Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1352/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3323/2020 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO SALA TSJ 3323/2020 -

RECURSO ORDINARIO1316/2020 L

Partes: Custodia C/ T.E.A.R.

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saberque los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

S E N T E N C I A Nº 1352

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D.ª VIRGINIA DE FRANCISCO RAMOS

D. ANDRÉS MAESTRE SALCEDO

En la ciudad de Barcelona, a seis de abril de dos mil veintidós

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confieren la Constitución y las leyes, la siguiente sentencia, en relación al recurso contencioso administrativo ordinario promovido por la Procuradora sra Anna Camps Herreros, en representación de Custodia contra el Tribunal Económico-Administrativo regional de Cataluña (TEARC) representado por la Abogacía del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Maestre Salcedo, quien expresa el parecer de la SALA.

La presente resolución que se basa en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. -Por la Procuradora Dª Anna Camps Herreros actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso el 18 de noviembre de 2020 recurso contencioso administrativo contra la/s resolución/es que se cita/n en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO. -Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, y en tal sentido, la representación procesal de la actora impetró la anulación de los actos objeto del recurso, mientras que la defensa de la demandada interesó el ajustamiento a Derecho de la/s resolución/es recurrida/s, todo ello en los concretos términos que aparecen en los citados escritos expositivos.

TERCERO. -Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO. -En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso y suplico de la demanda.

Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAR de Cataluña, de fecha 27-2-20 desestimatoria total de la reclamación económico-administrativa nº NUM000, formulada contra el acuerdo de la AEAT, de 23.5.16, Oficina gestora de la AEAT de Cornellà de Llobregat que declaró la responsabilidad subsidiaria vía art 43.1.b) LGT de la aquí actora en fecha 23.5.16, con respecto a las deudas tributarias (por importe total de 105.379,78 euros) de Catala Leoncaballo SL en relación a la cual la demandante era administradora (hecho incontrovertido) en la época de autos.

Es preciso hacer referencia, en este punto de la exposición, al siguiente íter procedimental:

'Las deudas de Catala Leoncaballo SL tienen su origen en:

( Reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento, presentada el 20-04-2012, correspondiente al modelo 111, primer trimestre del ejercicio 2012. El acuerdo de concesión del

aplazamiento/fraccionamiento de pago sin garantía fue notificado telemáticamente el 13-05-2012. Clave de liquidación NUM001.

( Reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento, presentada el 19-10-2012, correspondiente al modelo 303, tercer trimestre del ejercicio 2012. La denegación del mismo fue notificada telemáticamente el 25-10-2012. Clave de liquidación: NUM002.

( Reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento, presentada el 29-01-2013, correspondiente al modelo 303, cuarto trimestre del ejercicio 2012. La denegación del mismo fue notificada telemáticamente el 05-02-2013. Clave de liquidación: NUM003.

( Reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento, presentada el 16-12-2013, correspondiente al modelo 202, tercer periodo del ejercicio 2013. La denegación del mismo fue notificada telemáticamente el 31-12-2013. Clave de liquidación: NUM004.

( Reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento, presentada el 19-04-2013, correspondiente al modelo 303, primer trimestre del ejercicio 2013. La denegación del mismo fue notificada telemáticamente el 07-10-2013. Clave de liquidación: NUM005.

( Reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento, presentada el 12-07-2013, correspondiente al modelo 200 del ejercicio 2012. La denegación del mismo fue notificada telemáticamente el 22-10-2013. Clave de liquidación: NUM006.

( Reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento, presentada el 11-10-2013, correspondiente al modelo 202, segundo periodo, del ejercicio 2013. La denegación del mismo fue notificada telemáticamente el 27-10-2013. Clave de liquidación: NUM007.

( Reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento, presentada el 24-01-2014, correspondiente al modelo 303, cuarto trimestre del ejercicio 2013. La denegación del mismo fue notificada telemáticamente el 24-02-2014. Clave de liquidación: NUM008.

( Liquidación de intereses de demora, ART.52.4 A) R.G.R, correspondientes a la denegación de aplazamiento de la deuda NUM005. Notificada telemáticamente el 12-02-2014. Clave de liquidación: NUM009.

( Reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento, presentada el 18-07-2013, correspondiente al modelo 303, segundo trimestre del ejercicio 2013. La denegación del mismo fue notificada telemáticamente el 11-12-2013. Clave de liquidación: NUM010.

