Sentencia Administrativo Nº 130/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 146/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 146/2013

Parte apelante: Rebeca

Representante de la parte apelante: MAR SITJA TOST

Parte apelada: ZURICH, INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y SERVEI CATALÀ DE LA SALUT

Representante de la parte apelada: OCTAVIO PESQUEIRA ROCA y ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 130/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16/04/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo 1 de Barcelona, en el Recurso ordinario seguido con el número 31/2011, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra desestimación de reclamación por responsabilidad patrimonial. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 10 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

QUINTO.-La recurrente goza del beneficio de Justicia Gratuita.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la recurrente impugna la Sentencia nº 86, de 16 de abril de 2013, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Barcelona , en el recurso ordinario nº 31/2011, que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución presuntamente desestimatoria de la reclamación patrimonial presentada el 9 de septiembre de 2009 ante el Servicio Catalán de Salud y su compañía aseguradora, en el que se pedía una indemnización de 730.917,02€ más intereses desde la presentación de la reclamación y costas, por la atención dispensada en el Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, el 19 de septiembre de 2006.

Las cuestiones que plantea la parte apelante son las siguientes: a) Existencia de un error en la apreciación de las pruebas ( art. 319 , 326 y 348 de la LEC ); b) Falta de fundamentación de la Sentencia; c) Inaplicación de los arts. 139 y 141 de la Ley 30/1992 y 106 de la CE ; d) Falta de consentimiento informado por no haber aplicado el art. 15 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica: pérdida de la oportunidad; y e) Incongruencia de la Sentencia por inaplicación del art. 67 de la Ley 29/1998 , al omitir un hecho controvertido: valoración del daño.

Por todo ello, solicita que se revoque la Sentencia de instancia y se declare la responsabilidad patrimonial del Servei Català de la Salut y de su aseguradora por los daños y perjuicios ocasionados por la Administación sanitaria como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, se anule el acto presunto desestimatorio de la reclamación presentada el 9 de septiembre de 2009 y se condene a la Administración al pago de las costas procesales así como a los intereses devengados.

SEGUNDO.-Tanto el Servei Català de la Salut (SCS) como la Compañía aseguradora se oponen a este recurso.

La primera apelada asume plenamente la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, reproduciendo la prueba de las dos únicas periciales que han examinado la praxis asistencial, la pericial de parte aportada por el SCS y la pericial judicial a instancia de la actora que concluyen en que no hubo mala praxis asistencial. Y en el mismo sentido, la consideración final del informe del ICAM, junto con la doctrina del tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad objetiva en este ámbito sanitario y la valoración conjunta de la prueba ( art. 348 de la LEC ) unida a las modulaciones en la carga de la prueba. Considera que la Sentencia está plenamente fundada; que no es exigible utilizar documentos escritos y firmados por las pacientes en el campo de la obstetricia cuando se produce un parto natural (consentimiento informado) y que no existe incongruencia omisiva en la Sentencia.

La Compañía aseguradora apelada también se opone al recurso partiendo de que, al ser el fondo de la litis una cuestión médico práctica con alto grado de especialización, su resolución se centra en el análisis de los dictámenes medico

periciales y las aclaraciones a los mismos, en este caso por dos especialistas en Obstetricia y Ginecología cuya valoración asume y le lleva a entender que la conclusión alanzada en la instancia no se revela errónea, equivocada ni realizada sin esfuerzo. Y, subsidiariamente, para el caso de que la apelación fuera estimada y se declarara la responsabilidad, se afirma y ratifica en lo que respecta a la valoración del daño al correlativo apartado de su demanda.

TERCERO.-La primera crítica descansa en la posible existencia de un error en la apreciación de las pruebas. Aunque la apelante parte de un reconocimiento de la potestad del órgano de instancia para apreciar la prueba practicada en el plenario, según su conciencia, también cuestiona que el Juzgador haya dado únicamente credibilidad al informe del perito judicial, especialista en ginecología que niega que no existiera sufrimiento fetal, médico que no estaba presente en el momento del parto.

En concreto, nos dice, la Sentencia ha omitido apreciar los documentos siguientes: a) La Resolución del Dictamen Técnico Facultativo de la valoración del grado de disminución, efectuada el 4 de diciembre de 2007 (del Departamento de Acción Social y Ciudadanía; CAD Infantil de Grassot de la Generalitat de Cataluña) en la que se reconoce un 79% de disminución total. A su juicio, este informe aprecia una grave disminución y especifica la etiología o causa de la enfermedad: sufrimiento fetal perinatal y b) El informe del Alta Hospitalaria en el que se hace constar que 'ingresa recién nacida procedente de la sala de partos con prematuridad extrema, riesgo de sepsis y pérdida de bienestar fetal' (folio 519 del EA).

