Sentencia Administrativo Nº 136/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1019/2008 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00136/2010

Recurso de apelación núm.: 1019/08

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm. 136

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

__________________________________________

En la villa de Madrid, a tres de mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 1019/08, interpuesto por doña Lidia contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 24 de Madrid de fecha de 18 de octubre de 2.006, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 614/05, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 18 de OCTUBRE de 2.006 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de los de Madrid dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 614/05 cuya parte dispositiva estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Lidia contra la actuación administrativa referenciada , declarándose a todos lo efectos , la integración y consolidación de la suma de 480,81 euros con efectos económicos y administrativos en el complemento específico desde enero de 2.000 hasta noviembre de 2.004, debiéndose abonar las diferencias retributivas respecto a las pagas extraordinarias (impagadas) , con los intereses legales correspondientes.

Desestima el resto de las pretensiones de la demanda, a saber: el resto del periodo desde noviembre de 2.004 hasta enero de 2.006 de dicha cantidad de 480,81 euros de complemento específico, y su carácter permanente, las revisiones anuales de aquella cantidad, la reclamación por jornada partida desde septiembre de 2.001 y la ayuda por vestuario desde enero de 2000, así como sus respectivos intereses legales de todos los conceptos.

Segundo.- La demandante doña Lidia en dicho procedimiento interpuso contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, recurso de apelación, por los puntos desestimados ya indicados, recurso que fue admitido a trámite por el órgano "a quo", dando traslado al Ayuntamiento demandado, que formuló el correspondiente escrito de oposición.

Tercero.- Emplazadas las partes, se elevaron los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 29 de ENERO de 2.010 , teniendo así lugar.

En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia dados las múltiples resoluciones que pesan sobre esta Juzgadora en el momento del señalamiento para votación y fallo.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

Primero.- En primer lugar haremos una pequeña precisión sobre la posible inadmisibilidad de este recurso de apelación por cuestión de la cuantía , tema francamente espinoso sobre el que, a tenor de anterior jurisprudencia de esta Sala manifestada en sentencias como la de 26 de febrero de dos mil siete (recurso de apelación nº 500/06 también interpuesto por EL AYUNTAMIENTO DE MADRID contra una Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 7 de Madrid de 5 de junio de 2.006 ) o en la de 22 de mayo de 2007(recurso de apelación nº 161/2007), no procedería su admisión dada la cuantía a la que se reduce el conocimiento de esta apelación y que únicamente puede venir determinada por el objeto de examen en esta resolución judicial que nos ocupa.

Mas como ya se ha dictado por esta Sala Auto firme de fecha 15 de octubre de 2.007 en el que se estima el recurso de queja y se admite el recurso de apelación , no nos queda más remedio que afrontar el examen de las pretensiones de fondo de la apelación.

El objeto del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado número 24 estaba constituido pues por la resolución denegatoria presunta de la Concejala Delegada de Personal del Ayuntamiento de Madrid, que por silencio administrativo de la petición de la recurrente ante el Ayuntamiento de Madrid realizada en fecha 13 de enero de 2.005, sobre reconocimiento de derechos y reclamación de cantidades, le deniega tales pretensiones retributivos.

La sentencia impugnada revoca en parte la denegación de tales pretensiones, y le concede a la actora el complemento específico del puesto de la actora desde enero de 2.000 hasta noviembre de 2.004 por un importe de 480,81 euros, pero no el resto del período que va hasta enero de 2.006, ni para el futuro, ni la reclamación de 135,62 euros por jornada partida desde diciembre de 2.004 hasta enero de 2.006 , ni la ayuda por vestuario desde enero de 2.000, ni las consiguientes revisiones anuales de aquella cantidad , ni sus intereses legales, o inclusión en pagas extraordinarias, peticiones estas últimas que se analizan convenientemente en los fundamentos de la misma para al final ser desestimadas.