( Liquidación de intereses de demora, ART.52.4 A) R.G.R, correspondientes a la denegación de aplazamiento de la deuda NUM006. Notificada telemáticamente el 26-02-2014. Clave de liquidación: NUM011.

( Liquidación de intereses de demora, ART.52.4 A) R.G.R, correspondientes a la denegación de aplazamiento de la deuda NUM010. Notificada telemáticamente el 06-04-2014. Clave de liquidación: NUM012.

( Reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento, presentada el 09-04-2014, correspondiente al modelo 202, primer periodo, del ejercicio 2014. La denegación del mismo fue notificada telemáticamente el 06-05-2014. Clave de liquidación: NUM013.

( Liquidación de intereses de demora, ART.52.4 A) R.G.R, correspondientes a la denegación de aplazamiento de la deuda NUM008. Notificada telemáticamente el 29-06-2014. Clave de liquidación: NUM014.

( Reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento, presentada el 04-07-2014, correspondiente al modelo 200 del ejercicio 2013. La denegación del mismo fue notificada telemáticamente el 21-07- 2014. Clave de liquidación: NUM015.

( Reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento, presentada el 15-10-2014, correspondiente al modelo 202, segundo periodo, del ejercicio 2014. La denegación del mismo fue notificada mediante comparecencia electrónica en la Sede Electrónica de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria el 03-11-2014. Clave de liquidación: NUM016.

( Reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento, presentada el 17-12-2014, correspondiente al modelo 202, tercer periodo, del ejercicio 2014. La denegación del mismo fue notificada telemáticamente el 01-01-2015. Clave de liquidación: NUM017.

( Liquidación de intereses de demora, ART.52.4 A) R.G.R, correspondientes a la denegación de aplazamiento de la deuda NUM016. Notificada telemáticamente el 29-03-2015. Clave de liquidación: NUM018.

( Reconocimiento de deuda con solicitud de aplazamiento, presentada el 13-04-2015, correspondiente al modelo 202, primer periodo, del ejercicio 2015. La denegación del mismo fue notificada telemáticamente el 29-04-2015. Clave de liquidación: NUM019. (...)

( Desde el ejercicio 2014 la sociedad CATALA LEONCABALLO SL, con NIF: B64531775, no ha desarrollado ninguna de las actividades que integran su objeto social (construcción, reforma y rehabilitación de bienes inmuebles etc).

( En relación a la presentación de autoliquidaciones, respecto al modelo 303, en el ejercicio 2013 presenta la mayoría de las autoliquidaciones con solicitud de aplazamiento, mientras que a partir del ejercicio 2014 las autoliquidaciones presentadas han sido a compensar. En cuanto al Impuesto sobre Sociedades, la última autoliquidación presentada del modelo 202 corresponde al primer trimestre del ejercicio 2015, siendo ésta con solicitud de aplazamiento, como así habían sido presentadas en los ejercicios 2013 y 2014; respecto al modelo 200, el ejercicio 2013 fue presentado con solicitud de aplazamiento mientras que el correspondiente al ejercicio 2014 fue presentado con solicitud de devolución.

( A partir del ejercicio 2014, no consta ninguna operación con trascendencia tributaria declarada por quienes fueron sus principales clientes y proveedores.

Así, según la información de la que se dispone, la sociedad CATALA LEONCABALLO SL, con NIF: B64531775 cesó en el desarrollo normal de sus actividades empresariales en el ejercicio 2014, sin que conste la iniciación de las actuaciones tendentes a acordar su disolución y ulterior liquidación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 363.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio y modificado por la Ley 25/2011, de 1 de agosto - en adelante, TRLSC- ( artículo 260.1.3º del derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -en adelante, TRLSA-) y 365.1 TRLSC ( artículo 262.2 TRLSA).

Puntualizar que, en particular, se entiende que concurren las circunstancias definitorias de una situación de cese en la actividad a los efectos de la posible exigencia de responsabilidad tributaria, entre otros, en los siguientes casos:

· La Administración presume razonablemente que la falta de presentación de declaraciones tributarias de todo tipo e impuesto (no sólo declaraciones-liquidaciones) acredita tal cese.

· La simple inercia del tráfico comercial puede mantener un nivel mínimo de actuaciones que no es incompatible con el cese de actividad a los efectos de exigencia de responsabilidad.

