Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 131/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Segovia, Sección 1, Rec 93/2022 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00131/2022

Modelo: 016140

C/DOMINGO DE SOTO, 3, 1º

Teléfono:921463601

N.I.G:40194 45 3 2022 0000123

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000093 /2022 /

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª : Victorio

Procurador D./Dª : SONIA GOMEZ GONZALEZ

Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE CUELLAR

Abogado:LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL

S E N T E N C I A nº 131/2022

En Segovia, 14 de septiembre de dos mil veintidós.

D. RAÚL MARTIN ARRIBAS, Magistrado-juez del juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Segovia y su Partido Judicial, habiendo visto los presentes autos de Procedimiento Abreviado Núm.: 93/2022, seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una, como recurrente DON Victorio y como recurrida AYUNTAMIENTO DE CUELLAR. CUANTÍA INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la procuradora Sra. Gómez, en representación del demandante, se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contraDecreto del Ayuntamiento de Cuellar 2022/0269 por el que se desestima recurso de reposición contra Decreto de Alcaldía 2022-0137, de 14.2.2022, que acordó el cese como funcionario interino en la plaza de oficial conductor.

SEGUNDO.- El día 18.7.2022 se celebra vista. La parte actora ratifica la demanda. Por la administración demandada, se alega la inadmisión de recurso por extemporaneidad y en cuanto al fondo sostiene la legalidad de la resolución administrativa, al ser ajustada a derecho, solicitando la desestimación de la demanda. Se propuso documental. Las partes mantuvieron las posiciones iniciales en la fase de conclusiones.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTIVIDAD IMPUGNABLE. CUESTIÓN FONDO

La parte actora, funcionario interino del Ayuntamiento de Cuéllar, impugna el cese como funcionario interino, solicitando la reposición en sus condiciones laborales anteriores al cese.

Como cuestión previa, la administración alega causa de inadmisión del recurso por extemporaneidad del recurso, al haberse formulado transcurrido el plazo de dos meses desde la notificación de la resolución impugnada, de tal manera que conforme a los artículos 46 y 69 c LJC procede declarar la inadmisión del recurso.

Hemos de señalar, que no procede estimar la causa de inadmisión del recurso contencioso, dado que la parte actora entendió que la jurisdicción competente era la jurisdicción social, dado que parte de la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento lo fue bajo relación laboral sujeta al Estatuto de los Trabajadores, y no relación funcionarial. Tal y como consta en la documental aportada por la parte actora, se acredita que se presentó demanda ante la jurisdicción social antes del transcurso del plazo de dos meses desde la notificación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- CUESTIÓN FONDO

El demandante es funcionario interino del Ayuntamiento de Cuellar, al que se ha cesado en sus funciones como oficial conductor, al haberse convocado pruebas selectivas para cubrir dicha plaza, habiendo sido nombrado como funcionario de carrera de la plantilla del ayuntamiento, don Juan Luis, mediante Decreto de fecha 7.2.2022, resolución que es firme y consentida, al no haber sido impugnado dicha resolución.

En primer lugar, por lo que se refiere al cese del funcionario demandante se produce por haberse cubierto la plaza tras el seguimiento de un proceso selectivo, en el que resultó nombrado el Sr. Juan Luis.

Si el demandante no estaba conforme con la resolución que acordó el nombramiento como funcionario de carrera de la plaza que ocupaba el demandante, debió interponer recurso contencioso contra la decisión del Pleno, de tal manera que al no haberse impugnado dicha resolución, esta devino firme y consentida.

La sentencia 20/2022 de la Sala CA Castilla la Mancha, de fecha 31.1.2022, recurso 404/ 2019 analiza el cambio de la situación laboral a la relación funcionarial, al decir " H ay que recordar que la jurisprudencia incluso ha admitido la novación de lo inicialmente laboral hacia una relación administrativa, por ejemplo en la STSJ de Castilla La Mancha, secc. 2ª, de 24 de Octubre de 2016 (que cita la demandada) cuando dice que 'Lo anterior significa que sin perjuicio de la anterior e indebida relación laboral, el interesado se vinculó a la administración local como funcionario interino durante los cuatro últimos años, Lo anterior significa que el demandante estuvo inicialmente vinculado con el ayuntamiento demandado, como ya hemos indicado, por una relación de naturaleza laboral, pero al ser nombrado después funcionario interinó, novó aquella relación que quedó extinguida y sustituida por la naturaleza administrativa.'. Subrayamos la novación de la relación de servicio, que pasó a ser sujeta a Derecho administrativo desde el primer nombramiento como funcionario interino, que no recurrió. Desaparecida la relación laboral que disciplina la normativa de ese mismo nombre, es obvio que no cabe atender en este orden jurisdiccional la pretensión de reingreso bajo ese régimen'.

El fraude de ley debe ser probado, siquiera indiciariamente por la demandante conforme al art. 217.2 LEC , pues es la base de su petición, y tal pretensión no ha sido acreditada debidamente."

La Sala CA Castilla la Mancha viene a avalar el cambio de una relación laboral sujeta al régimen de funcionario, cuando el nombramiento como funcionario interino no fue recurrido, como ocurre en el presente recurso contencioso.

Analizaremos una serie de sentencias, que aluden a que el cese del funcionario interino se produjo por causas previstas legalmente, como es el caso de autos, en el que el EBEP, en su artículo 10 prevé la finalización de la relación de interinidad, sin derecho a compensación alguna, por la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos.