Del mismo modo, no se impugnó por ninguna de las codemandadas el informe emitido por un médico de la Unidad de Ortopedia y Traumatología del Centro Médico Téknon, que considera que la parálisis braquial que presenta la menor fue obstétrica (ocurrida durante el parto) en lo que coincide el informe del perito aportado por la demandada.

Defiende que los informes periciales han de ser valorados con arreglo a la sana crítica a pesar de lo cual el Juzgador de Instancia no hace más referencia que a la pericial judicial, lo que le lleva a concluir que el Juzgador ha omitido valorar todas las demás pruebas existentes en autos, incluido el informe del médico forense. Incluso de la única prueba apreciada por el Juzgador tampoco queda acreditado que se

aplicaran todos los medios en la atención sanitaria ni que las lesiones que sufrió la menor fueran consecuencia de ser un feto prematuro.

Seguidamente, pone de relieve la ausencia de una historia clínica completa y cuestiona el informe del perito judicial, por adolecer de vaguedad e incoherencia en sus explicaciones y no concretar a qué viene referida exactamente la 'espera' en el caso concreto. Y solo cuando existiera constancia documental en el historial clínico de la madre, cabría hablar de conducta expectante, o lo que es lo mismo, observación de la evolución del paciente. Manifiesta que se estaba ante un parto de alto riesgo pero que la paciente nunca fue tratada por un embarazo de alto riesgo, por lo que cuando se niega que se esté ante un caso en que se recomiende la práctica de la cesárea debe explicarse cuál es el hecho diferencial que no la haga recomendable en este caso, apuntando la apelante que pudiera ser que el parto 'les cogiera desprevenidos' y cuestionando las manifestaciones que hace el perito judicial en su informe (por imprecisas) así como su objetividad, tachándolo de corporativista porque ostentaba el cargo de Vicepresidente de la Sociedad Catalana de Obstetricia y Ginecología.

Además, en el informe se habla de feto inviable, es decir, que 'no estaban seguros de que viviera después del parto y sabiendo que comportaba un gran riesgo no deciden optar por realizar una cesárea, ya que como no era del todo viable que viviera, no merecía la pena invertir en ella, es decir, en intentar por todos los medios salvarle la vida, solamente teniendo en cuenta las costes médicos y hospitalarios elevados que entraña practicar una cesárea'. Al no contar con que el bebé sobreviviría, no le dieron las mismas oportunidades que a un feto de más de 30 semanas.

Del mismo modo, cuestiona la afirmación del perito porque no existe rastro de la observación facultativa previa al parto (ausencia de documentación médica que lo corrobore) así como la conclusión de que las medidas a tomar en un feto de 24 semanas de embarazo y con rotura prematura de membranas no tienen nada que ver con la misma situación en un feto con gestación más evolucionada con suficientes garantías para obtener un recién nacido en las condiciones mejor posibles (porque en este caso se trata de un hecho totalmente excepcional en el que no cuentan las normas habitualmente empleadas) por cuanto el perito no menciona en ningún momento cuáles son las normas o medidas a tomar en el presente caso (¿mantener una conducta expectante?). Y en relación con la causas

de las lesiones el perito genera confusión. Por todo ello entiende que los médicos no utilizaron los medios adecuados a este caso que hubiera tenido un final feliz con la práctica de una cesárea, técnica a la que debían estar acostumbrados en el Hospital (de alta complejidad, no de campaña) porque nacen en él más de 1800 bebés al año y porque a pesar de ser un embarazo de alto riesgo el feto estaba bien de salud. En definitiva: a) No se actuó diligentemente debido a la prematuridad del feto; a la dejadez del equipo sanitario y a que pensaban que no iba a sobrevivir, por lo que no se vigiló estrictamente a la madre durante los tres días previos al parto en que permaneció ingresada y que debió haberse practicado una cesárea, sin que se pidiera tampoco ayuda a otro médico para hacer la maniobra de Mariceau y b) Las lesiones que presenta la menor no guardan relación con su prematuridad y se podían haber evitado, siendo la atención sanitaria la que creó las lesiones que ahora padece la menor (de 6 años), con una parálisis completa, a pesar de haber sido intervenida en 3 ocasiones sin éxito y que tiene un perjuicio estético por la no movilidad del brazo así como por las numerosas cicatrices que recorren su pequeño cuerpo y la amputación de las falanges distales de los dedos de la mano derecho, sufriendo una Invalidez Permanente Total.