· No es preciso en absoluto para apreciar el cese en la actividad de una persona jurídica que haya sido formalmente disuelta y liquidada (AN 31-5-01; 11-3-02).

· En particular, la baja de la sociedad en el IAE es prueba bastante del cese de actividad. Y ello aunque la simple inercia del tráfico mercantil permita que incluso después de su cese teórico de actividades puedan realizarse operaciones puntuales derivadas de otras anteriores.

· La baja de los trabajadores en la Seguridad Social es prueba bastante del cese de actividad. Y ello aunque la simple inercia del tráfico mercantil permita que incluso después de su cese teórico de actividades puedan realizarse operaciones puntuales derivadas de otras anteriores.

(...)lo que el ordenamiento jurídico no acepta es que una sociedad en crisis se mantenga indefinidamente en dicha situación o, lo que es lo mismo, que se perpetúe un estado de inactividad material amparado en una apariencia formal de funcionamiento. Por ello, la diligencia exigible al administrador de una sociedad que se encuentra en dicha coyuntura se concreta en dos líneas de actuación:

( O bien, promover la disolución de la entidad en los términos expuestos.

( O bien, promover un procedimiento concursal para que, de este modo, se respeten los derechos de los acreedores para hacer efectivo su crédito con el patrimonio que, en ese momento, configura el activo de la sociedad.'

Suplica la actora en su demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, declare nula y contraria a Derecho la resolución del TEARC ya dicha de 27-2-20 y la previa resolución de la AEAT, todo ello con imposición de costas a la parte demandada. La actora reconoce las deudas con respecto a las cuales solicitó los oportunos aplazamientos por problemas de tesorería. Basa sus pretensiones en:

1) No existe cese en la actividad de la empresa Catala Leoncaballo SL, y la circunstancia de que en el ejercicio 2014 y 2015 no obtuviera ingresos, en modo alguno implica que la sociedad haya cesado en sus actividades.

2) La sociedad poseía bienes suficientes para el pago de la deuda, en concreto cita que 'la sociedad tiene participaciones en sociedades por valor de 4.270.282€, en concreto, participaciones de Aparcaments Sagrera, S.A. por valor de 719.472,78€ y de Minova International Project Services, S.L. por 4.270.282€.

3) Ausencia de culpabilidad en la conducta de la recurrente.

La Abogacía del Estado considera ajustadas a Derecho las resoluciones administrativas recurridas por sus propios fundamentos jurídicos, y que la actuación de la aquí recurrente fue en todo caso negligente. Y que con relación a la deudora principal desde el ejercicio 2014, no constan declaradas a la Administración tributaria operaciones con terceros clientes o proveedores, por lo que cabe concluir que la situación de paralización es indefinida e irreversible.

El TEARC en su resolución aquí impugnada, ante la ausencia de escrito de alegaciones por la actora en vía económico-administrativa, no evidencia ilegalidad del acuerdo recurrido.

La Administración tributaria basó su decisión en considerar a la aquí recurrente administradora de la deudora principal, y como tal llevaba las funciones de representación y gestión de ésta, asumiendo las responsabilidades establecidas por el ordenamiento jurídico. Y de lo obrante en autos, se llega por la AEAT que la sra Custodia ejerció su cargo con negligencia. Y que en definitiva, en la entidad CATALA LEONCABALLO SL con NIF: B64531775 concurren suficientes circunstancias para considerar que desde el ejercicio 2014 ha cesado en la actividad, ya que, sin que haberse extinguido jurídicamente, ha desaparecido el soporte personal y patrimonial de la misma quedando en una situación de total abandono a falta de la preceptiva liquidación.

Como normativa de aplicación, es preciso transcribir los siguientes preceptos:

Artículo 43 LGT 58/03. Responsables subsidiarios

Art 43.1 LGT 2003: 'Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

'b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.'

Artículo 61 RGR RD 939/05: Concepto de deudor fallido y de crédito incobrable

1.Se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito. En particular, se estimará que no existen bienes o derechos embargables cuando los poseídos por el obligado al pago no hubiesen sido adjudicados a la Hacienda pública de conformidad con lo que se establece en el artículo 109. Asimismo, se considerará fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda.

La declaración de fallido podrá referirse a la insolvencia total o parcial del deudor.

Son créditos incobrables aquellos que no han podido hacerse efectivos en el procedimiento de apremio por resultar fallidos los obligados al pago.

