Sentencia Administrativo Nº 1364/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 406/2009 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01364/2009

RECURSO DE APELACIÓN 406/2009

SENTENCIA NÚMERO 1364

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Miguel Angel García Alonso.

Magistrados:

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veinticinco de junio de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 406/2009, interpuesto por D. Isidro y D. Marcial , representados por la Procuradora Dª Mª Carmen Azpeitia Bello, contra la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario 43/2007. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 43/2007, se dictó Sentencia cuyo fallo dice:"Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Azpeitia Bello en nombre y representación de D. Isidro y D. Marcial contra la desestimaciòn presunta, por silencio, de la reclamación formulada contra la Vía de Hecho del Ayuntamiento de Madrid, por la ocupación de la finca sita en la C/ DIRECCION000 , en expediente NUM000 y ratifico íntegramente dicha resolución, por considerar la misma de conformidad a derecho, sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 11 de noviembre de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 10 de diciembre de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 9 de enero de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 12 de enero de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop señalándose el día 25 de junio de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Isidro y D. Marcial se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 210 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 16 de Madrid , por la que se procede a desestimar el recurso interpuesto contra la actuación material del Ayuntamiento de Madrid constitutiva de vía de hecho consistente en la ocupación de los terrenos sitos en la DIRECCION000 NUM001 y la realización de obras de acondicionamiento, asfaltado, colocación de aceras y establecimiento de aparcamiento.

Alegan en el presente recurso de apelación que ha quedado debidamente acreditado la titularidad de los terrenos, la inexistencia de procedimiento de gestión urbanística que hubiese provocado la transmisión o cesión de los terrenos y su ocupación para trabajos de asfaltado, acerado y establecimiento de aparcamiento.

El Ayuntamiento de Madrid interesa la desestimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La sentencia objeto de apelación procede a desestimar el recurso presentado por los ahora apelantes en base a entender que, tras la escasa actividad probatoria, no ha quedado acreditado que la Administración haya actuado en vía de hecho al no constar que, solicitándose la recuperación de la posesión, la finca ocupada estuviera materialmente ocupada por los recurrentes en fecha anterior a las obras de urbanización, sino todo lo contrario, que dicha finca era utilizada como calle o vial público, tal y como figura en los Planes de Ordenación Urbana desde el año 1946, concluyendo, tras afirmar que deben acudir a la jurisdicción civil para obtener una declaración a su favor de la propiedad de la finca cuestionada, que no existen presupuestos fácticos y jurídicos para estimar la existencia de la vía de hecho ya que la actuación administrativa estaba amparada por los Planes de Ordenación Urbana y la propia situación material de la finca.

El Ayuntamiento de Madrid, por su lado, afirma al no haberse impugnado en vía judicial la calificación de los terrenos ocupados como red viaria, dicho destino ha quedado firme e inatacable, además de entender que la adscripción de un bien al dominio público por mas de sesenta años le confiere la condición de dominio público, habiendo adquirido dicho terreno, en todo caso, por prescripción adquisitiva.

TERCERO.- En el presente caso, y a la hora de examinar si existe una actuación constitutiva de vía de hecho por parte de la Administración demandada, debemos partir, que en el presente caso, ni se discute la propiedad de los terrenos ocupados en la DIRECCION000 NUM001 , acreditada fehacientemente por los apelantes a través de la documental registral obrante en el expediente administrativo, ni la realidad de la ocupación de los mismos para la realización de obras de urbanización, ni mucho menos, como se afirma en la sentencia, se está pidiendo una declaración a favor de los recurrentes de la propiedad de la finca.

En primer lugar, se alega la inexistencia de vía de hecho por parte de la Administración ya que su actuación está amparada por el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid que desde el año 1946 ha calificado dicho terreno como vial público.

Al respecto, consta en el expediente administrativo (folio 51) que en el Plan General de Ordenación vigente la mitad de la parcela está calificada como Red Viaria, por lo que es de uso público y que la otra mitad se integra en el APR 07.02 (Cocheras, Metro Cuatro Caminos), en la actualidad sin desarrollar, por lo que no es posible concretar su calificación, si bien en el plano de Ordenación se prevé su destino como red viaria para continuar el trazado actual de la DIRECCION000 .

Ahora bien, no cabe confundir el destino que el Plan General de Ordenación de a un determinado terreno como vial y su vinculación al mismo, lo cual en el presente caso no se discute, con la adquisición por el Ayuntamiento de dicho terreno, adquisición no se produce de modo automático con la aprobación del planeamiento urbanístico oportuno, sino a través de la ejecución del planeamiento y de acuerdo con los sistemas de actuación determinados en el Reglamento de Gestión.

