Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1366/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 918/2019 de 21 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019. Renovada en virtud de acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 24 de febrero de 2021. Apelación 918/2019

Recurso 145/2018 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 14 de Sevilla

SENTENCIA

Ilmo.Sr. Presidente

D. Julián Manuel Moreno Retamino

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Javier Rodríguez del Moral.

D. Pedro Luis Roás Martín

En la Ciudad de Sevilla, a veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto los recursos de apelación tramitados en el registro de la Sección Tercera bajo el número 918/2019,formulados por la Letrada del Ayuntamiento de Sevillay la Letrada de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número catorce de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 145/2018, que estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo de Sevilla, que presuntamente desestimaban por silencio las reclamaciones económico-administrativas interpuestas frente a las liquidaciones de la 'Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del vuelo, suelo o subsuelo del dominio público local con material de construcción, vallas, puntuales, asnillas, andamios, apertura de calicatas o zanjas, transformadores, postes de servicios de telecomunicaciones, suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario y otras instalaciones análogas', correspondientes al primero, segundo, tercero y cuarto trimestre del ejercicio de 2016 (liquidaciones n° 201601696597, 201602012410, 201602217146 y 2017000056971), que se anulan en cuanto basadas en preceptos de la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa, que se consideran nulos por contrarios al Derecho Comunitario, en concreto el apartado 3 del artículo 4 (sujeto pasivo) y artículo 10 (cuantificación de la tasa), condenando a la Administración a que con la revocación de las liquidaciones indebidamente practicadas y con el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, se abonen a la mercantil recurrente los intereses de demora previstos en el art. 16 del Real Decreto 520/2005, en relación con los arts. 26 y 32 de la Ley 58/2003, General Tributaria, desde la fecha de ingreso de la liquidación originaria hasta la fecha en que se ordene su devolución; y, estimando la impugnación por vía indirecta, de la Ordenanza Fiscal reguladora de la 'Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del vuelo, suelo o subsuelo del dominio público local con material de construcción, vallas, puntuales, asnillas, andamios, apertura de calicatas o zanjas, trasformadores, postes de servicios de telecomunicaciones, suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario y otras instalaciones análogas', aprobada por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Sevilla, y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla número 264 , de 13 de noviembre de 2012, en concreto del apartado 3 del artículo 4 (sujeto pasivo) y el artículo 10 (cuantificación de la tasa), por infracción de Derecho Comunitario, conforme al artículo 27 de la LJCA, de quedar firme esta sentencia, dese cuenta para el planteamiento de cuestión de ilegalidad ante el Tribunal Superior de Justicia. Todo ello sin especial imposición de costas a las partes; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A., Sociedad Unipersonal,representada por el Sr. Procurador Don José Cecilio Castillo González y defendida por el Sr. Letrado Don Miguel García Turrión, habiéndose adherido la Letrada del Ayuntamiento de Sevillaal recurso de apelación formulado por la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla. Es ponente Don Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó sentencia por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número catorce de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 145/2018