Así lo indica la Sala CA Cataluña, de fecha 5.12.2013 al decir en el fundamento de derecho tercero " La consideración general aplicada al caso concreto implica que para que el funcionario interino pueda ser cesado en el ejercicio de sus funciones, debe existir una causa justificada adecuada a dicha decisión, pues en caso contrario podría entenderse que el afectado por dicha decisión ha sufrido algún tipo de discriminación por razones ideológicas. Sin embargo, no es esto lo que sucede en el caso de autos, donde de manera explícita, apoyado en la prueba practicada, se concluye adecuadamente por el Juzgador de instancia la existencia real de la causa de cese del funcionario interino afectado por amortización de la plaza, basada en razones objetivas que aconsejan y justifican ese cese según expone la sentencia impugnada, rechazando con ello una actuación arbitraria de la Administración prohibida en nuestro ordenamiento jurídico.

No puede dejar de mencionarse que, aun cuando la sentencia parece extender el objeto de debate no solo al Decreto de 15 de junio de 2012 por el que se acuerda el cese del funcionario interino, sino también a la resolución del Pleno de la Corporación de 29 de mayo de 2012 de modificación de la plantilla y de la relación de puestos de trabajo, la actora debía de haber procedido a recurrir dicho acto de forma expresa, que al no realizarlo el mismo devino firme y consentido, siendo la consecuencia de dicha modificación de la plantilla y de la relación de puestos de trabajo precisamente el cese del funcionario interino aquí discutido."

E igualmente, la sentencia 481/ 2016, dictada por la Sala CA Madrid de fecha 9.9.2016 en el fundamento de derecho segundodice " En torno a la naturaleza del Acuerdo de amortización de plantillas y sobre los requisitos de las notificaciones ha señalado esta Sección que el Acuerdo de aprobación o modificación de Plantillas no es una disposición general (así lo señala, entre innumerables otros, el Auto del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 2014, recurso de casación 2183/2013 (LA LEY 115349/2014) ), razón por la que no resulta preceptiva su publicación. Sin embargo, y como acto plúrimo que es, en definitiva como acto que va dirigido a una pluralidad de destinatarios a los que afecta, o puede afectar, en sus derechos e intereses legítimos, conforme a lo dispuesto en los un bien artículos 58 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992) , requiere de notificación a los mismos, ahora bien, esta notificación no ha de ser, necesariamente, de la totalidad del acto mismo correspondiente sino, como es obvio, de aquella parte del acto que afecta específicamente al sujeto al que se ha de notificar, lo cual quiere decir que, en el caso concreto, lo que había de notificarse a cada uno de los afectados era la amortización de la plaza o puesto de trabajo que servía interinamente el notificado.

Lo anterior implica básicamente, en lo que hoy interesa, que sí, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio, y por lo tanto pudo defenderse frente al mismo, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesión alguna de las garantías Constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia, ( SSTC 55/2003, de 24 de Marzo (LA LEY 1687/2003) , y 43/2006, de 13 de Febrero (LA LEY 21756/2006) ).

La precedente doctrina es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, toda vez que la recurrente tuvo perfecto conocimiento de la amortización acordada, y, por tanto, posibilidad de recurrirla, lo que nos lleva a la desestimación, a su vez, de este motivo de impugnación'."

Y la Sala CA Valladolid en sentencia de fecha 30.1.2007 dice " cuanto a la segunda de las cuestiones, la relativa a la causa de cese aplicada por la Administración, que fue la amortización de la plaza en la plantilla de personal laboral, hemos de llegar a la conclusión de que no podemos compartir aquí lo argumentado por la Juzgadora de instancia pues el artículo 9.2 de la Ley 55/2003 dispone que 'Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada', y es lo cierto que esta ultima fue precisamente la causa -no discutida- por la que fue acordado el cese el día 31 de octubre de 2005, razón por la que no puede decirse que en el caso autos, habiéndose reconocido que su nombramiento fue de interinidad, no concurre causa legal de cese.

De otro lado, si partimos de que el nombramiento fue realmente en régimen de interinidad, debe decirse que el cese es ajustado a derecho por la sencilla razón de que al tratarse de una plaza de carácter laboral suprimida resulta evidente que la causa estipulada en el contrato 'hasta que se cubra en plantilla', por imposibilidad sobrevenida a causa de su amortización, debe considerarse embebida en la aplicada por la Administración. En definitiva, de uno u otro modo concurría causa legal de cese."

Y finalmente la sentencia 154/ 2016 de la Sala CA Valencia , fechada el 5.4.2016dice en el fundamento de derecho sexto " .-De esta normativa se deducen los dos elementos configuradores de la interinidad: el primero, la necesidad o urgencia, por cuanto el nombramiento de los funcionarios de esta clase, que se supedita a 'que no sea posible con la urgencia exigida por las circunstancias la prestación del servicio por funcionarios de carrera'; el segundo y derivado del anterior, la provisionalidad, toda vez que tal nombramiento debe revocarse cuando la plaza se provea por, funcionario de carrera o la Administración considere que ya no existen las razones de urgencia que motivaron su cobertura.

Por su parte el el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de febrero 2014 (Rec. 3931/2012 (LA LEY 31257/2014) )declara sobre amortización de puestos de trabajo ocupados por funcionarios interinos:

'La reciente doctrina de esta Sala que niega naturaleza normativa a las Relaciones de Puestos de Trabajo (RPT), plasmada en la sentencia de 5 de febrero de 2014 (casación 2896/2014), podría justificar un pronunciamiento de inadmisibilidad del actual recurso de casación, pero ello no impide declarar que, por lo que seguidamente se razonará, tampoco los motivos de casación resultan justificados.

Lo suscitado en los motivos de casación requiere realizar estas previas consideraciones que continúan.