En el presente caso solo ha quedado acreditado que la mitad de la parcela objeto del pleito está calificada como red viaria y la otra mitad se integra en el APR 07.02 sin desarrollar, informando igualmente la Sección de Inventario de Suelo que la zona definida en el plano aportado no consta en los archivos municipales como propiedad municipal con documentación acreditativa.

De lo expuesto se deduce que, si bien la parcela de los recurrentes está calificada como red viaria en el Plan General de Ordenación vigente, dicho plan no ha sido desarrollado en su totalidad a través del correspondiente sistema de gestión, por lo que la Administración no ha adquirido la propiedad del terreno para destinarlo a viario público.

En tal sentido, es preciso recordar la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de fecha 20 de abril de 2009 , dictada en el recurso nº 5503/2005, donde se establecía:

"En efecto, nuestra jurisprudencia más reciente [véanse las sentencias de 22 de septiembre de 2003 (casación 8039/99, FJ 2º) y 19 de abril de 2007 (casación 7241/02, FJ 4º )], heredera de una doctrina ya secular considera que la Administración incurre en vías de hecho tanto cuando usa potestades que no le han sido conferidas por el legislador como cuando, disponiendo de las mismas, las ejercita al margen del procedimiento establecido. Cae, pues, en su órbita la actuación material sin ningún tipo de cobertura, pero también la que, pese a contar con ella, se excede de su ámbito, perdiendo su amparo legitimador. Esta estructura dual de la noción de «vía de hecho» se encuentra presente, como si fuera el negativo de su fotografía, en el artículo 101 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), cuando dispone que no se admiten interdictos (los actuales procedimientos especiales de protección posesoria de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil) frente a los órganos administrativos que desenvuelvan materias propias de su competencia con arreglo al procedimiento legalmente establecido, idea que subyace, ya en positivo, al texto del artículo 125 de la Ley de Expropiación Forzosa , al permitir que los administrados acudan a esa clase de remedios excepcionales frente a la Administración que ocupa, o lo intenta, un bien de su propiedad obviando las garantías básicas del procedimiento expropiatorio. Como se ve, las vías de hecho despojan a la Administración de sus privilegios y prerrogativas, colocándola en pie de igualdad con los particulares.

En este entendimiento, teniendo en cuenta los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, inconmovibles pues no se discuten por el cauce adecuado, hemos de concluir que, tal y como juzgó la Sala de instancia, la Comunidad de Madrid incurrió en una vía de hecho al ocupar la parcela de don Gustavo para duplicar la calzada de la carretera M- 501, porque, aun cuando es verdad que dicha finca formaba parte de la unidad de actuación U.A. 11 del Plan General de Ordenación Urbana de Villaviciosa de Odón, de 28 de marzo de 1988, lo cierto es que después no fue incluida en el proyecto de compensación y parcelación de esa unidad, por lo que no pudo ser adquirida por la corporación municipal en ejecución del mismo. Siendo así, resulta evidente, a juicio de esta Sala, que la Comunidad de Madrid, en lo que se refiere a dicha porción de terreno, actuó al margen del procedimiento legalmente establecido, más en particular, sin entenderse con su propietario ni, por consiguiente, pagarle el justiprecio.

Frente a esta conclusión no vale sostener, como hace la Administración recurrente, que existía una apariencia de que el propietario del terreno era el Ayuntamiento, al pertenecer a la repetida unidad de actuación. La Administración expropiante se encuentra obligada a entenderse con el propietario de la cosa o titular del derecho expropiado, esto es, con quien, salvo prueba en contrario, aparezca como tal en los registros públicos que, como el de la Propiedad [artículo 38 del Texto Refundido de la Ley Hipotecaria , aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946 (BOE de 27 de febrero )], produzcan presunción de titularidad únicamente destruible mediando intervención judicial. En su defecto, al que los registros fiscales y administrativos atribuyan esa condición o, en último término, al que lo sea pública y notoriamente. Como hemos recordado recientemente en la sentencia de 1 de diciembre de 2008 (casación 3910/05, FJ 3º ), así se expresa, con parecidas palabras, el artículo 3 de la Ley de Expropiación Forzosa , que, rectamente entendido, impone a la Administración la carga de indagar la titularidad dominical del bien expropiado, lo que la compele, tratándose de inmuebles, a dirigirse al Registro de la Propiedad o, si fuera menester, a los registros y archivos administrativos correspondientes.