El concepto de incobrable se aplicará a los créditos y el de fallido a los obligados al pago.

2.Una vez declarados fallidos los deudores principales y los responsables solidarios, la acción de cobro se dirigirá frente al responsable subsidiario.

Si no existieran responsables subsidiarios o, si existiendo, estos resultan fallidos, el crédito será declarado incobrable por el órgano de recaudación.

3.Sin perjuicio de lo que establece la normativa presupuestaria y atendiendo a criterios de eficiencia en la utilización de los recursos disponibles, se determinarán por el Director del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria las actuaciones concretas que deberán realizarse a efectos de justificar la declaración de crédito incobrable.'

El art. 176 de la Ley General Tributaria afirma en cuanto al procedimiento para exigir la responsabilidad subsidiaria:

'Una vez declarados fallidos el deudor principal y, en su caso, los responsables solidarios, la Administración tributaria dictará acto de declaración de responsabilidad, que se notificará al responsable subsidiario.'

Primeramente hemos de decir que, como bien ha manifestado el TEARC en la resolución de referencia, no existe ningún vicio procedimental causante de indefensión material a la parte recurrente, la cual ha podido alegar y probar todo cuanto ha estimado pertinente en defensa de sus derechos e intereses legítimos, tanto en vía administrativa, económico-administrativa como judicial.

A mayor abundamiento, son ajustadas a Derecho las afirmaciones efectuadas por la AEAT en el acuerdo aquí judicado, a cuya virtud:

'Por consiguiente, verificado cualesquiera de los supuestos legalmente establecidos, la disolución de la sociedad no es discrecional sino que se trata de una decisión de necesaria adopción para, de este modo, preservar los derechos de los terceros de buena fe y evitar que operen en el tráfico sujetos objetivamente incapacitados para hacer frente a las obligaciones que asuman. Es por ello por lo que el adecuado cumplimiento de las funciones que la norma asigna al órgano de administración constituye la principal garantía tanto para los accionistas como para el resto de operadores jurídicos, de modo que la inobservancia de sus obligaciones comportará una especial responsabilidad frente a todos los perjudicados. (...) Como consecuencia de la realización de sus diversas actividades económicas, la sociedad CATALA LEONCABALLO SL con NIF B64531775 ha obtenido ingresos y realizado pagos desde el ejercicio 2008 hasta el 2013, no constando declaradas a la Administración tributaria operaciones con trascendencia tributaria por quienes fueron sus principales clientes y proveedores en los años 2014 y 2015. Éste es un indicio claro de cese en la actividad de la empresa, ya que el no haber efectuado ventas ni compras con clientes y proveedores durante los dos últimos ejercicios, es un síntoma evidente de paralización de la actividad de forma indefinida e irreversible. Esto también se pone de manifiesto al analizar la evolución de la cuenta de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2013 y 2014, suministrada través de la presentación del Impuesto sobre Sociedades, ya que se observa como la partida de otros ingresos de explotación ha desaparecido en el ejercicio 2014, mientras que la de otros gastos de explotación ha disminuido sustancialmente, pasando de 79.278,02€ en 2013 a 12.614,80€ en 2014. (...)

Respecto a los bienes inmuebles, una vez consultado al Registro de la Propiedad, se pone de manifiesto que la sociedad CATALA LEONCABALLO SL con NIF B64531775 no es titular de bienes inmuebles en todo el territorio nacional, lo que imposibilita el embargo de este tipo de bienes, dado que la LGT exige que los bienes sean titularidad del obligado tributario para que se pueda efectuar el embargo. Por tanto, los bienes que el presunto responsable alega que tiene Aparcaments Sagrera y Minova International Project Services, S.L. nunca podrían ser embargados en el expediente seguido frente a la sociedad CATALA LEONCABALLO SL con NIF B64531775, dado que no son de su titularidad.

Por otro lado, se ha comprobado que la sociedad CATALA LEONCABALLO SL tiene participaciones en las sociedades APARCAMENTS SAGRERA, SA con NIF A60452224 y MINOVA INTERNACIONAL PROJECT SERVICES SL con NIF B64829187 por valores nominales de 180.303,63 € y 4.270.282,00€, respectivamente.

Respecto al posible embargo de dichas participaciones, hay que tener en cuenta el límite establecido en el artículo 169.5 LGT que dispone que 'no se embargarán los bienes o derechos declarados inembargables por las leyes ni aquellos otros respecto de los que se presuma que el coste de su realización pudiera exceder del importe que normalmente podría obtenerse en su enajenación'.