Pues bien, pese a los esfuerzos dialécticos de la parte, hemos de partir de una premisa: la mera existencia de un daño, por grave que éste sea, no determina por sí solo la existencia de responsabilidad de la Administración sanitaria. Precisamente la responsabilidad patrimonial de la Administración pública viene configurada en los arts. 139 y s.s. de la LJCA , y en la interpretación jurisprudencial sobre los mismos. Es cierto que el art. 106 de la CE configura la responsabilidad no solo como subjetiva sino también como objetiva, es decir, independiente a la intención o comportamiento subjetivo de su autor. Ahora bien, en materia de asistencia sanitaria, también viene diciéndonos la jurisprudencia que la medicina es una ciencia inexacta y que el servicio sanitario que presta la administración sanitaria no confiere al paciente un derecho a obtener un resultado sino a la aplicación de medios que el estado de la ciencia ofrece en cada momento.

La parte apelante reconoce que el Hospital de la Sta. Creu i Sant Pau no es un Hospital de 'campaña', sino un Hospital de referencia, de 'alta complexitat que, amb sis segles d'existència, representa la institució hospitalària degana de l'Estat Espanyol', pero cuestiona la praxis ad hoc porque no se practicó cesárea cuando se apreció un feto podálico, haciendo consideraciones graves de desatención por parte del personal sanitario.

Pues bien, la valoración de la prueba y la conclusión a la que llega el juez a quo es el resultado de un ponderado estudio de toda la prueba practicada en autos; alguna con resultados contradictorios. Es en estos casos cuando el juzgador debe elegir aquella que, valorada con arreglo a la sana crítica y en función del resto de pruebas que conste en autos, lleve a las conclusiones más lógicas y ajustadas al caso concreto. El Juez a quo sí ha tenido en cuenta toda la prueba practicada, y así lo expone en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero, aunque pasa luego a hacer una mención especial a la prueba de informe del perito judicial; al dictamen del perito aportado por el SCS y al dictamen del Médico Forense (de 29 de noviembre de 2012).

En realidad, la parte apelante discrepa de la apreciación que el Tribunal de instancia ha llevado a cabo de las pruebas practicadas, desconociendo la naturaleza propia de este medio de impugnación de resoluciones judiciales que solo han de atender a un error evidente y contrastado en la valoración de la prueba, a una infracción de las normas tasadas de valoración; a una conclusión ilógica en función del resto de pruebas practicadas; o a una apreciación arbitraria, subjetiva y voluntarista de la misma, lo que aquí no se aprecia.

Efectivamente, la existencia de un resultado dañoso grave, no querido y lamentable como el que aquí se ha producido, no es suficiente en sí misma para entender que la Administración no ha utilizado todos los medios que el estado de la ciencia ofrece para evitar dicho resultado dañoso. La parte apelante vuelve a desconocer en este recurso de apelación la situación fáctica de la que partía la asistencia sanitaria. Y esta situación es absolutamente ajena a la Administración: la existencia de un feto prematuro extremo con rotura de la bolsa amniótica y posición podálica, que implicó la necesidad de que la madre quedara ingresada en el hospital en 'expectativa'. No es difícil entender tal expresión: esperar el devenir de los acontecimientos, en observación. La parte misma reconoce este posible significado aunque luego se decanta por una absoluta desatención, apreciación que no es de recibo. En consecuencia, las pruebas practicadas en autos permiten concluir que la madre quedó en observación, a la espera de que se desarrollaran los acontecimientos pues la gestación es un proceso natural. Y fue a los tres días después cuando se presentó un parto prematuro.

Aquí la apelante pretende que se apliquen los mismos criterios para todo feto que se presente en posición de nalgas, es decir, con independencia del tiempo de

gestación, afirmando que debió haberse practicado una cesárea. Pero fácilmente puede comprenderse, como razona el perito judicial, que los criterios son distintos para un feto de 30 semanas o de 24 + 4 semanas o, sin que aquellos que se aprecian en el primer caso sirvan para el presente. Y ello, que ha sido asumido por el Juez a quo, en absoluto puede calificarse de erróneo, arbitrario, ilógico o voluntarista.