(...) La noción de vía de hecho, que funciona como un reactivo para amparar al propietario que se ve privado de sus bienes por una Administración que no ha seguido los trámites exigidos por el legislador en garantía de su derecho de propiedad, tiene, precisamente por ello, un carácter expansivo que no admite interpretaciones estrictas como la defendida por la Comunidad de Madrid. De este modo, allí donde se produzca un adquisición coactiva de un bien o de un derecho por el poder público sin seguir los trámites esenciales de declaración de utilidad pública o interés social, mediando la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuestos en las leyes, cabe hablar de actuación material, no amparada por el ordenamiento jurídico, pues, en tales tesituras, están ausentes las razones que justifican la atribución a la Administración de unas singulares prerrogativas, que sólo se le reconocen para que promueva con objetividad los intereses generales (artículo 103, apartado 1 , de la Constitución). Por ello, aunque la falta administrativa haya sido mínima, si ofrece como resultado la privación a un ciudadano de una finca de su propiedad sin pago del justiprecio, nos encontraremos ante una vía de hecho. Así lo hemos entendido en otras ocasiones, en las que, por ejemplo, hemos estimado que se da una actuación material de esa índole cuando se priva a alguien de unos terrenos que superan en casi un 50 por 100 los previstos en el acta de ocupación, aunque el resto lo hubiera sido correctamente, a través un procedimiento expropiatorio debidamente conducido y rematado [véanse las sentencias de 14 de diciembre de 2005 (casación 4163/02, FJ 4º) y de 9 de octubre de 2007 (casación 8238/04, FJ 2º )]."

CUARTO.- Se alega en segundo lugar que el Ayuntamiento ha adquirido dicho terreno por usucapión.

A dichos efectos conviene recordar la postura mantenida por el Tribunal Supremo sobre tal posibilidad, estableciendo, a tal efecto, en su sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006 , dictada en el recurso nº 556/2004, lo siguiente:

"Así centrada la cuestión procede hacer unas consideraciones genéricas previas en relación a la posición jurisprudencial, sobre la adquisición de bienes para el dominio público por usucapión. Por todas citaremos la sentencia de esta Sala de 30 de Septiembre de 2004 (Rec.2599/2000 ) donde se dice:

"En primer lugar hemos de señalar que esta Sala, por todas sentencia de 28 de octubre de 1985 , tiene establecido que la adquisición de bienes para el dominio público puede operarse por medios o modos de Derecho Administrativo y también de Derecho Privado, entre ellos la prescripción adquisitiva o usucapión.

Como ha dicho este Tribunal, la prescripción extraordinaria, alegada como medio de adquisición de los terrenos sobre los que se plantea la controversia, se produce, ciertamente, por el transcurso de treinta años en posesión de un bien inmueble sin necesidad de justo título y de buena fe (artículo 1959 del Código Civil ). A su vez, como también estudia la parte apelante, dicha posesión «ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida», pues son éstos requisitos generales que el Código Civil exige a fin de que la posesión pueda aprovechar para la usucapión de bienes inmuebles en cualquiera de sus modalidades.

La ocupación por el poder público de un bien inmueble, que permanece en posesión de su dueño, sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce en favor de la propiedad como derecho fundamental (artículo 33 de la Constitución ) y coloca a la administración en el terreno de las llamadas vías de hecho, que se producen, entre otros supuestos, cuando la administración actúa totalmente al margen del procedimiento establecido.

Cuando estas circunstancias ocurren resulta imposible admitir que la posesión así adquirida pueda considerarse pacífica en el sentido del artículo 1959 del Código civil .No cabe, sin embargo, descartar -y para ello es menester un examen de las circunstancias del caso- que una posesión adquirida de manera no pacífica por la administración pueda pasar a serlo por el consentimiento o la pasividad posterior del propietario, pues la jurisprudencia civil exige que el carácter no pacífico de la posesión, manifestada por la oposición del verus dominus, tenga una continuidad en el tiempo.

Es cierto que tratándose, sin embargo, de la posesión adquirida de esta manera no pacífica por el poder público, la existencia de actos del verus dominus que restituyan a la posesión su carácter pacífico debe valorarse de modo restrictivo, dada la situación de preponderancia que la administración ostenta en virtud del ejercicio del poder, de tal suerte que los actos de aparente aquiescencia a la posesión pueden obedecer fácilmente a mera tolerancia por parte del dueño, la cual, según el artículo 1942 del Código civil , no confiere eficacia para la usucapión a los actos de posesión que se benefician de ella.

