Sentencia Administrativo Nº 1334/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 335/2006 de 15 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1334 DE 2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 335/2005

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS:

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

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En la ciudad de Málaga, a quince de septiembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el rollo número 335/2006 del recurso de apelación interpuesto por la Administración de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, contra el Auto de 23 de diciembre de 2005, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga en la pieza de medidas cautelares número 176/2004, del recurso contencioso- administrativo, seguido por el procedimiento en primera o única instancia número 507/2004, en relación con desestimación por silencio administrativo de solicitud de revisión de oficio del Acuerdo de 25 de abril de 2002 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, de otorgamiento de licencia de obras, habiendo comparecido como apelado el Ayuntamiento de Marbella, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Amalia Cachón Aguilar, y defendido por el Letrado D. Francisco Cobo Medina, así como la entidad Casa Europa Consulting, S. L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana María Rodríguez Fernández, y defendida por el Letrado D. Jesús Rodríguez Córdoba.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ .

Antecedentes

PRIMERO. El día 23 de diciembre de 2005, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga, en el procedimiento en primera o única instancia seguido con el número 507/2004, dictó auto denegando la suspensión de la resolución cuya declaración de nulidad se pretendía.

SEGUNDO. Por escrito de 24 de enero de 2006 la Administración recurrente interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, y solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.

TERCERO. Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a las recurridas, y tras la presentación de sus escritos de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, fueron declarados conclusos, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO. Mediante el auto apelado el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga acordó denegar la adopción de la medida cautelar de suspensión del Acuerdo de 25 de abril de 2002, de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, de otorgamiento de licencia de obras para la construcción de 58 viviendas en el Polígono de Actuación PA-NZ-1, La Montua (expediente 230/1999), de aquella localidad, acuerdo cuya revisión de oficio se solicitó por la actora -la Administración autonómica- sin obtener respuesta alguna de aquella Corporación, con los efectos desestimatorios hoy contemplados por el artículo 102.5 de la Ley 30/1992, de 25 de noviembre , y cuya declaración de nulidad se pide en los autos principales. Según se indica en el escrito del recurso de apelación, en su día la actora solicitó asimismo con carácter subsidiario la declaración de lesividad y posterior impugnación del acuerdo.

La decisión denegatoria del órgano a quo se basó en la limitación del objeto de aquel acto administrativo, referido a la aprobación de un proyecto básico que no permitiría la ejecución de las obras, las cuales no habían sido siquiera iniciadas. Se mencionaba asimismo la clasificación como urbano y, por tanto, edificable del suelo afectado, así como el objeto mismo de la pretensión ejercitada en los autos principales, dirigida contra la desestimación presunta de una petición de revisión de oficio y que, en consecuencia, sólo podría ser estimada en caso de apreciarse en el acto impugnado vicios de especial gravedad, y cuya viabilidad -se añadía- "..puede estar comprometida por la circunstancia de que el acuerdo de otorgamiento de la licencia parece haber sido notificado con anterioridad a la Junta de Andalucía, que no lo recurrió..". Finalmente, se refería en tal sentido el "..limitado alcance de la obra..".

SEGUNDO. Frente a dicha decisión se alza la Administración autonómica, refiriéndose ante todo a la irrelevancia que, a su entender, presenta a estos efectos su aquietamiento inicial frente al acuerdo en cuestión, circunstancia que, en efecto, constituye el presupuesto básico de la acción de nulidad ejercitada o de la declaración de lesividad solicitada, como cauce distinto de la revisión de los actos administrativos a través de los recursos legalmente establecidos, fundamentalmente, en los artículos 107 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , o de las vías previstas para la impugnación de las actuaciones de las entidades locales por parte del Estado o las Comunidades Autónomas en los artículos 65 y siguientes de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local.