Del análisis del Balance del ejercicio 2014, obtenido a través de la presentación del Impuesto sobre Sociedades, de la sociedad APARCAMENTS SAGRERA, SA se desprende el elevado grado de endeudamiento de dicha entidad, siendo especialmente destacable el importe elevado de las deudas a largo plazo, cuyo volumen en los últimos tres ejercicios se ha visto incrementado, aumentando también, por tanto, el nivel de endeudamiento. En relación con el mismo, hay que poner de manifiesto que dicha entidad mantiene deudas con la AEAT y otros organismos públicos (FEMP, Juzgado y Seguridad Social).

Por su parte, del análisis de la evolución de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias entre los ejercicios 2012 y 2014 de la sociedad APARCAMENTS SAGRERA, SA, es destacable que tanto el resultado de explotación, como el resultado antes de impuestos y el resultado del ejercicio procedente de operaciones continuades haya sido negativo, habiéndose incrementado además progresivamente durante estos tres últimos ejercicios dicho resultado negativo.

Análisis similar se puede efectuar respecto a la sociedad MINOVA INTERNACIONAL PROJECT SERVICES SL. Así, del análisis del Balance del ejercicio 2014, obtenido a través de la presentación del Impuesto sobre Sociedades, destaca el nivel de endeudamiento de la sociedad, habiéndose además incrementado dicho endeudamiento respecto al ejercicio anterior. En relación con el mismo, hay que poner de manifiesto que dicha entidad mantiene deudas con la AEAT y la Seguridad Social. Del análisis de la evolución de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias entre los ejercicios 2013 y 2014 de la Sociedad APARCAMENTS SAGRERA, SA, es destacable el drástico descenso en el resultado de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, pasando de obtener un resulto positivo de 5.979,46 € en 2013 a obtener pérdidas de 90.191,94 € en 2014.

Del análisis expuesto, se desprende que tanto APARCAMENTS SAGRERA, SA como MINOVA INTERNACIONAL PROJECT SERVICES SL son sociedades altamente endeudadas y con resultados negativos (-168.710,78€ y -90.191,94€, respectivamente, en el ejercicio 2014). Este hecho, unido a las dificultades que conlleva la enajenación de participaciones sociales y acciones no admitidas a cotización en ningún mercado secundario oficial, tratándose, por tanto, de bienes de difícil realización, hacía presumible que el posible resultado obtenido, en su caso, en la enajenación de dichos bienes si hubiesen sido embargados fuese insuficiente para cubrir la deuda. Por tanto, en base a dichos argumentos y teniendo cuenta, además, el límite establecido en el artículo 169.5 de la LGT , no procede embargar las participaciones que la sociedad CATALA LEONCABALLO SL tiene en las sociedades APARCAMENTS SAGRERA, SA y MINOVA INTERNACIONAL PROJECT SERVICES SL. Ello tiene su justificación en la finalidad perseguida por la acción recaudatoria ya que, evidentemente, el objetivo de cualquier embargo es cubrir la deuda no ingresada más los correspondientes intereses, recargos y costas.

En consecuencia, tras haber desarrollado labores de investigación y haber efectuado todas las actuaciones de embargo oportunas, cuyas diligencias de embargo constan en el expediente de la derivación que se le ha puesto de manifiesto, no se hallaron bienes ni derechos realizables en cuantía suficiente para cubrir el importe de las deudas apremiadas, lo que motivó la declaración de fallido de la sociedad CATALA LEONCABALLO SL con NIF B64531775 en fecha 16 de marzo de 2016. (...)

En este sentido, en la conducta observada por Dña. Custodia con NIF: NUM020 se advierte la presencia de un elemento subjetivo susceptible de calificarse, por lo menos, de culpa in vigilando en los términos en los que dicha circunstancia viene descrita en el artículo 1903 del Código Civil cuando establece que la obligación de reparar el daño causado a otro como consecuencia de una acción y omisión culposa o negligente '[...] es exigible no solo por actos u omisiones propios sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder'.'

Y por ende, son conformes a Derecho los preceptos legales, en especial los mercantiles y tributarios (que los damos por reproducidos en esta sede en aras a la celeridad procesal), invocados por la Administración tributaria en su resolución aquí impugnada, como fundamento del acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria, por ser de plena aplicación al caso de autos.