La primera es que, en lo relativo a la creación, modificación y supresión de puestos de trabajo, a través del acto administrativo de aprobación o modificación de la correspondiente RPT, la Administración pública goza de la amplísima discrecionalidad que es inherente a su potestad de autoorganización; y esta discrecionalidad opera tanto en lo referido a apreciar los hechos que puedan justificar esas decisiones administrativas, como en lo tocante al contenido de las soluciones o medidas organizativas en que haya de exteriorizarse la decisión de la Administración.

La segunda es que esa muy amplia discrecionalidad tiene como límite le interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), pero esta arbitrariedad debe quedar descartada cuando, en el contexto de las circunstancias en que fue adoptada, sean de apreciar unos mínimos elementos que permitan advertir que la decisión de la Administración no es gratuita y tiene una razonable justificación...

Y la tercera es la excepcionalidad y temporalidad que legalmente caracteriza al funcionario interino ( artículo 10 de la Ley 7/2007 ); lo que significa que las personas integrantes de las bolsas confeccionadas para efectuar los nombramientos de esa clase de empleados públicos no tienen un derecho a que se le asegure de manera incondicionada un desempeño efectivo bajo esa condición, ni a que su eventual nombramiento tenga una determinada duración, pues tan sólo poseen una expectativa a lo que resulte de las necesidades y prioridades que la Administración haya definido en el legítimo ejercicio de su potestad de organización.

Lo anterior conlleva, frente a lo que sostiene el recurrente, que la amortización que combate no puede ser considerada insuficientemente motivada. No puede serlo porque la polémica amortización fue acordada a petición del correspondiente responsable del servicio, y esta petición debe ser valorada en el contexto que significa el hecho notorio, invocado por la Administración demandada en su oposición a la actual casación, de las necesidades de recorte de gastos que ha impuesto la crisis económica; y, así valorada, ha de concluirse que dicha medida organizativa aquí litigiosa tiene una explicación razonable que cubre el mínimo canon de motivación que resulta necesario para descartar la arbitrariedad.

Como conduce también a que no sea de compartir todo lo que se ha esgrimido en el segundo y tercer motivo de casación con la finalidad de sostener la necesidad de negociación o la desviación de poder que se preconizan en el recurso. Si el funcionario interino no tiene, como antes se ha señalado, un derecho incondicional al desempeño de las plazas ocupadas con esa condición, la supresión de las mismas, decidida en el ejercicio de la legítima potestad administrativa de autoorganización, no tiene que ser negociado porque no altera ningún estatuto profesional; y esa supresión, por la misma razón, tampoco puede ser considerada una finalidad ilícita o torcida.'

Así, dada la motivación de la cuestionada amortización y la congelación de la oferta de empleo público en las sucesivas Leyes de Presupuestos 51/2007, 2/2008, 26/2009 y 39/2010, no aprecia esta Sala que el ejercicio de la potestad de autoorganización por la Administración haya sido arbitraria sino, al contra rio, debidamente justificada como ponen de manifiesto los informes obrantes en el expediente relativos a la reducción del déficit público y para conseguir la estabilidad presupuestaria. Por tanto, no se han infringido los arts. 70.1 del EBEP ni, tampoco, el 111 Ley Valenciana 10/2010 (LA LEY 14894/2010) , porque la amortización de la plaza ocupada interinamente por el recurrente no exigía la aprobación de un Plan de Empleo previsto para situaciones distintas a las concurrentes en este caso y ello, además, de carecer el recurrente de legitimación para cuestionar la legalidad de la resignación de funciones a otros puestos.'

En una extensa sentencia, la sentencia 100/2022, de fecha 2.2.2022 la Sala CA Madrid, dice en el fundamento de derecho séptimo 'Avanzando en el razonamiento, la solución jurídica aplicable a aquella situación en la que el funcionario o personal estatutario interino ocupa una plaza vacante en relación con una oferta pública de empleo que ha superado el plazo de tres años no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal de carrera o indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, ni la concesión de una indemnización tal como expondremos a continuación.

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, lo procedente teóricamente sería acordar el cese del funcionario interino dado que la vacante ha dejado de existir desde el momento en que la Oferta de empleo público ha caducado. Evidentemente, en las presentes actuaciones no se puede ordenar el cese inmediato, dado que éste no es el objeto controvertido, lo que ya de plano supondría una evidente incongruencia e incurriríamos en una obvia reformatio in peius.

Constatada la utilización abusiva de los nombramientos del personal interino, la única solución posible, dado que no se puede acordar el cese por lo expuesto, sería la subsistencia y continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en la vigente Oferta de empleo público con lo dispuesto en la norma, de modo que o bien amortice la plaza o sea ocupada efectivamente en los procesos selectivos asociados a dicha Oferta.

Esta solución es la más acorde con las exigencias de planificación adecuada de los recursos públicos y los principios de buena administración que vinculan a la Administración por mor del artículo 103 CE.

Ahora bien, una vez verificado que el recurrente permaneció en su puesto por un tiempo superior a tres años, concurre una situación de abuso, cuyas consecuencias, ya apuntadas, es necesario desarrollar.

En primer lugar, no procede la conversión del personal que fue nombrado como interino en personal estatutario fijo, pues ello atentaría directamente contra el sistema de acceso de la función pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico con rango constitucional, basado en los principios de mérito y capacidad ( art- 23 CE). Ello es así porque la transformación automática que plantea la parte recurrente de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera atenta contra el derecho fundamental de los ciudadanos de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, ya que el puesto que desempeña el empleado interino se vería excluido del proceso selectivo al que podría concurrir cualquier persona con los requisitos que señala la ley. Ello supondría, además, un privilegio inaceptable para el empleado interino al no verse obligado para seguir desempeñando la plaza que ocupa a participar y superar un proceso selectivo que imperativamente tiene carácter abierto y debe garantizar la libre concurrencia (art. 61 TREBEP). Curiosamente, si accediéramos a esta petición, colocaríamos al funcionario interino en mejor posición que el estatutario fijo quien, tras superar este proceso selectivo abierto y concurrente, ha de escoger entre las diferentes plazas ofertadas.