En este mismo orden de ideas, y frente a lo argumentado por las apeladas, debe descartarse que el transcurso de los plazos para iniciar esas últimas vías impugnatorias, como medio equivalente a aquellos recursos administrativos, determine la imposibilidad de iniciar o instar esos otros cauces extraordinarios de impugnación, como así lo reconoce expresamente el artículo 218 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 25 de noviembre , según el cual "..sin perjuicio de las previsiones específicas contenidas en los artículos 65, 67 y 110 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , los órganos de las entidades locales podrán revisar sus actos, resoluciones y acuerdos en los términos y con el alcance que se establece en la Legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común..". Es más, así se reconocía también para este particular ámbito material por el artículo 187 del Texto Refundo de la Ley del Suelo de 1976 , y lo asume hoy el artículo 190 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , al establecer la obligación de revisión de las licencias urbanísticas y las órdenes de ejecución, así como cualquier otro acto administrativo previsto en la Ley, cuyo contenido constituya o habilite de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en esta Ley. Todo ello, además, según lo declarado por el Tribunal Supremo, por ejemplo, en sus Sentencias de 18 de julio de 1996 (apelación 8506/1991) y de 27 de julio de 1992 (apelación 8221/1990 ).

Es verdad que los procedimientos contemplados en la Ley 7/1985 se sustentan en el reconocimiento de una especial legitimación en favor de aquellas instancias institucionales en razón a la defensa del ámbito competencial que ostentan o en garantía del cumplimiento del marco normativo que les corresponde tutelar [así puede observarse en el artículo 19.1.d) de la Ley Jurisdiccional ], lo que podría hacer pensar que cualquier otro cauce impugnatorio que deseara seguirse por el Estado o las Comunidades Autónomas requeriría la concurrencia de cualquier otro tipo de legitimación. Con todo, aun en ese caso la concurrencia de dicho presupuesto resulta evidente en el supuesto examinado, no ya en virtud de la legitimación popular que en este ámbito reconoce el artículo 304 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (no afectado por la STC 61/1997 ni por la disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril ), sino a la vista del claro interés directo que la Administración autonómica ostenta a la hora de hacer efectivo el resultado del ejercicio de sus atribuciones en relación con la aprobación del planeamiento urbanístico, que trata de obtenerse a través de procesos como el que ahora se trata.

TERCERO. Particularmente, la medida a adoptar no ha de limitarse a la suspensión del acto administrativo impugnado sino que puede ser de cualquier tipo, incluso las de alcance positivo, admitidas por la propia Exposición de Motivos de la Ley 29/1998 y a las que había podido accederse con anterioridad en virtud de la aplicación supletoria de las innominadas entonces previstas con carácter general por el artículo 1428 LEC 1881 (como puede verse, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 5 de julio de 1996; casación 5268/1994 ), tipología esta en la que podría considerarse incluida la medida solicitada por la Administración recurrente, que no consiste en la suspensión de la actuación recurrida, en este caso de los efectos del silencio que habilitó el acceso al recurso, sino que tiene por objeto la suspensión del acto cuya revisión se pide, lo que, en definitiva, podría presuponer la existencia de una actuación previa negativa de la Administración, como lo es la desestimación por silencio de la solicitud formulada.

Sin embargo, la medida cautelar solicitada coincide en sustancia con la de suspensión que puede pedirse en supuestos de vías administrativas previas ordinarias seguidas frente a actos de contenido positivo (la imposición de una sanción administrativa, por ejemplo), que en este caso se concreta en la licencia cuya revisión se pide, sin que, por ello, se observe ahora el inconveniente que, por lo general, recomienda rechazar aquel tipo de medidas y que no es otro que la existencia de un acto de contenido negativo (la denegación de una licencia, por ejemplo) cuya suspensión equivaldría a su otorgamiento provisional (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999; casación 5918/1996 ). De manera muy diferente, en el supuesto examinado sí existe un acto administrativo de contenido positivo, que no es otro que la licencia cuya revisión se solicita.

Por lo demás, es bien sabido que al amparo de la regulación general de las medidas provisionales en los procedimientos administrativos y de la posibilidad de suspensión de los actos recurridos en sede administrativa (artículos 72 y 116 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 72 y 111 de la Ley 30/1992 ) este tipo de medidas son admitidas en el procedimiento mismo de revisión de oficio (en este sentido se pronunció el Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de noviembre de 1988 ), y además, así lo contempla para este ámbito particular el artículo 189 de la Ley 7/2002, de 7 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , lo que conduce sin esfuerzo a su admisión en sede jurisdiccional.

