado que han de entenderse dirigidas las previsiones y la sanción de nulidad de pleno derecho en cuanto incida en propietarios distintos a los que firman el convenio; por ello, asumimos lo que destaca el Ayuntamiento, cuando insiste en que se está ante cargas asumidas libremente por la parte privada firmante del convenio, en su propio nombre y a su costa.
Sobre ello la codemandada se refiere al principio general de libertad de pactos que rige en el ordenamiento jurídico, con remisión a STS de fecha 12 de febrero de 2003.
Debemos partir de los antecedentes que constan en las actuaciones, los que plasmó el convenio urbanístico; el antecedente primero recoge que Unibail Rodamco Retail Spain, S.L.U. y Altadena Invest, S,L. son
Es claro, como se defiende por la codemandada, que en el fondo se debate sobre una de las cláusulas, la estipulación que hemos referido del convenio urbanístico, que es por lo que incluso llega a hablar de desviación procesal, porque el convenio no era objeto de impugnación en el presente recurso, por lo que se ataca el acto administrativo de aprobación del convenio por parte de la Junta de Gobierno Local, añadiendo que había sido confirmado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, con cita de sentencia de 27 de noviembre de 2017, precisando que no constaba que hubiera sido revocada.
Por todo ello, asumiendo lo que se defiende en sus contestaciones tanto el Ayuntamiento, como la parte codemandada, debemos desestimar el motivo al que respondemos.
Tras ello, pasamos al último de los motivos de la demanda, con el que se defiende la nulidad de la Modificación recurrida, que ha de entenderse como el previo de carácter subsidiario, por desconocimiento de la ordenación estructural por parte de la ordenación pormenorizada, al defender la infracción de lo establecido en el párrafo tercero del artículo 58 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo.
El argumento lo sustenta en el régimen urbanístico estructural en el que se fija la edificabilidad urbanística tanto sobre como bajo rasante de la parcela 'b.20.1' en los siguientes términos:
- Sobre rasante actual 'usos principales'; 47.250 m2 (t)
- Nueva edificabilidad sobre rasante 'usos principales'; 25.000 m2 (t)
- Se autoriza bajo rasante hasta 71.940 m2 (t) de uso auxiliar (aparcamiento) de conformidad con los criterios establecidos con carácter general y a este respecto en el documento 2.1 'Normas Urbanísticas Generales' de este Plan General (artículo 30).
Añade que no obstante ello, la ordenación del régimen urbanístico pormenorizado (Apartado IV) habilita, por el contrario, además la posibilidad de la construcción de un edificio con uso de aparcamiento sobre rasante, en el punto IV.1.A cuando se dice:
Así se ratifica en el apartado IV.1.D que dispone:
Así mismo parte del punto IV.1.C, establecimiento de las condiciones reguladoras de la forma de edificación de las parcelas, que en el apartado de la edificación sobre rasante dispone:
Añade, en este mismo apartado, la edificabilidad bajo rasante no se limita a la superficie de 71.490 m2 (t) habilitada en la ordenación estructural. Por lo tanto, la edificabilidad bajo rasante podría extenderse por encima de este límite:
También hace cita del plano IV.5 estableciendo los parámetros urbanísticos de la ordenación pormenorizada del ámbito establece una edificabilidad bajo rasante superior a la habilitada en la ordenación estructural ya que se fija en 72.250 m2 (t); esto es, 760 m2 (t) superior a lo establecido en la ordenación estructural (71.490).
Destaca que el artículo 58.3 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo, dispone que las determinaciones de la ordenación pormenorizada no pueden ser contrarias a las propias de la ordenación estructural; determinación entre la que debe figurar la edificabilidad urbanística atribuida al ámbito.
Concluye la demanda que la modificación puntual del Plan tiene por objeto de modificar de forma puntual y simultáneamente la ordenación estructural y la ordenación pormenorizada, con remisión a la página 8 de la Memoria, no puede sino concluirse que aquellas determinaciones de la ordenación pormenorizada que permiten sobre la rasante de la parcela 'b.20.1' la construcción de un edificio de aparcamiento o permiten superar la edificabilidad urbanística de 71.490 m2 (t) bajo la rasante de la misma resultan ser contrarias a lo establecido en este artículo, comportando la nulidad de estos apartados, y del plano IV.5, de naturaleza normativa reglamentaria, al infringir normas legales de carácter jerárquico superior.