Asimismo, no podemos ignorar que sólo los funcionarios de carrera y por extensión los funcionarios interinos, dado que realizan las funciones propias de funcionarios de carrera, tienen reservado el ejercicio de las funciones públicas y la salvaguarda de los intereses generales. De aquí, la relevancia y transcendencia de una petición en los términos en los que se ha solicitado.

En definitiva, aunque es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o personal estatutario fijo o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de mérito y capacidad.

Las consideraciones anteriores impiden también reconocer al demandante el derecho a permanecer en los puestos de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole ' las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos', como solicita la parte actora, pues ello supondría defactoel reconocimiento del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición.

Siguiendo con el mismo razonamiento y basándonos en los mismos motivos, tampoco procede la declaración como personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social. En primer lugar, porque no se puede obviar que los funcionarios interinos, tal como hemos manifestado, se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera y personal estatuario fijo que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que el desempeño de estas prerrogativas no se extiende al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.

Por otro lado, es preciso indicar que el personal indefinido no fijo no deja de ser un personal temporal laboral, atendiendo a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 2 de abril de 2018, rec. 27/2017, que realiza un estudio más profundo de la materia y que fue analizada en la sentencia de esta sección de 10 de junio de 2021, rec. 240/1019. Realmente, a través de esta figura se estaría conculcando la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en cuanto se trataría de un contrato laboral temporal de duración indeterminada que depende de la cobertura de su vacante, con la única salvedad de que no puede ser cesado mediante un proceso de promoción interna ni por un concurso de traslado y que tiene derecho a una indemnización por despido de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.

Es importante destacar que, aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680m apartado 53), la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera.

Primero, es fácilmente constatable que la contratación laboral no responde a los mismos criterios y principios que la que se desarrolla en relación con los empleados públicos y en especial, con los funcionarios de carrera, cuya selección debe responder a la aplicación de los principios de mérito y capacidad, de conformidad a un proceso selectivo con un desarrollo legal, abierto y competitivo, para el final desempeño del ejercicio de funciones públicas. Es decir, la plaza vacante debe cubrirse por un funcionario de carrera.

Segundo, tal como se ha dejado reseñado, el personal indefinido no fijo no deja de tener un contrato temporal sine die,lo que ya contraviene de plano el espíritu de la cláusula 5 del Acuerdo, que es precisamente lo que trata de evitar.

Tercero, no tiene sentido transformar un funcionario interino en un personal laboral, puesto que el funcionario interino está autorizado para ejercer las mismas funciones que el funcionario de carrera, lo que no se puede predicar en ningún caso del personal laboral.

Cuarto, debemos recordar, en relación con la indemnización por despido del personal laboral indefinido no fijo, que el TJUE ha manifestado que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, al contrario de lo que ocurre con el personal laboral temporal ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18 , EU:C:2020:26).

En este mismo sentido, la STS 1409/2021 de 1 de diciembre, Rec. 7494/2019, descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional'.

Como dice la STS núm. 1401/2021 de 30 de noviembre de 2021, Rec. 6302/2018, ' Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera'.

En cuanto a la indemnización, cabría aclarar que su concesión sólo se podría producir con base en dos títulos jurídicos: en primer lugar como una fórmula para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos o, en segundo lugar, como responsabilidad patrimonial que emana de la actuación administrativa. Estos serían los dos únicos títulos que podrían justificar la petición de indemnización que se formula.

Respecto a la primera opción, el TJUE ha señalado de forma categórica que la indemnización al término de los contratos de interinidad no sólo no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de los sucesivos contratos, sino que, además, podría ser contraproducente ( STJUE 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, C-726/19 , apartados 74 a 76).

'74.Procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 94).

75 En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018 936, apartado 95).

76 Además, el hecho de que esta indemnización se abone únicamente al término de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad solo podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existiera, en el Derecho nacional, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 100)'.

En cualquier caso, nuestro ordenamiento jurídico no contempla sanción alguna para la utilización abusiva de la contratación temporal, que se tradujera en el reconocimiento del derecho a una indemnización en favor del funcionario interino y a cargo de la Administración.

Lo único que resta plantearse es si la indemnización que se demanda tendría cabida en el ámbito de la responsabilidad patrimonial. En principio, no sería óbice que dicha indemnización se solicitase por esta vía, pues el régimen del recurso contencioso-administrativo previsto en el artículo 31.2 LJCA no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declarase para pretender también el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo a propósito de la solicitud de una indemnización, una vez constatada la situación de abuso en la contratación (Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Rec. 1305/2017, ES:TS:2018:3251).

Pues bien, en lo que atañe a la responsabilidad patrimonial, se estima oportuno recordar que el artículo 106.2 CE proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:

'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

La regulación legal se contiene en el artículo Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP) que establece lo siguiente en los artículos 32 y 34. En concreto, el primer precepto señala que:

'1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Mientras que el artículo 34.1 de la misma Ley prevé que:

'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.