En tal sentido, la actora y la entidad que administraba era conocedora de la real situación de débitos de la deudora principal y pese a ello ni instó la disolución y liquidación de ésta ni instó el correspondiente procedimiento concursal, sin que por lo demás la parte recurrente haya aportado pericial económicio-contable alguna que desvirtúe los datos de insolvència y paralización de actividad indicados por la Administración tributaria.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad subsidiaria de autos y sobre la declaración de fallido

De la lectura del precepto arriba indicado ( art 43.1.b) LGT), y en relación con el cese de la actividad de la empresa deudora, se desprende que la derivación de la responsabilidad tiene su base, en la existencia de obligaciones tributarias pendientes en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad, y no se hubiesen adoptado por los administradores, los acuerdos necesarios previstos en la Ley.

Por tanto, se requiere: (i) el cese de la actividad de una persona jurídica con obligaciones tributarias devengadas y pendientes; (ii) la condición de administrador de hecho o de derecho de dicha entidad en el momento del cese en su actividad, que no es discutida por la parte recurrente, y (iii) la conducta ilícita del/a administrador/a, plasmada en nuestro caso en negligencia, falta de diligencia de no haber realizado las actuaciones tendentes al pago o desarrollar una actividad impeditiva de dicho pago.

Es muy importante tener en cuenta la STS de 9 de mayo de 2013, recaída en recurso de casación nº 6329/2010 que destaca, cuestiones muy importantes:

-Ausencia de definición normativa del concepto de 'cese de actividades', si bien lo sitúa en un concepto fáctico que conecta con la paralización de la actividad económica en el mercado de la actividad, de forma completa.

-Conducta obstativa del administrador, en cuanto que no se puede prescindir del elemento subjetivo de culpabilidad. Ha de valorarse la conducta del administrador. No estamos ante una responsabilidad objetiva.

-Admisión de la prueba de presunciones vía art 108 LGT para tener por acreditado el cese de la actividad de la empresa.

En nuestra Sentencia núm. 1004/2018, de 13 de diciembre, recurso núm. 401/2016, Fundamento Séptimo, hemos dicho, recogida ya en otras posteriores como la núm. 885/2019, 4 de julio, recurso núm. 362/2017:

' Por lo que se refiere a la improcedencia del acuerdo de derivación, consta la declaración de fallido de fecha el 8 de junio de 2012, acto administrativo de constancia de la insolvencia del deudor principal, que habilita la colocación del responsable subsidiario en el lugar ocupado por aquélla.

A su vez, el Real Decreto 939/2005, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, dispone en su artículo 61 que: ' Se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables o realizables para el cobro del débito '.

En este sentido, para declarar la insolvencia de un deudor no se requiere la existencia de un estado de suspensión de pagos o quiebra, sino la justificación de la inexistencia de bienes embargables suficientes o al menos con un valor relativo para poder satisfacer las deudas tributarias.

De otro lado, en el caso que nos ocupa, no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva pura y simple, sino que la imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil.

Así, el artículo 43.1 LGT dispone que serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria, entre otras personas o entidades: 'b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago'.

Al respecto, ( STS de 4-10-2016, rec. 3215/2015 ) dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma ha de tener su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y la liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que estas surgen sino respecto de la conducta posterior. Es pues, necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación ordenada de aquella. La conducta reprochable consiste en el conocimiento de la existencia de deudas pendientes con la Hacienda sin que adopten las medidas necesarias para que una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva aseguren los derechos de los acreedores sociales entre los que se encuentran naturalmente la Hacienda.

En definitiva, ha de entenderse procedente la responsabilidad tributaria de los administradores por deudas de la sociedad siempre que concurran los presupuestos a los que la norma subordina su exigencia, como ahora ocurre. En efecto, de los datos antes expuestos, que no han sido desvirtuados, resulta de un lado que se produjo el cese de facto de la actividad social, y de otro, que existen deudas pendientes frente a la Hacienda pública. Tampoco se discute que los administradores no intentaron una ordenada disolución y liquidación de la misma, y si fuera preciso el concurso'.