CUARTO. Por todo, ningún obstáculo impedía el examen de fondo de la solicitud formulada en la instancia, que, como viene diciendo la Sala para estos casos, exige partir de lo establecido por el artículo 130 LJCA y, en síntesis, del sometimiento de la medida a la justificación y prueba, aunque sea incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración sobre su procedencia; la norma requiere asimismo que la medida solicitada persiga el aseguramiento de la finalidad del proceso y, en último extremo, la necesaria ponderación de todos los intereses presentes.

Se trata con ello de dar satisfacción al derecho a la justicia cautelar como integrante del derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial (Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1992, 238/1992 y 218/1994 ), que frente a la autotutela administrativa, admitida por el principio de eficacia constitucionalmente reconocido (artículo 103 CE ), queda a salvo con la garantía de la posible revisión jurisdiccional de la ejecutividad de los actos administrativos (Sentencias del Tribunal Constitucional 238/1992 y 66/1994 ), superando así el matiz de excepcionalidad que la adopción de la medida tenía en regulaciones anteriores y que debe ahora ser considerada como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario en atención a la aplicación del presupuesto esencial establecido a tal fin, constituido por el que tradicionalmente se viene denominando como periculum in mora (STS de 5 de abril de 1999; apelación 10564/1998 ), concretado por el citado artículo 130 LJCA en la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Además, según la misma norma, este presupuesto esencial queda matizado en la Ley al permitir la posible denegación de la adopción de la medida cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

QUINTO. Pues bien, en lo que respecta a aquel presupuesto básico de la decisión cautelar relacionado con la pérdida de la finalidad legítima del recurso (periculum in mora), el auto impugnado se refiere al "..limitado alcance de la obra..", al hecho de tratarse el aprobado de un proyecto básico, que no autorizaba la ejecución de la obra, así como a la clasificación urbana del suelo en el Plan de la localidad de 1986, cuya vulneración invoca precisamente la Administración recurrente, circunstancias que o no pueden estimarse debidamente justificadas (al menos con la mínima intensidad que debe exigirse en este momento procesal) o son insuficientes para alcanzar la conclusión que se extrae.

En efecto, de un lado, es evidente que aun cuando lo que se haya aprobado sea la ejecución de un proyecto básico, dicha actuación despliega sus efectos de acuerdo con el ordenamiento jurídico (artículo 57 Ley 30/1992 ), afectando a la situación sobre la que habrá de recaer el resultado del proceso hasta el punto de poder hacerle perder su finalidad legítima. Ello, incluso, aunque tales efectos puedan considerarse limitados a tenor de la definición de aquella figura que se contenía en el apartado 1.4.3 del Real Decreto 2512/1977, de 17 de junio , por el que se aprobaron las tarifas de honorarios de los Arquitectos en trabajos de su profesión, que la conceptúa como "..la fase del trabajo en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra mediante la adopción y justificación de soluciones concretas..", añadiendo que "..su contenido es suficiente para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la licencia municipal u otras autorizaciones administrativas, pero insuficiente para llevar a cabo la construcción..". El apartado 1.4.4 del Real Decreto 2512/1977 definía también el proyecto de ejecución como "..la fase del trabajo que desarrolla el proyecto básico.." y cuyo "..contenido reglamentario es suficiente para obtener el visado colegial necesario para iniciar las obras..".