La doctrina jurisprudencial dictada en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de noviembre de 2012, rec. ES:TS:2012:7427 o de 29 de julio de 2013, rec. 4270/2012, ES:TS:2013:4522 , viene reiteradamente exigiendo la presencia de los siguientes requisitos: A) Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público. B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas. C) Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido. D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

Así pues, la nota esencial de la responsabilidad patrimonial, en su configuración actual, según la expresada doctrina, es que se trata de una responsabilidad objetiva y, en consecuencia, no es menester demostrar que los titulares o gestores de la actividad administrativa hayan actuado con dolo o culpa, ni tampoco acreditar que el servicio público haya funcionado de manera anómala, al existir obligación de indemnizar aun en los casos de funcionamiento normal del servicio público siempre que concurra aquel nexo causal.

La aplicación de tal doctrina al caso permite identificar fácilmente el hecho imputable a la Administración, cual es la sucesión de contratos temporales más allá del plazo de tres años que fija la oferta pública de empleo, máxime cuando el particular no tiene la obligación de soportar la indeterminación sine diede la sucesión de contratos.

Ahora bien, la existencia del daño resulta difícil de constatar desde el momento en que el personal estatutario interino ha seguido prestando sus servicios durante un periodo más amplio del que inicialmente se pudo prever, beneficiándose de una situación en la que aún se encuentra.

Es importante indicar que la STS de 26 de septiembre de 2018, recurso 1305/2017, ES:TS:2018:3251 , ya abordó esta clase de demanda y concluyó entonces en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el concepto de daños que se invoca debe estar ligado al menoscabo o daño de cualquier orden producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa y no hipotéticas equivalencias en el momento del cese. Esto es, lo que se debe retener es que el reconocimiento del derecho exige la existencia y acreditación del daño, lo que aquí no se ha demostrado, ni siquiera se ha concretado.

En concreto, esta sentencia menciona lo siguiente en su fundamento de derecho decimoséptimo:

'Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público'.

Más recientemente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2021, recurso 6302/2018 ha llegado a aclarar al denegar el derecho a la indemnización de daños que había sido interesada que ' el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina'.

Así las cosas, no procede indemnización alguna al no haberse acreditado la existencia de daño alguno en el presente procedimiento.

En verdad, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( auto del Tribunal de Justicia de 2 de junio de 2021, C-103/19, y sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, C-760/18).

La interpretación que del TREBEP hemos realizado resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte de la Administración, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, al imponer una limitación a la duración de los nombramientos de los funcionarios como interinos y al número de sus renovaciones, evitando que la situación de precariedad de estos funcionarios se convierta en permanente.

Ahora bien, dicha medida preventiva no se ve acompañada de sanción alguna para la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, que eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. De este modo el Estado incumple la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente tales abusos.

El incumplimiento del Derecho europeo así expuesto solo puede ser corregido normativamente, mediante las modificaciones legales oportunas.

En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2021, rec. 6302/2018 excluye los llamados 'daños punitivos' cuando dice lo siguiente:

'Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explicita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea esta? muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan 'daños punitivos'. Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.

Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 '[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]'. Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C- 726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados'.

Por último, es preciso aclarar que recientemente se ha aprobado el Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público que tiene por objeto, según señala su exposición de motivos, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interina, aclarar los procedimientos de acceso, objetivar las causas de cese e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos. No obstante, dicho texto legal no resulta aplicable, pues tal como se constata en su disposición transitoria segunda afecta únicamente al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor, que resultó ser el día 7 de julio de 2021. Es igualmente significativo, tal como explica el Tribunal Supremo, que dicho texto legal utilice la expresión ' compensación económica' en vez de 'indemnización',dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por todo lo expuesto, sin necesidad de plantear cuestión prejudicial de Derecho europeo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo."

La sentencia indicada viene a avalar que el cese de un funcionario interino tras cubrirse la plaza como consecuencia de un proceso selectivo no puede dar lugar a la estimación de la pretensión de ser nombrado funcionario de carrera, dado que la legislación interna en materia de función pública impide ser nombrado funcionario de carrera sin seguirse los procedimientos legalmente previstos, dado que afectaría a los principios de mérito y de capacidad en relación con el principio de igualdad. Articulo 23 CE en relación con artículo 14- .

Dice la sentencia TJUE 14.09.2016, SALA DÉCIMA C16/2015 CASO PÉREZ- LOPEZ " 24.Con carácter previo, cabe recordar que según el tenor literal de la cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo marco el ámbito de aplicación de éste se ha definido con amplitud, pues en él se incluyen con carácter general «los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro». Además, la definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de «trabajador con contrato de duración determinada», formulada en la cláusula 3, apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno ( sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 (LA LEY 87896/2006), EU:C:2006:443, apartado 56; de 13 de marzo de 2014, Márquez Samohano, C-190/13 (LA LEY 17241/2014), EU:C:2014:146, apartado 38; de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13 (LA LEY 76898/2014), C-363/13 y C-407/13, EU:C:2014:2044, apartados 28 y 29, y de 26 noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13, C-63/13 y C-418/13 (LA LEY 158034/2014), EU:C:2014:2401, apartado 67).

25.En la medida en que el Acuerdo marco no excluye ningún sector particular, un trabajador como la demandante en el litigio principal, que presta servicios como enfermera y forma parte del personal estatutario temporal eventual de un servicio público de salud, está incluido en el ámbito de aplicación del Acuerdo marco

Sobre la cuarta cuestión prejudicial

62.Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el juzgado remitente desea saber, en esencia, si la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega toda indemnización por cese al personal estatutario temporal eventual, mientras que, no obstante, esta indemnización se concede a la finalización del contrato de los trabajadores comparables con contrato de trabajo eventual.

63.A este respecto, es preciso recordar que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco incluye una prohibición de tratar, por lo que respecta a las condiciones de trabajo, a los trabajadores con un contrato de duración determinada de modo menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de trabajo de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

64.Según reiterada jurisprudencia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado ( sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 (LA LEY 165393/2011), EU:C:2011:557, apartado 65 y jurisprudencia citada).