La discrepancia de la actora doña Lidia con la sentencia apelada se basa, en síntesis, en los siguientes argumentos:

------------infracción del artículo 70 del RD 364/1995 de 10 de marzo , así como la jurisprudencia que lo desarrolla sobre consolidación.

------------que dicha cantidad de 480,81 euros ha de actualizarse aplicando revisiones anuales al ser de carácter remuneratorio ordinario. Que no se ha incluido en las pagas extraordinarias.

-------------que la sentencia no argumenta por qué no tiene carácter consolidable y permanente en el sueldo de la actora la cantidad de 480,81 euros al haberla percibido por dos años interrumpidos y todo ello con independencia de que la actora estuviera en la Unidad de Protección de Personalidades o no.

------------que el Ayuntamiento no ha acreditado que la citada cantidad de 135,62 euros por jornada partida se integrara a partir de diciembre de 2004 en el complemento específico.

------------infracción del artículo 85.3 del Reglamento de la Policía municipal aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 31 de marzo de 1995.

------------que la ayuda por vestuario es un concepto extrasalarial con carácter indemnizatorio.

Las pretensiones del recurso de apelación de la actora frente a la Corporación Local, se refieren a la integración, consolidación y percibo de la diferencias retributivas respecto del complemento específico en las pagas extraordinarias , en el período que va desde noviembre de 2.004 a enero de 2.006, y en un futuro ; así como al reconocimiento del complemento por jornada partida desde diciembre de 2.004 hasta enero de 2.006 , y de ayuda por vestuario, con sus revisiones anuales y con los intereses de estas últimas cantidades desde la fecha de su devengo.

Segundo.- Precisamente, el objeto de fondo de este recurso, bajo la impugnación de una resolución denegatoria presunta de la Concejala Delegada de Personal del Ayuntamiento de Madrid, sobre la reclamación de la recurrente, se divide a tenor de lo dicho más arriba en tres pretensiones muy claras , tal como se desprende del suplico de la demanda. Una de ellas es la relativa a la integración, consolidación y percibo de la diferencias retributivas así como en las pagas extraordinarias del complemento específico con sus correspondientes revisiones anuales. Y la otra es la relativa al reconocimiento del complemento por jornada partida desde diciembre de 2.004 hasta enero de 2.006 y de ayuda por vestuario desde el año 2.000.

Estos puntos no han sido concedidos en sentencia , ni tampoco las revisiones legales y los intereses de estos últimos montos , ni además todo el período de tiempo para el que se pide aquél del complemento específico, cuya consolidación invoca. Siendo precisamente estos puntos desestimados los únicos objetos de la apelación.

Pero hemos de concretar al respecto que el periodo no concedido de la cantidad de 480,81 euros de lo que se denomina complemento específico no puede ser superior al que va desde noviembre de 2.004, limite de la concesión de la sentencia de instancia, al mes de enero de 2.006 en que cesa en su destino de la Unidad de protección de personalidades la actora, destino que es precisamente el que da pie a sus peticiones y cuyo cese está acreditado y asumido por la actora, así como reconocido en sentencia.

Con estos precedentes, y teniendo en cuenta que en un evidente acto propio se le concedió por la Administración la referida cantidad de complemento específico hasta noviembre de 2.004 , ya sea como gratificación por servicios extraordinarios o por escolta, sin incluir las pagas extraordinarias , pero eso sí de modo fijo y periódico, no se encuentra razón alguna para que si en el período reclamado hacía las mismas funciones y en el mismo puesto de la misma Unidad , no se le siguiese concediendo el mismo complemento en el período que restaba hasta su cese en el referido puesto de la Unidad de protección de personalidades, Grupo Especial de Protección, es decir hasta enero de 2.006, incluidas también por supuesto las pagas extraordinarias por no tener carácter excepcional según el artículo 46 del Acuerdo-Convenio , y ello porque no se ha acreditado suficientemente por el Ayuntamiento que antes realizase la recurrente servicios extraordinarios que dejase de realizar precisamente en esas fechas o que por entonces se haya incluido la indicada suma de tal concepto retributivo - que hasta entonces venía cobrando como servicios extraordinarios o por escolta - en la cantidad actual de complemento específico que aunque actualmente pueda ser superior no sabemos a qué motivo responde esa subida.