Sentado lo anterior, es claro el impago de deudas tributarias por la mercantil Catala leoncaballo SL, siendo administradora única de tal entidad la aquí recurrente. Es un hecho objetivo que previo al acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiària de 23.5.16 se encuentra el acuerdo de declaración de fallido de 16.3.16 que denota la insolvència antes indicada, no acogiendo esta Sala la tesis de la actora según la cual, la AEAT no ha probado vía art 105 LGT el cese de actividad de la actora, ya que tal Administración tributaria sí lo ha probado vía las presunciones 'ut supra' referenciadas del art 108 LGT, no bastando con meras afirmaciones genéricas de la actora de ausencia de cese, máxime cuando no se ha aportado ninguna testifical o pericial que corrobore lo por ella alegado. A mayor abundamiento, el precepto judicado ( art 43.1.b) LGT) si bien no distingue entre cese definitivo y cese temporal o provisional, lo que es claro es que pudiéndolo hacer, la aquí actora en tanto que administradora de la mercantil ya dicha, no adoptó las medidas necesarias efectivas para la satisfacción de las deudas tributarias ni para evitar el cese de la actividad (paralización de la empresa), ni impugnó las resoluciones de la AEAT previas que calificaban a la mercantil de deudor fallido y contra la cual se dictó la correspondiente providència de apremio. Todo este conjunto de datos hacen que merezca la calificación de negligente en la actuación de la sra Custodia, siendo la motivación del acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiària suficiente, con remisión inclusive al expediente administrativo (remisión 'in aliunde'), y por ende, ajustado a Derecho.

Por otro lado remarcar que, la declaración de fallido no supone ni implica la inexistencia de bienes, sino que los que se tienen no son suficientes y aptos para cubrir las deudas apremiadas generades, no siendo suficientes la ostentación de participaciones en otras sociedades de capital, haciendo nuestros los argumentos en tal sentido ofrecidos por la AEAT que destruyen la afirmación de la actora. No existe nulidad de pleno derecho en la declaración de fallido emitida por la AEAT ya que aquélla no viene supeditada a actuaciones ejecutivas, sino a actuaciones de comprobación, inspección y vigilància del patrimonio societario de la mercantil de referencia. En efecto, dicha declaración de fallido consiste en la comprobación y acreditación de que el deudor principal no puede hacer frente a la deuda, en todo o en parte, por carecer de patrimonio suficiente. En este punto hay que destacar que no se trata de acreditar una ausencia total de bienes, sino la ausencia de bienes realizables.

El Tribunal Económico-Administrativo Central, en su Resolución de 30-5-18 resuelve en recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio que para la declaración de fallido del deudor principal, en relación con la posterior declaración de responsabilidad subsidiaria, le corresponde a la Administración tributaria constatar si existen o no bienes y si los mismos son o no realizables de manera inmediata en el momento en que se lleva a cabo la investigación. Una vez constatado por la Administración tributaria que los bienes no son realizables de inmediato y por ello suficientes para hacer frente a la deuda, se procederá a la declaración de fallido, total o parcial, sin perjuicio de que los órganos de recaudación vigilen la posible solvencia sobrevenida de los obligados al pago declarados fallidos y se proceda a la rehabilitación de los créditos declarados incobrables si se diera tal circunstancia dentro del período de prescripción. Así, la declaración de responsabilidad subsidiaria tiene, como presupuesto de hecho, lógico y necesario, la declaración de insolvencia que equivale a la declaración de fallido del deudor principal. La declaración de fallido se lleva a cabo de acuerdo con lo dispuesto en los arts 61 y ss del RD 939/2005 (RGR) y en tal sentido, en el citado texto normativo se dispone que la comprobación de la insolvencia de los deudores principales y responsables solidarios, en su caso, se realizará en el curso del procedimiento de apremio.

Ahora bien, ninguna norma requiere que por la AEAT se agoten todos los trámites del período ejecutivo con respecto de todas y cada una de las deudas, puesto que la constatación de la insolvencia del deudor por la Administración puede obtenerse sin necesidad de agotar esa tramitación, fruto de las actuaciones ejecutivas y/o de comprobación e investigación realizadas con respecto de alguna de las deudas.

Por tanto, los motivos impugnativos articulados por la parte recurrente han de ser desestimados, sin que el rechazo por la AEAT de una solicitud actora de reconsideración de aplazamiento de deudas y ofrecimiento de hipoteca Inmobiliaria a favor de la Agencia Tributaria sobre un inmueble que no pertenece a la deudora principal, desvirtúa las anteriores consideraciones y conclusiones.