65.Sobre este particular, ha de precisarse que el principio de no discriminación se ha aplicado y concretado mediante el Acuerdo marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable (autos de 11 de noviembre de 2010, Vino, C-20/10, no publicado, EU:C:2010:677, apartado 56; de 22 de junio de 2011, Vino, C- 161/11, no publicado, EU:C:2011:420, apartado 28, y de 7 de marzo de 2013, Rivas Montes, C-178/12, no publicado, EU:C:2013:150, apartado 43).

66.En cambio, una posible diferencia de trato entre determinadas categorías de personal con contratos de duración determinada, como la que señala el juzgado remitente, que no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su carácter funcionarial o laboral, no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo marco (véanse, en este sentido, los autos de 11 de noviembre de 2010, Vino, C- 20/10, no publicado, EU:C:2010:677, apartado 57, y de 7 de marzo de 2013, Rivas Montes, C-178/12, no publicado, EU:C:2013:150, apartados 44 y 45).

67.Esta diferencia de trato sólo podría estar incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación establecido en la cláusula 4 del Acuerdo marco en el supuesto en que el juzgado remitente debiera declarar que trabajadores con una relación de servicio por tiempo indefinido y que realizan un trabajo comparable perciben una indemnización por extinción de la relación, mientras que esta indemnización se deniega al personal estatutario temporal eventual (véase, en este sentido, la sentencia de hoy, De Diego Porras, apartados 37 y 38).

68.Pues bien, en la medida en que ningún elemento de los autos en poder del Tribunal de Justicia deja ver que en el litigio principal exista una diferencia de trato entre el personal estatutario temporal eventual y el personal estatutario fijo, la diferencia de trato objeto de la cuarta cuestión prejudicial planteada por el juzgado remitente no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión (autos de 11 de noviembre de 2010, Vino, C-20/10, no publicado, EU:C:2010:677, apartado 64; de 22 de junio de 2011, Vino, C-161/11, no publicado, EU:C:2011:420, apartado 30, y de 7 de marzo de 2013, Rivas Montes, C-178/12, no publicado, EU:C:2013:150, apartado 52). Por tanto, esta diferencia de trato está incluida únicamente en el ámbito de aplicación del Derecho nacional, cuya interpretación corresponde exclusivamente al juzgado remitente (autos de 22 de junio de 2011, Vino, C-161/11, no publicado, EU:C:2011:420, apartado 35, y de 7 de marzo de 2013, Rivas Montes, C-178/12, no publicado, EU:C:2013:150, apartado 53).

69.En estas circunstancias, procede declarar que el Tribunal de Justicia es manifiestamente incompetente para responder a la cuarta cuestión prejudicial planteada."

La regulación jurídica de los funcionarios interinos aparece recogida en el artículo 10 TREBEP, que dice " 'Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.

5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas'.

Tal y como señala el TJUE, existencias diferencias entre las situaciones del Caso Diego Porras y el caso Pérez- López, dado que en el primero, se produce una diferencia indemnizatoria por fin de la relación laboral, según el trabajador sea personal indefinido o personal temporal. Mientras que en el segundo caso, que es el de un funcionario interino, no existe diferencia indemnizatoria entre un funcionario de carrera y un funcionario interino, dado que no existe norma alguna, que establezca indemnización por cese de funcionario de carrera, cuando concurra alguna de las causas previstas legalmente. De tal manera, que no existe ningún trato desigual entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos, dado que cuando concurra la situación legal que produce la extinción de la relación laboral, para funcionarios, sean de carrera o interinos, no se produce indemnización alguna.

Como indica la sentencia 11.7.2017 Juzgado Contencioso nº 1 de Logroño en el fundamento de derecho quinto " UINTO.-Y respecto a la petición subsidiaria, relativa a la indemnización que como funcionario interino tendría, según la recurrente derecho a cobrar, se reitera aquí, lo dicho en el PA 39-17 para el personal estatutario del SERIS: 'Como ya se apuntaba no hay prueba alguna de la irregularidad de los nombramientos. Se aduce en la demanda, el 'principio de no discriminación 'al que hace referencia la STJUE de 14 de septiembre de 2016 , con base en la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999) y el Acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada, para fundamentar el derecho a la indemnización. La indemnización pretendida se reconoció a una trabajadora del Ministerio de Defensa (empleador público) bajo una modalidad de contratación LABORAL, no administrativa. Su demanda se conoció en un Juzgado de lo Social de Madrid y la cuestión prejudicial se planteó por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid. La recurrente no está unida con la administración por un contrato de carácter laboral. Y no puede ser asimilada al trabajador que presta sus servicios para un empleador público. No son situaciones comparables a los efectos del principio de NOdiscriminación. Ni la estabilidad del personal estatutario temporal se puede comparar a la del trabajador que presta sus servicios para una administración pública bajo una contratación laboral, ni el derecho que pudiera corresponden a ésta, bajo determinadas condiciones, puede otorgarse al estatutario temporal como la actora, sometida a una relación de sujeción especial. De ahí que los trabajadores deben acudir a la jurisdicción social y la recurrente a la contencioso-administrativa. Aún puede irse más allá, dado que es innegable la condición funcionarial de la recurrente, se ha de poner atención en la INEXISTENCIA de previsión normativa alguna sobre el derecho a la indemnización a los funcionarios de carrera, o en este caso, estatutarios fijos en relación a ceses involuntarios - por diversa causas- en el puesto de trabajo, resultando inaplicable el razonamiento de la parte recurrente (pág. 37 de la demanda ) pues la indemnización lo sería por razón de una responsabilidad patrimonial en su caso y no como consecuencia de un improcedente cese. 5) Finalmente, y conectado con lo anterior, resulta procedente hacer referencia al número 5 del art 9 EM cuando dice: Al personal estatutario temporal le será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo.