Así, el hecho de que no se produzca una reacción inmediata de los propietarios por la vía de los interdictos o de los remedios jurídicos establecidos contra la vía de hecho, y de que no se impugne después la ocupación realizada por la administración, no permitirá siempre entender que la posesión, inicialmente no pacífica, ha pasado a serlo, pues el ejercicio de las prerrogativas de autotutela decisoria y ejecutiva, de la potestad de revisión de oficio y de la de indemnizar los daños y perjuicios causados que la administración tiene en sus manos, en estrecha vinculación con la sujeción al principio de legalidad que debe presidir su actuación, permiten confiar al particular afectado en que la propia administración, de haber procedido de manera no adecuada al ordenamiento jurídico, ajustará a él las consecuencias de su conducta remediando la agresión sufrida. Cabe por ello imputar a tolerancia actitudes que si fuera otro el sujeto ocupante de los bienes, podrían ser reveladoras de una pasividad ante la ocupación violenta suficiente como enervar la naturaleza no pacífica de la posesión (...).

(...) En la antes citada Sentencia de 17 de Mayo de 2.006 (Rec.7218/2001 ) al tratar de la cuestión que venimos examinando, se dice:

"CUARTO.- Teniendo en cuenta tales hechos y entrando ya al examen de los requisitos cuya falta de concurrencia se alega por la recurrente, en cuanto al primero, posesión en concepto de dueño, la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo exige su concurrencia, aun tratándose de la prescripción extraordinaria, señalando ya la sentencia de 30 de marzo de 1974 que "si bien el artículo 1959 del Código Civil parece indicar que para que se produzca la prescripción extraordinaria del dominio de los inmuebles basta la posesión de ellos por plazo ininterrumpido de treinta años, lo cierto es que este precepto no puede entenderse desconectado de los demás que regulan la prescripción con carácter general, entre los cuales figura el artículo 1941 del Código Civil , que precisamente determina que la posesión hábil para la prescripción "ha de ser en concepto de dueño" estableciendo el artículo 447 del propio Código que sólo la posesión que se adquiere en concepto de dueño puede servir para obtener el dominio".

Por lo que se refiere al alcance de este concepto, la propia Sala Primera reitera en numerosas sentencias, como las que cita la recurrente y la de 29 de abril de 2005, que se refiere a las de 7 de febrero de 1997 y 14 de marzo de 1991 , que "es doctrina de esta Sala la que como dice de manera expresa el art. 447 del Código Civil y reitera el 1941 , solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño (sentencias de 17 de febrero de 1894, 27 de noviembre de 1923, 24 de diciembre de 1928, 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tenencia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al "animus domini" (sentencia de 19 de junio de 1984 ) y, finalmente, para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, sino que esta posesión no sea simple tenencia material o posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño.

Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, y concluye la de 18 de octubre de 1994 que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse".

Se desprende de ello que la posesión en concepto de dueño se sustenta en la manifestación externa y objetiva de la intención de haber la cosa poseída como propia, mediante actos inequívocos, claros y ciertos para el tráfico jurídico, circunstancias que han de estimarse concurrentes en un caso como el presente en el que, según se ha expuesto, se tiene como cierto que ya en 1956 los terrenos en cuestión existían en su configuración actual como viales, manifestación externa que en el tráfico jurídico se identifica como expresión de bienes de dominio público de titularidad municipal, según resulta de los arts. 1,2 y 3 del citado Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1955 , que incluyen entre los bienes de dominio público de titularidad municipal las calles y plazas, expresándose en semejantes términos los arts. 2 y 3 del Reglamento de Bienes de 13 de junio de 1986 , demostrando de forma inequívoca el concepto en el que se produce la posesión como tal bien de dominio público y titularidad municipal, cuya afectación al uso público no precisa de un acto formal, como se ha indicado antes (art. 8.4 RB 1955 , art. 8.4.C ) RB 1986 ). Así lo entendió este Tribunal en sentencia de 10 de noviembre de 1988 , cuando señalaba que el adquirente "conoció o desde luego tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer que aquellos estaban afectados al uso público y poseídos, pues, a título de dueño por la entidad municipal"."

De dicha doctrina jurisprudencial se desprenden las siguientes conclusiones:

Para que tengan lugar la prescripción extraordinaria como medio de adquisición de los terrenos sobre los que se plantea la controversia, la posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida.