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

TERCERO.- Quedaron finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo. El recurso pasó para su resolución a la Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019, y renovada en virtud de acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 24 de febrero de 2021.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2021, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se razona en la sentencia apelada que las cuestiones planteadas en esta demanda, fueron analizadas por el Tribunal Supremo en relación a tasas de telefonía móvil, en sentencia de 10 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de casación número 4307/2009, en el que se planteó por esa Sala una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los términos que se recogen. Por otra parte, mediante Auto de 30 de enero de 2014, el TJUE aclara que : 'El derecho de la Unión debe interpretarse, a la vista de la sentencia de 12 de julio de 2012, Vodafone España y Franca Telecom España (C-55/11 , C-57/11 y C-58/11 ), en el sentido de que se opone a la aplicación de una tasa, impuesta como contrapartida por la utilización y la explotación de los recursos instalados por encima o por debajo de la misma, en el sentido del articulo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 7 de marzo, de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), a los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas sin ser propietarios de dichos recursos.'.Por lo tanto, se estima que, el TJUE no limita las conclusiones de la Sentencia de dicho Tribunal a la telefonía móvil sino que las circunscribe a cualquier forma de comunicación electrónica, lo que incluye a la telefonía fija, al ser ese el ámbito de aplicación de la Directiva Autorización. Así lo ha entendido la Sentencia del TSJ de Madrid n° 911/2016, de 5 de septiembre de 2016. Concluye así que ' Como quiera que la regulación contenida en la Ordenanza objeto del presente recurso es sustancialmente idéntica a la analizada con ocasión de tal Sentencia, aún cuando aquí referida a servicios de telefonía fija, la solución debe ser igual, pues no existe en la Directiva Autorización, en particular en su articulo 13 (interpretado por la STJUE de 12 de julio de 2012 ), ninguna apreciación que lleve a concluir que dicho precepto resulta aplicable exclusivamente a las compañías de telefonía móvil, por lo que pueden seguirse los razonamiento señalados en la STS de 10 de octubre de 2012 , concluyendo que no puede exigirse la tasa a operadores que no son titulares de las redes, de modo que deberá modificarse la regulación de la Ordenanza municipal para ajustarse a lo parámetros de la Directiva Autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002. En este mismo sentido se ha resuelto en la sentencia n° 95/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 12 de esta Ciudad, de fecha 26 de abril de 2018 , citada a título ilustrativo en demanda, anulando la liquidación girada por el mismo concepto correspondiente al primer trimestre del 2014, pendiente de recurso de apelación ante el TSJA. En dicha sentencia se trascribe parcialmente la sentencia del TSJA, Sevilla, Sección 3ª (Rec. Apelación 304/2016), de 20 de octubre de 2016. En igual sentido se pronuncia no sólo el ya citado T.S.J. de Galicia en otras resoluciones, como la de 16 de marzo de 2016 ( recurso: 15077/2015), también el T.S.J. de Castilla-La Mancha en sentencia de 14 de marzo de 2016 (recurso 536/2014) o la Sala de Valladolid del T.S.J. de Castilla-León en sentencia de 20 de noviembre de 2015 (recurso 154/2015) ; y esta Sala comparte igual criterio.' Y pueden también citarse aqui, como hace la parte actora, las SSTSJA n° 192/2016, de 15 de septiembre de 2016 y las n° 3314/2016 y 3315/2016, ambas de 22 de diciembre de 2016 .(...)'.

Y, sobre el resto de los motivos de impugnación, '(...) también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en los citados litigios sobre telefonía móvil, trasladables al caso de autos. Así, en Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 8 de febrero de 2013 , con cita y remisión a la de 10 de octubre de 2012, se dice que: Tercero.-Resta por analizar la cuestión relativa a si la regulación en los artículos 7 y 8 de la Ordenanza fiscal impugnada de la base imponible, tipo impositivo y cuota tributaria del servicio de telefonía móvil resulta ajustada a Derecho.

Pues bien, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre la no conformidad a Derecho de la regulación de la cuantificacíón de la tasa que se contiene en ordenanzas como la que ahora nos ocupa.

En efecto, en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2012 (recurso de casación n.° 1085/2010 ) ya señalamos que el pronunciamiento anulatorio había de extenderse al precepto de la ordenanza reguladora de la cuantificacíón de la tasa, y ello por las siguientes razones: 'Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificacíón de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio'.

En consecuencia, no resultando ajustado a Derecho el método de cuantíficación al que se refieren los artículos 7 y 8 de la Ordenanza que hoy nos ocupa, se impone declarar la de nulidad de los citados preceptos.'(...)'.

En lo relativo a la pretensión de condena a la demandada al abono de una indemnización de daños y perjuicios, se estima igualmente dicha pretensión, que se concreta en el abono de los intereses de demora previstos en el art, 16 del Real Decreto 520/2005, en relación 58/2003, General Tributaria, liquidación originaría hasta devolución.