Y en los mismos términos, la sentencia Sala CA Principado de Asturias, de fecha 10.7.2017 que dice en el fundamento de derecho tercero" .-Para resolver la diferencia interpretativa de las partes en el presente recurso sobre las cláusulas del referido acuerdo marco reseñadas en los párrafos precedentes hay que tener en cuenta los presupuestos concretos, y en particular, que la prestación de servicios de la demandante era funcionarial, como interina, en virtud de nombramiento que ha sido revocado al concurrir causa no cuestionada en esta alzada dejando firme el pronunciamiento de la sentencia, y que la duración de la relación temporal se ha prorrogado por la situación en la que se encontraba el titular de la plaza.

Los presupuestos anteriores se complementan con los generales señalados en la resolución apelada de aplicación de la citada Directiva al personal funcionario o estatutario, y aquellos otros sobre la figura del funcionario interino que aparece regulada en el artículo 10 del EBEP , aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril (LA LEY 3631/2007), a tenor del cual, son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, y por su propia naturaleza el cese del funcionario interino se producirá cuando finaliza la causa que motivó su nombramiento. Por ello hay que estar a la normativa que desarrolle el llamamiento y nombramiento del personal interino, tanto procedente de pruebas selectivas de acceso libre, como de promoción interna, y a la doctrina legal que la interpreta y aplica, en este sentido el Tribunal Supremo ha venido manteniendo, entre otras, en sentencias de 12-05-1986 , 14-04-1997 , 12-01-1998 y 23-09-2005 , que la relación funcionarial del interino es esencialmente temporal, que puede finalizar por libre remoción de la Administración en tanto desaparezcan a juicio de la misma las razones de necesidad o urgencia que motivaron el nombramiento, pues dichos funcionarios no gozan del derecho de inamovilidad para que puedan oponer el derecho a permanecer en una plaza.

En consecuencia, el nombramiento del funcionario interino está supeditado a que la prestación de servicios de que se trate no pueda ser atendida por funcionario de carrera por las circunstancias de necesidad o urgencia que concurren. Como hemos señalado anteriormente, la regulación legal de este tipo de nombramiento somete la continuidad en la prestación de la relación de servicio del interino, al criterio administrativo sobre el mantenimiento de las condiciones que justificaron su nombramiento, de tal manera que al corresponder a la Administración la determinación de las necesidades de recursos humanos que precisa para el cumplimiento de sus fines, ese juicio subjetivo, -consecuencia de su facultad de auto- organización-, debe ser respetado salvo que se acredite que ha hecho uso de tal potestad con finalidades distintas de las previstas en el ordenamiento jurídico. El nombramiento de funcionario interino tiene por objeto la atención de necesidades de personal que no es posible atender por medio de funcionarios de carrera, de manera que, por la propia naturaleza del nombramiento, el mismo está sujeto al cese de las circunstancias que motivaron el mismo.

Sentado cuando antecede sobre el carácter temporal y estructural del nombramiento de la apelante, y que este acto que responde al interés común de ambas partes de cubrir una necesidad y de desarrollar un trabajo sin que fuera objeto de impugnación por la parte nombrada por las causas que invoca en el escrito de interposición del recurso de apelación de encubrir un sistema de provisión del puesto contrario a la legalidad y que este modo de proceder ha resultado perjudicial para la misma y/o para los funcionarios que pudieran haber cubierto la plaza. Esta doble deducción excluye a priori la ilegalidad y los supuestos perjuicios del nombramiento de la parte apelante como funcionario interino, en tanto no se pueden confundir con los que puede producir al sistema de acceso y provisión de puestos en la función pública, ni a los funcionarios afectados por este hecho en el que prima lo fáctico sobre lo legal.

Aparte de la consideración precedente, acierta plenamente el Juzgador de instancia al rechazar en primer lugar la desigualdad a falta de término hábil de comparación, y al respecto basta con examinar el contenido de la sentencia en que se ampara la parte apelante para concluir que se contrae al personal laboral con la que se determina el trato discriminatorio al recibir en estos casos de cese de la relación la correspondiente indemnización, mientras que no se percibe en el caso de extinción de la relación funcionarial.