Pero este reconocimiento no conlleva desde luego que a partir de dicho momento se siga pagando, como si estuviera consolidado, pues siendo un complemento específico, o asimilado al mismo y que va unido al puesto, y no a su persona (no es un grado personal) , tal como se desprende del artículo 23 de la Ley 30/1984 , lo pierde al cesar en el destino que lo motivaba.

Por ello solo se le concede el monto de 480,81 euros por tal concepto fijo y periódico (aunque denominado por servicios extraordinarios o por escolta ) durante el tiempo que va desde noviembre de 2.004 al mes de enero de 2006, incluidas las pagas extraordinarias según el artículo 46 del Acuerdo-Convenio al no ser real la calificación de extraordinarios que da el Ayuntamiento, y por la referida cantidad de 480,81 euros con las revisiones anuales de aquella cantidad que procedan solo hasta enero de 2.006. Y ello solo en el caso de que no se le haya pagado ya por la Corporación local de Madrid o se le haya concedido ya en otra sentencia.

En definitiva, solo en este sentido se estima parcialmente este punto del recurso con sus revisiones pertinentes que procedan legalmente y con los intereses legales.

Tercero.- La siguiente reclamación no concedida se refiere a la reclamación por jornada partida en el mismo período que va desde diciembre de 2.004 hasta enero de 2.006, así como sus respectivos intereses legales y revisiones de este último concepto.

Lo fundamental para el caso es que no se ha acreditado tampoco por el Ayuntamiento de ninguna forma posible que la cantidad de 135,62 euros por jornada partida , se integrara a partir de diciembre de 2.004 -fecha en que se le deja de pagar- en el Complemento específico, y sin embargo queda acreditado y reconocido en la sentencia que sí realiza jornada partida, y que hasta esa primera fecha de diciembre de 2.004 se le ha pagado por la propia Administración en virtud de una extensión de una sentencia.

La petición de la actora se basa en el hecho de efectuar una jornada especial consistente en la acumulación de dos turnos seguidos en una jornada de 16 horas para librar completamente al día siguiente, y ello supone una jornada distinta al resto de los turnos del Cuerpo. El período que se desarrolla hasta el mes de diciembre de 2004 se le ha reconocido por extensión de sentencia, pero permanece su pretensión de cobrarlo hasta que dejo de prestar servicios a la Unidad de Protección de personalidades en enero de 2.006.

Dicho concepto ha de ser concedido por lo siguiente:

--porque según el art. 49 del Convenio regulador de las condiciones de trabajo para el personal funcionario 2.000-2.003 que recoge el complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo se incluye como subclave del mismo una cantidad adicional para el personal que realice un horario de mañana y tarde.

--porque es evidente que si la Administración le concedió a la actora dicho plus de jornada partida hasta diciembre de 2.004 en un evidente acto propio en extensión de efectos de una sentencia, igualmente tiene derecho al reconocimiento hasta enero de 2.006 en que dejó de prestar servicio en el puesto de Unidad de Protección de personalidades; es decir la cantidad de 135,62 euros mensuales en el concepto de jornada partida desde el mes de diciembre de 2.004 hasta enero de 2.006. Y sobre todo porque la Administración no ha acreditado que a partir de aquella fecha dicho concepto haya quedado incluido para la recurrente en el complemento específico.

--porque no es injusto que lo perciba dado que las incomodidades que produce una jornada de mañana y tarde se acentúan cuando además de esto es una jornada muy larga, como se dice en la sentencia de 7 de junio de 2.006 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Madrid.

--porque así lo han concedido algunas sentencias como la de 7 de marzo de 2.005 del Juzgado nº1 de lo contencioso-administrativo de Madrid en el PA 296/2004 .