SEGUNDO.-La Letrada del Ayuntamiento de Sevilla, esgrime como primer motivo de su apelación la inadecuada interpretación del Derecho Comunitario en la sentencia impugnada por considerar que los artículos 3.4 y 10 de la Ordenanza infringen el Derecho Comunitario. Sostiene al amparo de este primer motivo del recurso de apelación que la Ordenanza cuestionada es manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria que el artículo 4.1.a) La LRBRL 7/1985, de 2 de abril, atribuye al municipio. Y, que en el ejercicio de esta potestad, el Ayuntamiento de Sevilla, está habilitado legalmente para aprobar reglamentos y ordenanzas, como normas jurídicas subordinadas a la ley. Por otro lado, las tasas aparecen previstas entre los recursos de las Haciendas Locales, con arreglo al artículo 2 del TRLRHL. Y, en el apartado 20.3 de esta última norma, que previene que, conforme a lo previsto en el apartado 1 anterior, las entidades locales podrán establecer tasas por cualquier supuesto de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, y en particular por los siguientes: e) Ocupación del subsuelo de terrenos de uso público local, la Ordenanza impugnada en su artículo 3 ha previsto la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal, entre otros por instalaciones para la prestación de servicios de telecomunicaciones que ocupen el subsuelo, suelo o vuelo del dominio público municipal. Hecho imponible admitido y declarado conforme a derecho por la sentencia apelada. En cuanto a los sujetos pasivos de la tasa debe estarse al artículo 23 del TRLHL, que dispone que: '1. Son sujetos pasivos de las tasas, en concepto de contribuyentes, las personas físicas y jurídicas así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria :

a) Que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, conforme a alguno de los supuestos previstos en el artículo 20.3 de esta Ley ....'

Y, en su ejecución y desarrollo reglamentario, la Ordenanza municipal, en su artículo 4.3 declara sujeto pasivo a las empresas explotadoras de los servicios de aprovisionamiento de agua, suministros de gas, electricidad, telecomunicaciones y otras análogas, que dispongan o utilicen redes o instalaciones que transcurren por el dominio público local o que estén instaladas en el mismo, con independencia de la titularidad de las redes o instalaciones. En lo que a la determinación de la cuota tributaria se refiere y partiendo de la regulación de la misma en el artículo 24 del TRLHL, y más concretamente de su apartado 1.c), el artículo 10 de la Ordenanza municipal, la concreta en los siguientes términos la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio local a satisfacer por empresas explotadoras de servicios de suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en este término municipal dichas empresas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 24.1.d) párrafo tercero del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales. De este modo, sostiene esta Administración en su apelación que la ordenanza municipal reguladora de la tasa cuya liquidación se impugna, y en particular en lo referido a sus artículos 4.3 y 10, no vienen más que a corroborar el contenido y habilitación de la regulación contenida en la Ley de Haciendas Locales, con respecto a la misma. Frente a los razonamientos contenidos en la sentencia apelada, defiende esta apelante que la STS de 10/10/2012 se refiere a la tasa pero relativa a la telefonía móvil, en tanto en los presentes autos las liquidaciones impugnadas se refieren a la telefonía fija, resultando contrario a la misma su extensión a la tasa por telefonía fija. Y, que ni el Tribunal Supremo ni el TJUE, han resuelto dicha aplicación, y las dudas existentes sobre la misma se mantienen, lo cual resulta del hecho de que el propio TS, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo Sección 1, mediante Autos de 31/5/2017 (Rec 1352/2017) y de 31/10/2017, (Rec. 3985/2017), precisamente, en la duda de que la jurisprudencia emanada por el Tribunal Europeo resulte de aplicación a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, cuando el que la utiliza es una empresa explotadora de servicios de telefonía fija, ha admitido a trámite sendos recursos de casación, preparados respectivamente por el Ayuntamiento de Mataró contra la Sentencia dictada el 11 de abril de 2017 por el TSJ de Madrid, en el recurso de apelación 13/2016, y por el Ayuntamiento de Pamplona, contra la sentencia dictada el 7/11/2016, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Navarra en recurso de apelación 3/2006. Y, el TS (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2a, mediante Auto de 12 julio 2018. (RJ 20183382, Recurso de Casación núm. 1636/2017), ha acordado plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial en relación con la aplicación de la Directiva 2002/20/CE, de 7 marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones electrónicas, y si la interpretación dada para las empresas que actúan en el sector de las telecomunicaciones móviles, resulta de aplicación a las empresas prestadoras de servicios de telefonía fija e internet. Se muestra además contraria a la interpretación ofrecida en la sentencia apelada acerca de que la doctrina recogida en la STSJ de Madrid 911/2016/ de 5/09/2016/ entiende que la jurisprudencia del TJUE sobre la citada tasa, referida a la telefonía móvil, es de aplicación a la fija, cuando como ha quedado expuesto, ni el propio TS se ha pronunciado sobre ello habiendo admisión los recursos de casación antes expuestos, e incluso plantea ante el TJUE, cuestión prejudicial sobre la aplicación a la telefonía fija. Es más, el propio planteamiento de la cuestión prejudicial, parece descartar que la ordenanza infrinja el ordenamiento jurídico, máxime cuando existen pronunciamientos judiciales en sentido contrario al de la sentencia que se apela. Y, en cuanto a la cita de la sentencia 95/2018 del juzgado de lo contencioso administrativo de Sevilla, referida a la liquidación de la tasa cuestionada por un trimestre del año 2014, la misma no es firme al haberse interpuesto recurso de apelación contra la misma por parte de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Servilla, estando aún pendiente de sentencia del TSJ de Andalucía.