La ocupación por el poder público de un bien inmueble, que permanece en posesión de su dueño, sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa coloca a la administración en el terreno de las llamadas vías de hecho.

La existencia de una vía de hecho impide admitir que la posesión así adquirida pueda considerarse pacífica en el sentido del artículo 1959 del Código Civil .

Tratándose de la posesión adquirida de manera no pacífica por el poder público, la existencia de actos del verus dominus que restituyan a la posesión su carácter pacífico debe valorarse de modo restrictivo, dada la situación de preponderancia que la administración ostenta en virtud del ejercicio del poder, de tal suerte que los actos de aparente aquiescencia a la posesión pueden obedecer fácilmente a mera tolerancia por parte del dueño, la cual, según el artículo 1942 del Código civil , no confiere eficacia para la usucapión a los actos de posesión que se benefician de ella.

El artículo 1959 del Código no puede entenderse desconectado de los demás que regulan la prescripción con carácter general, entre los cuales figura el artículo 1941 del Código Civil , que precisamente determina que la posesión hábil para la prescripción "ha de ser en concepto de dueño" estableciendo el artículo 447 del mismo texto legal que sólo la posesión que se adquiere en concepto de dueño puede servir para obtener el dominio.

Que la posesión en concepto de dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya mediante actos inequívocos, claros y ciertos para el tráfico jurídico.

En el presente caso, y de la documentación aportada al expediente administrativo solo consta que desde el Plan General de 1946 dicha parcela estaba afectada al uso público al estar destinado dicho terreno a viario público, desconociéndose en que fecha se produjo la urbanización y que los inmuebles con números NUM002 y NUM003 de la DIRECCION000 tienen tres salidas de garaje directamente a la parcela cuestionada (informe obrante al folio 51), manifestándose por los recurrentes que fue en el año 2006 cuando se comenzaron los trabajos de asfaltado y colocación de aceras.

Nos encontramos, en consecuencia, ante un trozo de terreno cuyo destino natural seria la prolongación de la DIRECCION000 que, si bien está afecto al APR 07.02, no ha sido objeto de desarrollo, por lo que la Administración nunca ha adquirido tal terreno. El hecho de que dicho terreno se integre en un instrumento de planeamiento urbanístico no quiere decir que la Administración haya adquirido o se encuentre en posesión del mismo, ni que los propietarios de dicho terreno hayan renunciado a su propiedad o posesión, en tanto que esperaban, dado el uso establecido en el plan, que se llevara a cabo el desarrollo del mismo a través del correspondiente sistema de gestión, y a través de éste, adquiriese la Administración la propiedad del terreno mediante la tramitación del preceptivo expediente de expropiación.

En definitiva, la mera tolerancia de los propietarios del terreno del uso como vial, no confiere eficacia para la usucapión a los actos de posesión que se benefician de ella, ya que solo, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial reseñada, sólo la posesión que se adquiere en concepto de dueño puede servir para obtener el dominio, intención esta que debe deducirse de actos inequívocos, claros y ciertos para el tráfico jurídico. En el presente caso, solo existe como acto claro de poseer la propiedad en concepto de dueño el hecho de proceder a la urbanización, la cual, según manifestaciones de los propietario tuvo lugar en el año 2006, por lo que no ha transcurrido el plazo legalmente establecido para que tenga lugar la alegada prescripción adquisitiva por parte de la corporación local demandada.

QUINTO.- Por último, y en lo que se refiere a la pretensión indemnizatoria ejercitada, no se alega ningún tipo de perjuicio derivado de la ocupación y urbanización del terreno, ni se ha planteado las bases para determinar la cuantificación de la indemnización por lo que no procede acceder a dicha pretensión sin perjuicio de ejercitar la correspondiente reclamación en vía administrativa con la finalidad de dilucidar la procedencia de la misma.

SEXTO.- Por todos lo expuesto procede la estimación parcial del presente recurso de apelación sin imposición de las costas a la parte apelante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a los anteriores fundamentos de derecho procedemos a dictar el siguiente

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Isidro Y D. Marcial CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 210 DE OCTUBRE DE 2008, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 16 DE MADRID, LA CUAL PROCEDEMOS A REVOCAR, CONDENANDO A LA ADMINISTRACIÓN A QUE CESE EN LA ACTUACIÓN CONSTITUTIVA DE VIA DE HECHO Y LA RESTITUCIÓN DE LA POSESIÓN A SUS PROPIETARIOS . TODO ELLO SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE APELANTE.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.