TERCERO.- Sobre la culpabilidad

Sobre la negligencia (elemento de la culpabilidad) en la conducta de la aquí recurrente, la AEAT ya se ha pronunciado 'ut supra'. Ciertamente, la responsabilidad prevista en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 43 de la LGT no es una responsabilidad objetiva. No cabe exigir esta responsabilidad a un/a administrador/a que haya actuado diligentemente. Es necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión en la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación de aquella realizando así las actuaciones necesarias para poder afrontar el pago, por cuanto una sociedad que ha cesado en sus actividades, sólo a través de un ordenado procedimiento de disolución y liquidación podrá realizar los actos necesarios para el pago de las obligaciones tributarias devengadas y pendientes de ingreso.

Pues bien, se observa con claridad que la empresa deudora principal en cuestión fue declarada fallida el 16-3-16. Es manifiesto que la administradora de aquélla, aquí recurrente, no realizó los actos de su incumbencia para disolver y liquidar la sociedad puesto que la inacción mostrada por aquélla es equivalente, en el presente caso, a la permisividad respecto al cese de facto de la actividad económica, perjudicando una ordenada relación de cumplimiento de las obligaciones pendientes por parte de la empresa con terceros, entre ellos, la Hacienda Pública. La culpabilidad de la aquí recurrente procede de haber incurrido en las conductas previstas en la norma legal: no realización de los actos necesarios que fuesen de incumbencia del administrador para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas (culpa in vigilando).

Por último, tampoco cabe acudir a la existencia de una interpretación razonable de la actividad del administrador que conlleve inacción cuando concurren como sucede en nuestro supuesto de autos, un manifiesto cese de facto de la actividad mercantil. La diligencia, en todo caso, impone, minimizar el impacto de diversas maneras que aquí ni siquiera indiciariamente se apuntan (negociaciones con acreedores, solicitud de créditos, etc.), existiendo un nexo causal, entre la actuación de la actora como administradora y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad antes aludida. La actora es pues, responsable de la llevanza y cumplimiento de sus obligaciones tributarias y en tanto que representante y gestor de la sociedad en cuestión, es la garante del cumplimiento de las obligaciones tributarias y ha de adoptar las medidas necesarias para una ordenada gestión tributaria y societaria, sin que se haya probado suficientemente que aquélla utilizara todos los medios a su alcance para evitar la paralización de la actividad societaria o para llevar a cabo una disolución ordenada y pautada de la actividad empresarial en cuanto a sus derechos y obligaciones, que conllevara la finalización de la vida jurídica y económica de la sociedad.

Pues bien, como ya hemos anticipado en los párrafos anteriores, el examen de las actuaciones, y en virtud del principio de carga de la prueba del art 105 LGT y/o art 217 LEC (inexistencia de prueba testifical judicial que corrobore la versión fáctica de la aquí demandante) unido a las presunciones antes comentadas (verbi gratia, baja de los trabajadores en el régimen general de la Seguridad Social, baja de la empresa deudora en el IAE etc), conduce a la conclusión de una conducta negligente en el desempeño de sus funciones por la recurrente como administradora (asunción de las obligaciones y responsabilidades inherentes al cargo), lo que genera la debida derivación de responsabilidad subsidiaria de aquél. Por último, la motivación de la AEAT acerca de la culpabilidad de la aquí recurrente es suficiente y precisa, y ello sin olvidar la llamada motivación 'in alliunde' por remisión al expediente administrativo conjugado por los propios actos de la demandante (inacción en su condición de administradora).

Por consiguiente, procede la desestimación íntegra del presente recurso.

ÚLTIMO.- Costas procesales

Conforme al criterio del vencimiento indicado en el art 139.1 LJCA, es procedente imponer las costas procedimentales a la parte que ha visto rechazadas en su totalidad sus pretensiones, en nuestro caso la actora, al no haberse generado serias dudas de Derecho en la resolución de la presente litis. No obstante cabe limitar, por la entidad de lo aquí judicado, las costas procesales al amparo del art 139.4 LJCA a la suma total por todos los conceptos de 2.000,00 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,

Fallo

LA SALA HA DECIDIDO:

1º) Desestimarel presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Custodia contra la resolución del TEARC de fecha 27 de febrero de 2020 a la que se contrae la presente litis.

2º).- Conimposición de las costasprocesales a la actora por importe máximo por todos los conceptos de 2.000,00 euros.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA .

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Magistrado ponente. Doy fe.