Em definitiva, considera la apelante que los artículos 4.3 referidos al sujeto pasivo de la tasa, así como el 10 relativo a la cuantificación de la misma, ambos de la Ordenanza Fiscal impugnada, por vía indirecta, y anulados asimismo por vía indirecta por la sentencia que se apela, se ajustan plenamente al ordenamiento jurídico vigente, incluido el Derecho de la Unión Europea, y en particular a la Directiva de Autorizaciones, y con ello, resultan ajustadas a derecho asimismo las liquidaciones de la tasa correspondientes a los cuatro trimestres del ejercicio 2016.

TERCERO.-Por su parte, estima la Letrada de la Gerencia de Urbanismo en su apelación que se infringe en la sentencia apelada el artículo el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no plantear la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, máxime cuando el Tribunal Supremo se ha planteado la cuestión prejudicial ante el TJUE por las dudas interpretativas de los mismos preceptos que se juzgan en el presente caso. Se expone, al igual que en el supuesto anterior, que no puede concluirse que la sentencia del TJUE que cita, relativa a la telefonía móvil, resulte extrapolable de manera automática a la telefonía fija, dado que el alcance de la misma se limitaba clara y exclusivamente a la telefonía móvil. Destaca a estos efectos la propia evolución jurisprudencial del Tribunal Supremo, el cual inicialmente consideró que no se podían extrapolar a la telefonía fija los efectos de la citada Sentencia del TJUE dictada en ámbito de la telefonía móvil, dictando la sentencia 6485/2012, de 10 de octubre de 2012, (Recurso de Casación n° 4307/2009) y posteriormente ha adoptado precisamente la posición que esta parte defendió en su contestación de la demanda en los presentes autos y así se constata en los diversos recursos de casación que se sustancian ante el mismo, en supuestos esencialmente iguales al que nos ocupa, en los que en sus Autos de Admisión de los mismos el Alto Tribunal concluye la necesidad de plantear cuestión prejudicial en esta materia al TJUE (se acompañaban a nuestra contestación a la demanda los autos de admisión de los recursos 1290/17, 1994/17, 2143/17 y 2465/17 como documentos n° 1, 2, 3 4, respectivamente). Y, posteriormente el Tribunal Supremo siguió manteniendo este criterio (recursos 5565/17 y 2793/18. Todo ello pone de manifiesto que no nos encontramos ante una cuestión indubitada y resuelta, contrariamente a lo que sostiene la juzgadora, es que en los Juzgados de lo Contencioso Administrativo números 4, 13, y 6 de Sevilla en los que se están sustanciando recursos idénticos al que nos ocupa, siendo la única diferencia los años en los que las liquidaciones impugnadas fueron giradas, se han dictado Autos de fechas 16 de octubre, 26 de noviembre y 13 de diciembre de 2018, respectivamente, en los que se acuerda la suspensión de los respectivos procedimientos en tanto se resuelven por el TJUE las distintas cuestiones prejudiciales planteadas en diversos recursos de casación que se están sustanciando. Sin embargo, en el presente procedimiento la juzgadora no quiso suspender a pesar de la petición consensuada por ambas partes, siendo manifiesto que la jueza antes de resolver sobre el fondo de la cuestión debió bien suspender el procedimiento o bien plantear la cuestión prejudicial, como se solicitó en nuestra contestación de la demanda.