La carga de la prueba, en estos casos, corresponde a la parte que demanda, es decir, a la recurrente y los autos acreditan que los informes de los peritos especialistas en Obstetricia y Ginecología en absoluto abogan por la posición de la demanda, informes que han de prevalecer frente a los de otras especialidades (Traumatología y Cirugía Ortopédica y Valoración del Daño Corporal). Del mismo modo, como transcribe la Sentencia, el Médico Forense viene a acoger que la causa probable de la 'disminución o falta de riego en la parte discal de la extremidad sería la comprensión de un vaso por líquido extravasado (síndrome compartimental) en la zona de la canalización, hecho que estaría favorecido por las condiciones de vulnerabilidad y fragilidad de una recién nacida prematura de 650 gramos de peso', sin que, por otra parte, se haga referencia a la existencia de ninguna mala praxis. Tampoco el ICAM aprecia una mala praxis ad hoc cuando señala que 'No hem detectat una relació causa- efecte de les lesions detectades al nadó on l'extrema prematuritat, també neurològica, va poder exercir un paper important en un nadó de 24 setmanes, 500-600g. i 30 cm. de talla, a les maniobres elementals del part' (folio 514 del EA). El mismo informe, expone unos hechos objetivos y las conclusiones a las que llevan, hechos que se presentaban en este caso, en los términos siguientes: 'Un fetus a les 24-25 setmanes té el tamany de la mà del pare. Els seus sentits estan madurs i el cervell interpreta la recarrega de sensacions. Distingeix sabors en el líquid amniòtic. Apareix el reflex del parpelleig. A les 25 setmanes creixen les pestanyes. quan finalitza el sisè mes fa uns 30 cm i pesa 600-700 gr.'.

En la misma línea, la apelante viene a sostener que el Juez a quo no ha tenido en cuenta otros informes periciales ni otras de otra clase. Pues bien, entre las diversas pruebas periciales médicas, han de prevalecer, con carácter general los informes emitidos por un médico de la especialidad. Y estamos ante un caso en el que se dilucida si la atención sanitaria dispensada a la gestante se ajustó a la praxis ad hoc, por lo que estas pruebas resultan decisivas para resolver el proceso, lo que también permite rechazar, explícita o implícitamente, la prueba documental que no examine específicamente y con conocimiento de causa la relación de causalidad; como

sucede en este caso concreto con la Resolución del Dictamen Técnico Facultativo de valoración del grado de disminución, efectuada el 4 de diciembre de 2007, por el Departamento de Acción Social y Ciudadanía, CAD Infantil de Grassot, de la Generalidad de Cataluña (con un 79%) porque sus conclusiones en absoluto resultan relevantes en este proceso, por sí solas, ya que se limita a constatar una posible causa ('con etiología de sufrimiento fetal perinatal') afirmación que ni se hace a modo de conclusión de relación causa - efecto derivada de una mala praxis asistencial ad hoc sino solo dentro del marco competencial del órgano calificador y a los efectos propios de dicha competencia- ni con explicación del origen de la misma.

Y lo mismo cabe decir del informe de alta hospitalaria, de la Unidad de Neonatología, Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales del Hospital, que expresa el motivo de ingreso en dicha Unidad, en tanto que refiere que 'ingresa recién nacida procedente de sala de partos con prematuridad extrema, riesgo de sepsis y pérdida de bienestar fetal' (folio 519 del EA), pérdida de bienestar fetal cuya causa en modo alguno se imputa a una defectuosa asistencia sanitaria, y que pone de relieve que la madre ingresó el 19 de septiembre por amniorrexis espontánea sin dinámica uterina, iniciándose tratamiento con betametasona para maduración pulmonar fetal (2 dosis) y tratamiento con amoxicilina-clavunico; que el día 22 presentó aguas meconiales y presentación de partes fetales en la vagina, por lo que se produjo un parto 'espontáneo, distócico por presentación viciosa (nalgas), sin anestesia'.