Según recordaba el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de julio de 1990 , la legalidad de los dos referidos apartados fue cuestionada en su día a través del recurso contencioso-administrativo resuelto por la Sentencia del mismo Tribunal de 19 de mayo de 1981 , que consideraba justificado el desglose del proyecto al entender, precisamente, que la aprobación del básico llevaba consigo importantes efectos propios. Como decía aquella Sentencia "..aun no siendo suficiente para la realización de la obra, sí lo es para la obtención de las licencias administrativas que autorizan su ejecución, ya que estos efectos específicos del "proyecto básico" son precisamente en los que se ha debido pensar para individualizarlo y substantivarlo, en cuanto permite obtener con él las licencias pertinentes, y también la denegación de tales licencias, ahorrando, en este último supuesto, al requirente de estos servicios profesionales la parte de honorarios correspondientes al proyecto completo, esto es, la parte que ahora, en virtud del desglose establecido, pasa a ser tipificado como proyecto de ejecución..".

Por ello, como se llegaba a concluir para el caso examinado en esa ocasión, la presentación de un proyecto básico con la solicitud de una licencia no es por sí sola causa bastante para la denegación de aquélla si el contenido del proyecto básico de que se trate permite a la Autoridad municipal llevar a cabo el contraste de dicho proyecto con la legalidad urbanística.

Más precisamente, aquella sustantividad del proyecto básico determina la vinculación de la Administración a la correspondiente licencia aprobatoria y, en particular, al tiempo de autorizar el proyecto de ejecución, que, por lo tanto, resulta subordinado a aquel otro en sus determinaciones. Así lo ha dicho también el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de diciembre de 1998 (apelación 9669/1992 ) al declarar que "..una vez obtenida la licencia con el proyecto básico, la posterior presentación del proyecto de ejecución adaptado a aquél habilita para el puro comienzo material de las obras, pero no para denegar la licencia (ya concedida) con base en posibles cambios normativos producidos posteriormente. Y ello porque la aplicación de la normativa urbanística debe realizarla el Ayuntamiento a la vista de la solicitud de licencia acompañada por el proyecto básico, pero no cuando (otorgada ya la licencia en firme expresa o presuntamente) el interesado se limita a presentar el proyecto de ejecución para el comienzo de las obras..".

Por ello, la eficacia propia de la autorización del proyecto básico permite también su contemplación a la hora de adoptar la medida cautelar en cuanto dirigida a impedir la legítima finalidad del recurso contra ella interpuesto y, en concreto, que aquella eficacia pueda desarrollarse con la misma solicitud de la autorización del proyecto de ejecución, evitando así la sucesión de actuaciones que con ello puede producirse e, incluso, la reiteración de innecesarios procesos judiciales frente a tales actuaciones.

Es más, la suspensión de aquella aprobación sirve directamente a los terceros compradores de las viviendas, en cuya garantía se establece la prohibición de incluir en las obras indicación alguna disconforme con la ordenación urbanística o susceptible de inducir a error sobre las restantes condiciones de la ejecución, como pudiera suceder con la licencia de autorización del proyecto básico (artículo 178 Ley 7/2002 ). Y no debe olvidarse que en el presente caso, según consta en las actuaciones, las viviendas ya se ofrecían al público al tiempo de dictarse la resolución recurrida.

Por lo tanto, tampoco el hecho de la falta de inicio de las obras resulta suficiente para rechazar en este caso la idoneidad de la medida en cuanto dirigida a la evitar la pérdida de la finalidad legítima del recurso, que tampoco queda descartada por la igualmente alegada escasa entidad de la construcción proyectada, que contrasta con el hecho de referirse a una promoción de 58 viviendas que triplica el índice de edificabilidad, duplica el número de plantas y multiplica por seis el número de viviendas resultante respecto del autorizable según la actora, y que, además, puede afectar a zona verde pública (extremo que, a pesar de lo argumentado por las apeladas, no ha quedado plenamente descartado).