Como segundo motivo del recurso de apelación, estima esta parte que la sentencia infringe igualmente los artículos 4.3 y 10 de la Ordenanza impugnada, al entender nuevamente que aquellas razones contenidas en la STJUE en que ampara su motivación son extrapolabas de manera automática a la telefonía fija, estima la demanda formulada de contrario por considerar que los artículos 4.3 y 10 de la Ordenanza Fiscal que regulan el sujeto pasivo y la cuantificación de la tasa respectivamente, son nulos por no ajustarse al derecho comunitario en cuanto gravan a empresas de explotación de servicios de suministro, en este caso, de telefonía fija que no son propietarios de las instalaciones, e incumplen asimismo la normativa comunitaria en cuanto a la cuantificación de la tasa. Esta conclusión es errónea ya que la Ordenanza ha sido dictada con absoluto cumplimiento de lo dispuesto en el TRLHL. En definitiva, y de conformidad con el criterio seguido por el Tribunal Supremo, en tanto el TJUE no resuelva prejudicialmente esta cuestión prejudicial, la Ordenanza impugnada y las liquidaciones giradas a su amparo, que lo son por la tasa de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de comunicaciones de telefonía fija e Internet realizados utilizando redes que se encuentran en el dominio público local, son plenamente ajustadas a derecho.

CUARTO.- Como coinciden en destacar ambas partes, constituye la presente una cuestión de amplia controversia, sobre la que se habían planteado diferentes recursos de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Sin embargo, se ha pronunciado ya el anterior, entre otras, en STS, Contencioso sección 2 del 26 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1532/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1532 ), en la que se viene a concluir sentando una doctrina contraria a la que se contiene la sentencia de instancia. Así, se concluye tras amplísimos razonamientos que toman en cuenta la STJUE de 27 de enero de 2021, Orange, C-764/18, que responde a las cuestiones prejudiciales, planteadas por este Tribunal, con objeto de dilucidar si la traslación al caso enjuiciado de la jurisprudencia del TJUE interpretada por el Tribunal Supremo en diversos procedimientos relativos a la telefonía móvil, es aplicable a los operadores de servicios de telefonía fija e internet, del siguiente modo:'(...) .D)Conexión de la respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas en el asunto C-764/18 con la cuestión con interés casacional del presente recurso de casación.

Realmente, el fondo del debate no ha sido equipar o contraponer el servicio de telefonía móvil y los servicios de telefonía fija e internet. Ha consistido más bien en diferenciar el presupuesto de hecho de las tasas cuestionadas: por un lado, el analizado por la STJUE de 2012, relativo al uso de recursos de telecomunicaciones por operadores de telefonía móvil que no son propietarios de los mismos; y, por otro, el analizado por la STJUE de 21 de enero de 2021, el referido a la ocupación del dominio público municipal por los operadores de servicios de telefonía fija e internet.