Debemos partir del artículo 58.3 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo según el cual:
< < Las determinaciones de la ordenación pormenorizada no podrán contravenir las determinaciones de la ordenación estructural, salvo la previa o simultánea modificación o revisión del correspondiente plan general > > .
Lo primero que debemos señalar al responder a este último motivo de la demanda, es que estamos, es un dato relevante, ante una Modificación del Plan General, por ello, el acuerdo recurrido tiene naturaleza de planeamiento general, por tanto, capaz de incidir, de conformidad con la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, no solo, en la ordenación pormenorizada, sino también en la ordenación estructural; nos remitimos a los artículos 59 1 b) y 61 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo.
Con ese punto de partida, debemos rechazar el argumento de la demanda, al considerar la Sala que debe partir de lo que se expone en la contestación del Ayuntamiento, a lo que se suma la codemandada, cuando soporta la respuesta a este motivo impugnatorio con el contenido del informe técnico sobre el motivo de la demanda, de fecha 14 de enero de 2019, de Arquitecto Superior de la Dirección de Urbanismo Sostenible, Vivienda y Proyectos de Ciudad del Ayuntamiento y Arquitecto de Edificación e PEPPUC, de forma emitida a requerimiento de la propia defensa del Ayuntamiento, cumpliendo las exigencias del art. 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que es del contenido que sigue:
< < La posibilidad de ordenar un edificio para aparcamiento sobre rasante no contradice el hecho de que la edificabilidad bajo rasante existente en la parcela tenga el destino de uso auxiliar (aparcamiento). El planeamiento deja esa posibilidad abierta, porque se barajó en los estudios previos realizados, si bien, finalmente se optó por situar todo el aparcamiento bajo rasante. Además, esa disposición deja abierta la posibilidad de que se destine al aparcamiento de vehículos parte de la superficie de la parcela b.20.1.
Por otro lado, no es cierto que se permita superar la edificabilidad urbanística de 71.490 m²(t) de la parcela b.20.1, puesto que el plano 'IV.5 Ordenación Pormenorizada' al que hace referencia el escrito, señala una edificabilidad máxima para aparcamiento de 72.250 m² para todo el ámbito, no para la parcela b.20.1.
El plano IV.5 señala una edificabilidad bajo rasante equivalente al 100% de la edificabilidad existente sobre rasante en cada parcela, es decir:
Parcela b.20.1 EDIF. SR 71.490 m² (t)
Parcela b.20.2 EDIF. SR 760 m ² (t)
TOTAL, ÁMBITO EDIF. SR 72.250 m² (t)
Es por ello que plano 'IV.5 Ordenación Pormenorizada' al que hace referencia el escrito, señala una edificabilidad máxima para aparcamiento de 72.250 m², porque es la suma de las edificabilidades sobre rasante de las dos parcelas b.20 existentes en ámbito.
Por lo tanto, quien suscribe entiende que no existe contradicción entre las determinaciones de ordenación estructural y las de ordenación pormenorizada, ya que la edificabilidad bajo rasante de la parcela b.20.1 es de71.490 m² (t) tal y como señala el 'Apartado III. 1.1 A' del Régimen urbanístico estructural y el Apartado IV.1.B del Régimen urbanístico pormenorizado > > .
Con ello, la Sala tiene que ratificar el rechazo del último de los motivos de la demanda.
Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso, se han de imponer las costas a la parte demandante, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 3.000 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por las partes demandadas, fijándose a favor de cada una de ellas en el 50% de la anterior cantidad.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Desestimamos el
1º.- Confirmar el acuerdo recurrido y rechazar las pretensiones ejercitadas con la demanda.
2º.- Imponer las costas a la parte demandante en los términos del fundamento jurídico décimo segundo.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0814 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.