Al respecto, el Dr. Moises , manifestó que cuando ingresó la gestante se puso en marcha el protocolo adecuado a la situación clínica diagnosticada (analíticas seriadas, cultivos vaginales, endocervical y rectal, sedimento de orina, antibioterapia, profiláctica y pauta de corticoides para la maduración pulmonar) (folios 84 y s.s. de las actuaciones). Además, transcurridos los tres días del ingreso de la paciente se inició el parto de forma espontánea y dada su inminencia se optó por el parto por vía vaginal, ya que en esta clase de recién nacidos, tras la aparición espontánea del trabajo de parto, el riesgo de resultados perinatales adversos no parece depender del tipo de parto, mientras que el riesgo de complicaciones maternas es significativamente mayor después de la cesárea. La atención al parte de nalgas precisó de ayuda manual de este tipo de parto que fue realizado por personal especializado mediante la maniobra de Mauriceau, para la extracción de la cabeza fetal. Y los datos analíticos y clínicos inmediatos al nacimiento (test de Apgar y pH de cordón) resultaron dentro de la normalidad, lo que 'constata la ausencia de

pérdida de bienestar fetal (ausencia de hipoxia y acidosis). Por ello, concluye que el riesgo de efectos neonatales adversos está inversamente relacionado con la edad gestacional y el peso neonatal en el momento del parto; que la conducta del equipo de urgencias en el momento del ingreso fue adecuada dado el riesgo de parto prematuro extremo y las repercusiones neonatales que de ello se pueden derivar; que la vía de parto en casos de gestaciones de 25 semanas no interfiere con el resultado perinatal, aunque no existen estudios randomizados que así lo demuestren, solo estudios observacionales; que la parálisis braquial es una complicación neonatal que puede presentarse tras el parto, con mayor frecuencia si éste es traumático, pero posible con independencia de la vía del mismo y sin que existan factores que predispongan y, por último, que la prematuridad extrema (como era el caso) es un factor decisivo en el momento de evaluar los efectos adversos neonatales, y ésta no es atribuible a ninguna de las conductas evaluadas.

Otro dictamen, el del Dr. Jose Carlos (perito judicial) y sus aclaraciones (folios 327 a 332; 346 y 347 y 363 y 364 de las actuaciones) llevan a la misma conclusión exculpatoria. El informe define algunos conceptos que han de ser tenidos en cuenta para valorar el informe pericial. Así, se entiende por prematuro extremo aquel que nace antes de la semana 26 de embarazo o con peso inferior a los 750 gramos, circunstancia esta última que concurría en este caso y posiblemente también la anterior (24 + 4 semanas). Del mismo modo, al examinar las circunstancias y efectos de las roturas de las membranas, señala que aquellas que se producen antes de las 26 semanas de embarazo son de especial riesgo porque las posibilidades de supervivencia por debajo de las 26 semanas son reducidas y en caso de sobrevivencia las secuelas son muy elevadas, de modo que la decisión de finalizar la gestación o de intentar un tratamiento conservador debe ser individualizada en cada caso.

Para el caso de escoger la actitud conservadora han de adoptarse determinadas medidas terapéuticas, que se exponen en el informe, no pudiendo predecirse la evolución en cada caso, con la singularidad de que el parto se puede producir en cualquier momento. En este caso, en el momento del ingreso, además de tener en cuenta sus antecedentes, se hicieron pruebas que evidenciaron la posición podálica, que el líquido amniótico era escaso y que las biometrías fetales correspondían a una gestación de 23-24 semanas. Se tomó una muestra de líquido amniótico que demostró que las aguas eran claras, y que así se mantuvieron hasta el momento expulsivo. La decisión de mantener una conducta expectante con 'protección

antibiótica' se consultó con Pediatría, acordándose también la maduración pulmonar; con indicación de reposo absoluto, con estricto control de constantes y auscultación fetal cada 12h. La paciente permaneció estable, sin signos de infección los días 20, 21 y 22 y fue hacia las 23h de este último día que por salida de aguas meconiales por vagina se avisó al médico de guardia que evidenció la presencia de partes fetales, concretamente los pies, en vagina, indicándose el traslado de la gestante a la Sala de partos y avisando a Pediatría. Se asistió a un parto de nalgas de un feto de muy bajo peso con salida espontánea de extremidades inferiores, tronco y brazos, practicándose la maniobra de Mauriceau para la extracción del polo cefálico. En virtud de esta actuación -y la posterior al parto que no es menester reproducir- el perito concluye que no aprecia ningún elemento de mala praxis, más aún cuando la expulsión del feto es un hecho posible y ante la presencia de los pies en vagina la conducta seguida fue totalmente ortodoxa. Además, el perito cuestionó algunas de las preguntas formuladas por la parte porque no tuvo en cuenta que la asistencia a un embarazo con una rotura prematura de membranas en un caso de prematuridad extrema es un hecho totalmente excepcional en el que 'no cuentan las normas habitualmente empleadas en los casos de feto maduro o fácilmente madurable', es decir, que se le plantearon cuestiones relacionadas con partos distintos al de autos en los que no concurría esta circunstancia de prematuridad extrema, que es determinante, con biometrías fetales que aún podrían disminuir el tiempo real de embarazo y con una muy probable inmadurez fetal.