La sentencia del TJUE de 27 de enero de 2021 ha considerado, por un lado, que la Directiva autorización sí se aplica a las empresas que prestan servicios de telefonía fija e internet, pero también ha manifestado, por otra parte, que sus artículos 12 y 13 no se oponen a una normativa nacional que impone, a las empresas propietarias de infraestructuras o de redes necesarias para prestar tales servicios, una tasa como la que nos ocupa. Nada ha dicho, de manera expresa, porque no se le preguntó, acerca de la conformidad al Derecho europeo de esa tasa cuando se exige a los prestadores de tales servicios que no son los propietarios de las infraestructuras o de redes necesarias. Ello, no obstante, la lectura de diversos apartados (40, 45, 46 47 y 48) de dicha sentencia, conduce a estimar que, desde la óptica que nos ocupa, ningún reproche jurídico le merece al Tribunal de Justicia tal posibilidad.

Lo dispuesto en la Ordenanza de Pamplona es reflejo de lo previsto en los artículos 20 y 23 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de las Ley de Haciendas Locales y 100 104 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra, relativos, respectivamente, al hecho imponible y al sujeto pasivo.

Las entidades locales podrán establecer tasas por (i) la utilización privativa o (ii) el aprovechamiento especial del dominio público local. Serán sujetos pasivos, a título de contribuyentes quienes disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular. Ello también es así en el caso que nos ocupa, puesto que la sentencia del TJUE de 27 de enero de 2021 ha considerado que la tasa que analizamos está extramuros de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización.

Como se recordará, en el auto de admisión del presente recurso de casación se decía que en este litigio no está en juego tanto la interpretación del artículo 24.1.c) TRLHL (y, por extensión el artículo 105.1.c) de LFHL como la de la Directiva autorización y el alcance de la jurisprudencia del TJUE sobre la misma. En dichos artículos se contiene la regla para cuantificar el importe de las tasas por (i) la utilización privativa o (ii) el aprovechamiento especial del dominio público local, más exactamente, la regla especial que resulta aplicable esta vez, que reproducimos parcialmente:

'Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.

A estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de estos.

No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil.

Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a estas (..)'

Puede apreciarse, por tanto, que esta regla especial no se aplica a los servicios de telefonía móvil, pero sí rige para los servicios de telefonía fija e internet.

Por otro lado, ya se ha dicho unas líneas antes, el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado directamente sobre la cuantificación de la tasa que nos viene ocupando y, por tanto, específicamente, sobre esta regla especial de cuantificación. Ello tiene una fácil explicación, los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización no se oponen a la tasa que nos ocupa: luego, si esta tasa no se opone al Derecho europeo, no es preciso proceder a su examen desde la perspectiva que ha dado a lugar al conflicto y, por tanto, no hay tacha que oponer a dicha cuantificación. Por ello, el debate sobre cuantificación no es una cuestión de ajuste al derecho europeo, será, en su caso, una cuestión de ajuste al derecho interno. No siendo procedente el primero de los enfoques, como ya hemos dicho y, verdaderamente, no habiéndose planteado el recurso desde el segundo enfoque, no procede que hagamos ningún pronunciamiento desfavorable al respecto.

A vista de todo lo dicho, fijamos la siguiente doctrina en el presente recurso de casación:

Las limitaciones que para la potestad tributaria de los Estados miembros se derivan de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de telecomunicaciones (Directiva autorización), tal como han sido interpretados por la STJUE (Sala Cuarta) de 27 de enero de 2021, Orange, C-764/18 , no rigen para las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local exigidas a las compañías que actúan en el sector de la telefonía fija y de los servicios de internet, tanto si éstas son las titulares de las redes o infraestructuras utilizadas como si son titulares de un derecho de uso, acceso o interconexión a las mismas.

CUARTO. - Resolución de las pretensiones deducidas en el recurso de casación.

El Ayuntamiento de Pamplona solicita que casemos y anulemos la sentencia de apelación recurrida, confirmando, por tanto, la validez del artículo 5.1 de la Ordenanza Fiscal nº 22 del Ayuntamiento de Pamplona (año 2014) y de la resolución municipal de 6 de febrero de 2015.

Por el contrario, ORANGE considera que procede que el Tribunal Supremo dicte sentencia fijando los siguientes criterios interpretativos:

(i) La Directiva autorización y la acotación de la potestad tributaria de los Estados miembros que se contiene en su artículo 13 son aplicables a los servicios de telefonía móvil y de Internet.