Y esta concesión por supuesto se hace con las revisiones que procedan legalmente en ese período de tiempo (desde mes de diciembre de 2.004 hasta enero de 2.006) incluidas las pagas extraordinarias según el artículo 46 del Acuerdo-Convenio , y con los intereses legales pertinentes.

Cuarto.- La recurrente sigue insistiendo en solicitar la indemnización por vestuario con base en el artículo 85.3 del Reglamento de la Policía municipal aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 31 de marzo de 1995, pero el Ayuntamiento y la sentencia de instancia justifican con base en el referido precepto que dicho concepto esta ahora incluido en el complemento específico del puesto, y antes en la gratificación por servicios extraordinarios.-

Respecto de esta ayuda de vestuario se limita el recurrente a discrepar de la valoración de la prueba (informe emitido en este sentido por la Subdirección General de Gestión de Personal de la Corporación Local con fecha 21 de noviembre de 2005 ) y de la fundamentación jurídica efectuada en la sentencia que impugna. Pues bien aunque la sentencia del Juez de instancia desestima tal pretensión al entender que las cantidades por ayuda por vestuario, según informe emitido en este sentido por la Subdirección General de Gestión de Personal de la Corporación Local con fecha 21 de noviembre de 2005 -folios nº 9 y nº 10 del expediente- y que obra en éste y en otros recursos parecidos, se encontraban ya incluidas ya en la gratificación por servicios extraordinarios o en el complemento específico del puesto de trabajo, fundamento principal en la que se apoya la referida sentencia recurrida, sin embargo ante la falta de respaldo probatorio, y dado que esta ayuda no tiene encaje en la retribución complementaria del CE pues no se está retribuyendo la especial dificultad técnica, la dedicación , la responsabilidad , incompatibilidad, peligrosidad o penosidad , conceptos propios y necesarios según el artículo 23.3 apartado b) de la Ley 30/1984 , sino que tiene naturaleza resarcitoria; y estando la misma prevista en el citado artículo 85.3 del Reglamento del Cuerpo de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid aprobado el 31 de marzo de 1995 (BOCAM de 15 de mayo de 1.995), procede la estimación del presente punto del recurso desde que la actora tomó posesión de su puesto de trabajo en enero de 2000 hasta que cesé en enero de 2006, con revisiones legales e intereses, pero sin incluirse en las pagas extraordinarias pues no le abarca el artículo 46 del Acuerdo-Convenio .

Así lo han estimado también numerosos Juzgados de lo contencioso-administrativo de Madrid como los nº 7,11, 16, 21 y 26 en sentencias de fecha respectivas 21 de noviembre de 2007,14 de diciembre de 2007 ,18 de diciembre de 2.007 y 28 de marzo de 2.008 . Y por último no podemos dejar de mencionar la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Cataluña de fecha 13 de abril de 2.007 que establece de forma clara y precisa que la indemnización por vestuario que perciben los miembros de la Policía Nacional (caso similar al presente) tiene carácter indemnizatorio.

Quinto.- Las costas no se imponen a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA y teniendo presente que de conformidad con la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia puesto que la cuestión sometida a este Tribunal, de índole estrictamente jurídica, presentaba dudas de derecho sobre la interpretación de la normativa aplicable.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente del recurso de apelación interpuesto por doña Lidia contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 24 de Madrid de fecha de 18 de octubre de 2.006, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 614/05, siendo parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE MADRID, en todos sus pronunciamientos la Sentencia recurrida , a excepción del importe de 480,81 euros correspondientes a la gratificación especial o complemento específico de su puesto de trabajo de la Unidad de Protección de Personalidades que se abonará con las revisiones legales e intereses legales , e incluidas las pagas extraordinarias , desde noviembre de 2.004 hasta enero de 2.006, en que dejó de prestar servicios en dicha Unidad. Y a excepción también del percibo del plus por jornada partida y de la ayuda de vestuario , que se abonarán con sus revisiones e intereses legales respectivamente desde diciembre de 2.004 y desde enero de 2.000 hasta enero de 2.006; y con inclusión en las pagas extras los dos primeros conceptos.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.