Por otra parte, el perito es categórico al contestar que la rotura prematura de membranas en un embarazo con prematuridad extrema (y con dudas acerca de la viabilidad del feto) comporta un gran riesgo para el feto; que no existieron señales de sufrimiento fetal directo; que al perderse la integridad de las membranas ovulares el peligro de corioamnionitis o infección intramniótica es mucho mayor; del mismo modo el mayor peligro es la posibilidad de infección; que se trataba de un parto de alto riesgo; que en casos de prematuridad extrema lo habitual es la conducta expectante y que la cesárea en este caso no es la conducta a seguir (afirmación decisiva en este caso); que no se estaba ante un feto claramente viable; que en los casos de prematuridad extrema el control clínico de la existencia o no de contracciones uterinas es suficiente; que estos fetos de prematuridad extrema tienen una fragilidad evidente y hay que considerar la inmadurez global, también en lo que se refiere a los plexos nerviosos. Y como pone de relieve en sus aclaraciones, dicha actuación responde a la aplicación del protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (nº 30) y que para la extracción del polo

cefálico en un parto de nalgas, que es lo que persigue la maniobra de Mauriceau, es imprescindible que haya salido todo el feto; siendo también categórico que aunque se puede practicar una cesárea a las 24 semanas, en las presentaciones de nalgas una cesárea se practica para salvaguardar ante todo el bienestar fetal 'y este no es el caso que nos ocupa', porque en las 24 semanas de embarazo y con una rotura prematura de membranas, las medidas a tomar en una presentación de nalgas no tienen nada que ver con las que se deben adoptar en una gestación más evolucionada con suficientes garantías para obtener un recién nacido en las condiciones mejores posibles (no teniendo ningún papel la monitorización cardiotocográfica en estas semanas de gestación). Por otra parte, en una presentación de nalgas la presencia de meconio no puede considerarse signo de alarma de sufrimiento fetal sino que es debido de manera fisiológica a la comprensión del abdomen fetal en el canal del parto (ya se ha dicho que el líquido salió claro). Por último, afirma categóricamente que en este caso no existió ninguna distocia de hombros y que la salida del tronco y las extremidades del feto fue totalmente espontánea.

También resulta relevante el informe del ICAM que, teniendo en cuenta las respuestas a las cuestiones formuladas al Director Gerente del Hospital de Sant Pau de Barcelona y 'Cap d'Obstetrícia i Ginecologia' del centro, describe la maniobra que se llevó a cabo en la asistencia al parto, en concreto la denominada de Mauriceau para ayudar al desprendimiento de la cabeza fetal; se trata de una maniobra destinada a extraer rápidamente al niño en un parto de nalgas, que consiste en introducir los dedos de una mano en la boca del feto, al que se coloca a caballo ante el antebrazo de aquella mano y los dedos de la otra mano alcanzando el cuello. Con la primera se flexiona y se desprende progresivamente la cabeza al mismo tiempo que se eleva el antebrazo hasta poner el feto en posición vertical (según ilustración que la acompaña) de lo que deduce que con esta maniobra en ningún momento hubo tracción del plexo braquial. Del mismo modo, descarta la existencia de macrosomía (que aquí ya no se plantea) porque solo se aplica a fetos de más de 4 kg. Pero es que la parálisis braquial está descrita en los casos de extrema prematuridad, al que se unen graves complicaciones, también neurológicas. Además, el equipo asistencial aplicó el protocolo de actuación para este tipo de situaciones e ingresó a la paciente en una Unidad de Alto Riesgo Obstétrico, entregando inmediatamente al neonato al equipo de Pediatría para la continuidad asistencial (folio 513 y 514 del EA).