SEXTO. Por otro lado, a la hora de decidir sobre la adopción de la medida cautelar es posible dar aplicación a la doctrina de la apariencia de buen derecho, aunque ello sea sin desconocer el importante grado de prudencia que impone al órgano judicial la necesidad de entrar en el examen del fondo del asunto que lleva consigo la apelación al principio del fumus bonis iuris, con riesgo de desconocimiento que ello supone del derecho al proceso con las debidas garantías, del principio de contradicción y del derecho a la prueba (ex artículo 24 CE ), reduciendo en consecuencia la suspensión del acto administrativo a los supuestos en que su nulidad se muestre ostensible, patente, manifiesta y evidente a todas luces (entre los más recientes, Autos de 29 de enero -casación 1937/1998- y de 26 de noviembre de 1999 -casación 8547/1998- y Sentencia de 10 de mayo de 1999 -casación 1375/1996 -), como serían aquellos en que se solicite la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente (Sentencia de 28 de febrero de 1998 -casación 2053/1994 -).

A este respecto es preciso recordar una vez más que por Auto de la Sala de 10 de septiembre de 1998, posteriormente ratificado por el Tribunal Supremo , se suspendió la ejecutividad del Acuerdo del Ayuntamiento de Marbella de fecha 7 de agosto de 1.998, que declaraba aprobada por silencio administrativo positivo la revisión del PGOU de Marbella. Asimismo, por Auto de esta Sala de fecha 12 de febrero de 2001 , se acordó no acceder a la suspensión cautelar del Acuerdo de 13 de noviembre de 2000, del Delegado Provincial en Málaga de la Consejería de Obras Públicas y Transportes relativa a la publicación de las normas urbanísticas del PGOU de Marbella de 1.986, llevada a efecto el 28 de noviembre de 2000 en el BOP de Málaga. Por último esta Sala en la Sentencia de 13 de marzo de 2003 ha anulado los Acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento de Marbella en sesión extraordinaria y urgente celebrada el 4 de diciembre de 2000 relativa a la aprobación del Texto Refundido de la Revisión del PGOU de la ciudad y al otorgamiento de licencias urbanísticas en base a dicha Revisión del PGOU.

En fin, nada se dice por las apeladas sobre la justificación jurídica del acto que pretende anularse, lo que resulta inadmisible desde la perspectiva que impone el principio de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE ). Como la Sala también ha dicho (por ejemplo en su Sentencia de 15 de abril de 2004; recuso 263/1999 ), esta ausencia de justificación sólo puede significar que "..no ha existido un control de la legalidad urbanística respecto de la petición realizada, puesto que la Administración entre dos planes ineficaces escoge uno que es tan ineficaz como el otro, rechazando el que al menos se encuentra aprobado, y es conocido por el Ayuntamiento..". Más recientemente, y en parecidos términos se expresa la Sentencia de 28 de abril de 2006 (apelación 2005/0394 ).

En fin, también en este caso puede aplicarse la línea jurisprudencial citada, que anuda la doctrina de la apariencia de buen derecho a la existencia de resolución jurisdiccional de fondo que anule un acto idéntico al que se impugna ahora y cuya ejecutividad se solicita sea suspendida, ya que, en efecto, esta Sala ha anulado por falta de planeamiento que de cobertura a licencia varios actos de esta naturaleza dictados por el mismo Ayuntamiento, impugnados por la misma Administración, y ello a través de sentencias que han sido declaradas firmes al no mantenerse el recurso de casación interpuesto contra ellas.

SÉPTIMO. Parece claro, por tanto, que el examen liminar del fondo del recurso no puede favorecer a la postura sostenida en el auto impugnado, y ello ni siquiera atendiendo a tal fin a la limitación que presenta la ya referida vía que la Administración autonómica ha decidido acoger, que sólo puede calificarse de extraordinaria por la limitación de los motivos en que puede fundamentarse, pero no por la inexistencia de un derecho del solicitante a la anulación misma del acto cuando tales motivos se presenten, derecho que existe y se reconoce juntamente con la garantía que dicho remedio supone para el principio de legalidad, que la Administración debe hacer efectivo en su actuación (artículos 9.3, 103.1 y 106.1 CE, y 3 de la Ley 30/1992 ). Se trata, por tanto, de una verdadera acción de nulidad reconocida por el ordenamiento, no basada en el mero ejercicio de potestades discrecionales (entre otras muchas, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2005; casación 3957/1999 ).