Y en el fundamento de derecho cuarto .-Y para finalizar el examen de los motivos del recurso de apelación, procede desestimar por los propios razonamientos de la sentencia apelada el relativo a falta de acreditación de la ilegalidad del nombramiento y que respondiera a una necesidad permanente y no puntual y temporal, y que por tanto no debió ser cubierto el puesto de trabajo de forma provisional por medio de nombramiento de funcionario interino, sino por los sistemas de provisión legalmente previstos. No estamos por lo expuesto ante una encadenación fraudulenta e injustificada de nombramientos, sino de mantenimiento de la situación funcionaria interina durante un prolongado periodo de tiempo para realizar la misma función, sin que pueda considerarse tampoco que fuera abusiva para la parte ahora apelante causándole un perjuicio. Este supuesto difiere por tanto de aquel en que se ha desnaturalizado por completo la designación temporal de empleados públicos, cobijando en ella supuestos que le resultan ajenos y encubriendo una relación de servicios de carácter indefinido, actuando en fraude de Ley, como razona la STSJPV de 12 de diciembre de 2016, al resolver el recurso de apelación número 735/2013 , que aplicando al caso la doctrina que proporciona el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia antes referida y la misma jurisprudencia consolidada en el Orden Jurisdiccional Social respecto de la utilización abusiva de contrataciones temporales de empleados públicos, esto es, anular la extinción y considerar la relación como indefinida no fija, por lo tanto, prolongada la misma en el tiempo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza, concluye que el apelante continuará vinculado a la demandada como personal indefinido no fijo hasta que la plaza se cubra reglamentariamente o se amortice o se analice por la demandada la procedencia o no de convertir la plaza temporal en estructural, y decidida su amortización definitiva o creación y cobertura reglamentaria, y en el supuesto de resultar necesario su cese, justificado éste, percibirá el interesado la indemnización señalada por el TJUE de mantenerse las circunstancias legales actuales. Doctrina que en los términos que propugna la parte apelante esta Sala no comparte por las consideraciones expuestas anteriormente, en tanto el abuso no se produce en la relación entre las partes, que la han mantenido en interés recíproco, lo que descartaría la indemnización por cese, sino respecto del sistema de nombramiento del personal interino para puestos que deberían haber sido cubiertos por personal fijo y a través de los medios legalmente establecidos, lo que traduciría en un daño al interés general a indemnizar por el funcionamiento anormal de la Administración, sin que se puede transformar por vía indirecta la relación ni pretender una indemnización por cese, salvo que se acrediten perjuicios concretos diferentes a los producidos por ese acto."

Y en idéntico sentido, la sentencia 40/ 2022 Sala CA Valladolid, de fecha 18.1.2022, recurso 288/ 2021 que dice en el fundamento de derecho tercero " Pues bien, la cuestión planteada -posibilidad de conversión en fija de la relación laboral temporal considerada abusiva- ha sido abordada directamente por el TS en su sentencia de 1 de diciembre de 2021 (recurso de casación 7494/2019) en la que en respuesta a la posibilidad de conversión de una relación de servicios de carácter temporal considerada abusiva en una de carácter indefinido no fija declara que el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no puede determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo.

Dice el TS en esa resolución '1ª) En el considerando 87 de la STJUE de 19 de marzo de 2021 se dice que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada[...] ( véase en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada).

En la sentencia dictada por esta misma Sala y sección el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional'.

Por tanto, la pretensión actora de acceso a la función pública o conversión de su relación en fija no indefinida no puede prosperar por los siguientes motivos:

a) La Clausula 5 del acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (considerando 87 de la STJUE de 19-3-2020); ni obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1 (declaración 5) de la sentencia del TJUE).

b) Nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. No consideramos equiparable a un proceso selectivo de acceso a la función pública el haber participado en un proceso selectivo para la constitución de una bolsa de empleo temporal. El acceso al empleo temporal se configura en nuestra legislación no como un proceso selectivo sino como valoración de méritos sin selección previa de los participantes resultando integrantes de la bolsa todos los que reúnan los requisitos previstos para participar en su constitución;

c) Esta normativa nacional no resulta contraria al Derecho de la Unión Europea ni, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional;

d) Las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español por la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada consisten en que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10 del Estatuto Básico del Empleado Público pero no a la declaración de fijeza de su relación, y, además, a una indemnización de los daños y perjuicios en los términos que veremos en el fundamento jurídico siguiente."

Hemos de resaltar, que la parte actora no ha cuestionado la legalidad del nombramiento del funcionario de carrera, de tal manera que la pretensión del recurrente supondría la creación de una plaza adicional de oficial conductor, que no establece la relación de puestos de trabajo, situación que el órgano judicial no puede crear, dado que corresponde a la potestad de autoorganización decidir los elementos personales que deben formar parte de la administración demandada.

La jurisprudencia transcrita que ha analizado la jurisprudencia del TJUE, ha venido denegando la pretensión de convertir al funcionario interino en funcionario de carrera, cuando el funcionario interino cesa por alguna de las causas previstas legalmente, como es el presente caso, en el que el cese se produce tras seguirse un proceso selectivo, en el que la plaza fue adjudicada al opositor que obtuvo mejor nota, proceso selectivo en el que participó el demandante, de tal manera que la pretensión de ocupar una plaza como funcionario de carrera o seguir prestando servicios en la misma condición que la venía efectuando con anterioridad no puede admitirse, dado que lo que se pretende es obtener una plaza de funcionario de carrera, que fue adjudicada a la persona que obtuvo la mayor puntuación en el proceso selectivo, sin que se impugnara ninguna de las resoluciones de dicho proceso.

Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.

TERCERO.- COSTAS

De conformidad con las previsiones del artículo 139 LJCA, dada la desestimación de la demanda, procede condenar en costas a la parte actora, si bien quedan limitada a un máximo de 750 euros -IVA incluido-, teniendo en cuenta, la cuantía del recurso, la complejidad de la cuestión controvertida, que hace necesario el estudio de normativa interna, y jurisprudencia amplia, del TS, TSJ y del TJUE.

CUARTO.- RECURSO

Dada la cuantía del recurso contencioso, indeterminada, la presente sentencia no es firme, pudiendo interponer recurso de apelación en el plazo de quince días ante la Sala CA Burgos.

Fallo

DESESTIMARel presente recurso contencioso-administrativo núm.: PA 93/2022, interpuesto por la procuradora Sra. Gómez, en defensa y representación del demandante, declarando ajustada a derecho la resolución demandada.

Procede condenar en costas a la parte actora, hasta un máximo de 750 euros -IVA incluido-.

Notifíquese a las partes personadas la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de apelación en el plazo de quince días ante la Sala CA Burgos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia, manda y firma SSª.

P U B L I C A C I O N.Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando Audiencia Pública y ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.-