Frente a estas conclusiones no puede alegarse el informe del Dr. Benedicto , médico especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica y con Master en Valoración del Daño Corporal porque tampoco tenía por objeto una valoración de la mala praxis asistencial sino la valoración realizada en el hecho octavo de la demanda, en especial el periodo de curación/estabilización de la menor; lesión brazo izquierdo; lesión dedos mano derecha; perjuicio estético; incapacidad, cuyo resultado es de ver en autos, folios 294 y s.s., sin que tenga ningún valor la mención 'Parálisis braquial Obstétrica' en tanto que lo que hace el perito al examinar la lesión del brazo izquierdo es trasladar a su informe la 'lesión que presentó, descrita en todos los informes médicos obrantes en el expediente administrativo' (folio 295 y 296), pero sin que el término obstétrica tenga más relación que a la etiología, que no la mala praxis ad hoc.

Del mismo modo, el dictamen de la Dra. María Milagros , especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica y con Master en Valoración del Daño Corporal, tiene por objeto 'valorar y baremar las consecuencias atribuibles a la lesión de plexo braquial obstétrica izquierda y amputaciones de falanges dedos mano derecha que sufrió' la menor, luego no tiene por objeto examinar si hubo mala praxis asistencial ni la relación causa efecto con las lesiones que padece.

Como señala el ICAM, es comprensible en todos los aspectos humanos y emotivos la situación de los padres, dadas las secuelas que padece la menor, pero todo ello tiene su origen en la extrema prematuridad del feto, circunstancia que no es imputable a la Administración Sanitaria. En consecuencia, este Tribunal no aprecia el defecto achacado por la apelante a la Sentencia impugnada, sino que, por el contrario, entiende que ha habido una valoración de todas las pruebas practicadas en autos conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado en la instancia, valoración que ofrece la suficiente objetividad para que no pueda ser sustituida por la subjetiva que pretende el demandante que, por otra parte, no viene refrendada en prueba alguna.

Solo nos queda añadir que tampoco ha quedado acreditado en autos que existan omisiones relevantes en la historia clínica sino todo lo contrario pues ninguno de los peritos que ha emitido un informe ha puesto objeción alguna ni destacado omisión relevante alguna, y la actora se ha limitado a efectuar alegaciones genéricas e hipótesis sin acreditar qué circunstancias concurrieron y no se constataron en la historia clínica. Por las mismas razones apuntadas no resulta relevante una

valoración de la testifical del padre de la menor en la medida en que estamos ante una cuestión eminentemente técnica.

CUARTO.-Como segundo motivo, ataca la falta de fundamentación de la Sentencia porque no contiene una relación de 'hechos probados'. A tales efectos, la apelante invoca el art. 209 de la LEC . Pero olvida que existe en este orden jurisdiccional una normativa específica que no exige que la Sentencia deba contener un fundamento de 'hechos probados' (a diferencia de lo que sucede en otros órdenes jurisdiccionales). Lo que sí es necesario, en aras a garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, es que las sentencias estén suficientemente motivada con referencia al apartado fáctico, a las pruebas de las que se extrae tal relación de hechos y a la aplicación de las normas al presupuesto fáctico considerado, dando así cumplimiento a la exigencia del art. 120.3 de la CE y 71 de la LJCA ( STC 14/1991 ; 28/1994 y 153/1995 ).

En efecto, solo puede considerarse que hay una omisión de la valoración de las pruebas practicadas o de los criterios jurídicos aplicados, como nos dice la STC 147/1999, de 4 de agosto , cuando la resolución no contiene los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamenta la decisión, es decir, ha de ser una motivación adecuada y suficiente en función de las cuestiones que se suscitan en cada caso concreto, que es lo que constituye una garantía especial para el justiciable, de modo que ofrezca la razonabilidad de la conclusión frente a la arbitrariedad pero lo que no es exigible es una motivación exhaustiva incluyendo también el rechazo absoluto de aquellas pruebas, contradictorias, no relevantes o de escasa incidencia en la resolución del proceso ( STC 14/1991 , 28/1994 y 153/1995 ) ni de aquellas que se rechazan implícitamente por las conclusiones a las que llevan otras pruebas tenidas en cuenta. En consecuencia, esta impugnación también ha de ser rechazada pues la Sentencia cumple plenamente con los postulados del art. 209 de la LEC y satisface el derecho a la tutela judicial efectiva porque se ofrecido al justiciable todos los elementos fácticos y jurídicos de la controversia.