Con este punto de partida, se comprenderá que aquella limitación de motivos, aunque pueda efectivamente limitar las posibilidades de éxito del recurso, no debe considerarse sin más como excluyente de la medida solicitada cuando, como ocurre efectivamente en el caso, la índole de los precedentes y del marco jurídico que se ha descrito no permite descartar a limine la concurrencia aquellas especiales razones de nulidad, sobre todo si se tiene en cuenta que en este ámbito tales razones se extienden a las infracciones de la zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes (artículo 255.2 TRLS 1992 ; vigente en la actualidad), y en general, dado el carácter imperativo con que se establece, al contenido autorizado que constituya o habilite de manera manifiesta actuaciones calificadas como infracciones urbanísticas graves y muy graves (artículo 190 Ley 7/2002 ).

OCTAVO. Finalmente, en cuanto a la ponderación de los intereses en presencia la Sala se ha referido ya en otras ocasiones al enfrentamiento que en esta materia se produce entre las dos Administraciones presentes en el pleito, reflejo del carácter de las atribuciones públicas en relación con el urbanismo, compartidas entre Corporaciones Locales y las Comunidades Autónomas, en cuyo seno, como así se ha manifestado, "..la ejecución de los planes municipales que corresponde a aquellas Corporaciones no puede entenderse aisladamente (..) sino dentro de un sistema orgánico conjunto en el que las Comunidades Autónomas asumen el papel principal en la fijación de directrices y el control de las actuaciones relacionadas con este campo. De ahí que en casos como el que ahora se trata, deba entenderse que el interés local, concretado en la ejecutividad del acuerdo de concesión de la licencia urbanística que se impugna, no deba prevalecer ante el interés de la Comunidad Autónoma, preeminente y de superior rango jerárquico, en que se respete no sólo la legalidad vigente sino en este caso, el modelo de ordenación legalmente configurado en el PGOU por ella aprobado.." (Auto de 2 de abril de 2003; recurso 1937/2002 ).

Este juicio de ponderación resulta acorde a la tesis sostenida por nuestro Tribunal Supremo en relación con las exigencias de la autonomía local (Sentencias de 13 de junio de 1990, 30 de enero y 25 de abril de 1991, y 18 de mayo de 1992 ) y los criterios que deben guiar su control autonómico, que puede recaer sobre el plan "en todos sus aspectos", afecte o no a intereses supralocales (como establecía el artículo 114 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 ), cuando dicha intervención se sustenta en razones de legalidad, como ocurre en este caso, en el que la Administración autonómica basa su impugnación en la inadecuación a Derecho de la licencia cuya revisión se solicita.

Por lo demás, la Sala (por ejemplo en el Auto que acaba de citarse) se ha ocupado de destacar el carácter inferior del interés particular del titular de la licencia en que la ejecución del acto recurrido no se suspenda, que debe también subordinarse al público. Los particulares intereses del titular de la licencia deben ceder ante los del conjunto de la población de la zona, y ello por cuanto que, como para circunstancias análogas ha declarado nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 27 de julio de 2005; casación 1123/2003 ), "..la hipotética creación de riqueza no puede erigirse en un interés más digno de protección que la legalidad urbanística..".

NOVENO. En consecuencia, según todo lo dicho la medida solicitada debió se acordada, lo que impone la estimación del recurso, con la declaración de nulidad de la resolución impugnada y la estimación de la solicitud de suspensión del acto cuya revisión se pretende, sin que, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA , se estime procedente formular pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en ninguno de los grados.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración de la Junta de Andalucía contra el Auto dictado el día 23 de diciembre de 2005, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga , en la pieza de medidas cautelares del recurso número 507/2004 (pieza número 176/2004), que anulamos por no considerarlo ajustado a Derecho.

SEGUNDO. Acordar la suspensión cautelar del Acuerdo de 25 de abril de 2002, de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, de otorgamiento de licencia de obras para la construcción de 58 viviendas en el Polígono de Actuación PA-NZ-1, La Montua (expediente 230/1999), de aquella localidad.

TERCERO. No hacer pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos. D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ , Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR y D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ .

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-