QUINTO.-En relación con la inaplicación de los arts. 139 y 141 de la Ley 30/1992 y 106 de la CE , la crítica se relaciona con las normas de la carga de la prueba (facilidad de la prueba) y la necesidad de que se ofrezca una explicación

satisfactoria de lo sucedido ( STS de 27 de junio de 2008 ) alegando que el perito judicial designado para valorar la praxis no ha sido capaz de ofrecer una mínima explicación fundada sobre lo que sucedió sino que se ampara en la fragilidad que tiene un feto de 24 semanas, pero sin ahondar en hechos concretos, ello relacionado con la ausencia de documentación clínica. Además, afirma que no se pudo valorar la actuación médica del SCS porque no se acreditó por la Administración que la paciente había estado sometida a observación (con constancia documental de la misma).

Esta crítica parte de una premisa errónea cual es que la parte actora probó 'el daño y que éste ha sido causado por la intervención de la Administración', porque las pruebas practicadas, valoradas individualmente y en su conjunto, en absoluto llevan a tal conclusión sino todo lo contrario, como hemos expuesto más arriba, y no concurren los criterios para la inversión de la carga de la prueba, ya que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, seguida por este Tribunal en innumerables resoluciones, que en materia de responsabilidad patrimonial corresponde a la parte que reclama probar los hechos constitutivos de su pretensión a salvo de las excepciones en que la carga se desplaza a la otra parte por ser más fácil para ella conseguir o aportar a los autos las pruebas que acreditan unos determinados hechos (en referencia a la observación durante el ingreso en el hospital) o porque exista una presunción (iuris tantum) de negligencia grave atendida la desproporción del daño, que no es el caso, porque la doctrina de las SSTC 7/1994, de 17 de enero y 227/1991 , no es de aplicación al caso en tanto que no estamos aquí ante pruebas imposibles o diabólicas, y cuya exigencia podría causar indefensión a la parte a quien se le exige por no poder acreditar en autos sus derechos e intereses legítimos mediante medios probatorios pertinentes para su defensa ( STC 98/1987 , F J 3.º, y 14/199), F J 2.º)

SEXTO.-En relación con la falta de aplicación del art. 15 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (pérdida de la oportunidad) hay que partir de que la gestante ingresó en el Hospital por rotura de la membrana y pérdida de gran parte del líquido amniótico; los médicos decidieron ingresar a la madre y mantener una conducta expectante; es decir en observación, sin que la actora haya acreditado que era más beneficioso para la formación de la

menor un parto prematuro y para ambas -madre e hija- por cesárea.

La asistencia al parto no es una intervención quirúrgica. El parto es un suceso natural de modo que en cada caso el obstetra decidirá el material tocúrgico a utilizar de modo que en este caso el consentimiento informado queda reservado a los supuestos en que se suministra anestesia y para algunas cesáreas programadas y no urgentes. En definitiva, estas circunstancias hacen que no sea exigible el consentimiento informado - como sí hubiera sido necesario en el caso de una cesárea- porque el parto no es una intervención quirúrgica. Además, hemos de tener en cuenta que el feto pesaba unos 650-750 gr. y que ya se había iniciado el parto por vía vaginal por lo que ya no era factible la cesárea. En consecuencia, tampoco ha infringido la Sentencia los preceptos arriba señalados.

Por estas mismas razones decae una posible pérdida de oportunidad como alternativa a la quiebra de la lex artis pues no se aprecia una omisión en la aplicación de los medios (no utilizar los instrumentos que la ciencia médica ofrece, según el estado de la ciencia) ni una falta de diligencia en la asistencia o en la utilización de los instrumentos técnicos porque en el momento en que se presenta un parto con un feto (recordemos que de escaso peso) que ya tenía las extremidades inferiores en el conducto vaginal lo único que podía hacerse era asistir a la parturienta para que el parto se desarrollara correctamente.

SÉPTIMO.-Por último, critica la sentencia por inaplicación del art. 67 de la Ley 29/1998 tildando de incongruente la sentencia al omitir un hecho controvertido como el de valoración del daño. Siendo cierta dicha omisión, hemos de poner de relieve que la ausencia de la valoración del daño es irrelevante en este caso porque la resolución judicial rechaza la imputación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, que sería la premisa para entrar a valorar el daño, lo que nos ha de llevar a desestimar también este motivo del recurso de apelación.

OCTAVO.-Teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en este caso, no procede imponer las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Rebeca , contra la Sentencia arriba indicada.

2º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 de febrero de 2.014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.