(ii) Conforme a la jurisprudencia del TJUE y del propio Tribunal Supremo, son contrarias a dicho precepto comunitario las tasas locales por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local cuyo hecho imponible es la instalación de redes para suministrar los referidos servicios de comunicaciones electrónicas que se calculan sobre un porcentaje de los ingresos brutos obtenidos por el sujeto pasivo anualmente en el término municipal.

Y como consecuencia, solicita la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Pamplona, confirmando la impugnada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

Pues bien, por todo lo expuesto en los fundamentos precedentes, procede declarar haber lugar al recurso de casación, lo cual nos pone en el lugar del tribunal de instancia de cara al enjuiciamiento del recurso de apelación núm. 122/2016 interpuesto por ORANGE contra la sentencia núm. 267/2015, de 4 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Pamplona en autos del recurso contencioso-administrativo núm. 292/2014 .

En esa posición, en consonancia con los precedentes razonamientos, procede desestimar dicho recurso de apelación, lo que entraña declarar conforme a derecho la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Pamplona y, por ende, confirmar los actos recurridos y la Ordenanza nº. 22 del Ayuntamiento de Pamplona.(...)' (en el mismo sentido y entre otras muchas, la STS, Contencioso sección 2 del 29 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1724/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1724 ) o la STS, Contencioso sección 2 del 27 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1717/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1717 ).

Por otra parte, la STS, Contencioso sección 2 del 04 de mayo de 2021 ( ROJ: STS 1890/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1890 ) aclara en la resolución de las cuestiones deducidas en el recurso de casación que'(...)Como ya se ha dicho, las entidades locales podrán establecer tasas por (i) la utilización privativa o (ii) el aprovechamiento especial del dominio público local. Serán sujetos pasivos, a título de contribuyentes, quienes disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular. Ello es así también en el caso que nos ocupa, puesto que la sentencia del TJUE de 27 de enero de 2021 ha considerado que la tasa que analizamos está extramuros de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización. Según se desprende de ella, contrariamente a lo que sostiene ORANGE, no nos hallamos ante un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma. Por tanto, carece de relevancia, en esta ocasión, quien sea titular de las redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales. Tanto da, entonces, que ORANGE, sea propietario de las mismas o que no lo sea, en ambos casos, cumplidos el resto de requisitos, como, así se da esta vez, será sujeto pasivo.

Por otro lado, ya se ha dicho unas líneas antes, que, aunque la STJUE de 27 de enero de 2021 no se ha pronunciado directamente sobre la cuantificación de la tasa que nos viene ocupando y, por tanto, específicamente, sobre esta regla especial de cuantificación prevista en el artículo 24.1, c) TRLRHL, ello no nos impide sostener que la misma no contradice el derecho de la Unión Europea. Por esto, habiéndose reducido el debate sobre la cuantificación a su ajuste con el derecho europeo, que no, propiamente hablando, con el derecho interno, no procede que hagamos ningún pronunciamiento desfavorable al respecto, lo que nos lleva a confirmar la adecuación a derecho de la cuantificación de la tasa y, asimismo, la validez del artículo 5 de la Ordenanza fiscal de Alcobendas.

Pues bien, por todo lo expuesto en los fundamentos precedentes, procede declarar haber lugar al recurso de casación, lo cual nos pone en el lugar del tribunal de instancia de cara al enjuiciamiento de la cuestión de ilegalidad nº 173/2017, planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid.

En esa posición, en consonancia con los precedentes razonamientos, procede desestimar la cuestión de ilegalidad planteada al ser la Ordenanza cuestionada conforme con el ordenamiento jurídico.(...)'.

En consecuencia, la aplicación de los anteriores razonamientos lleva a la necesidad de compartir los argumentos contenidos en sendos recursos de apelación y con ello a su estimación y a la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimarlos recursos de apelación formulados por la Letrada del Ayuntamiento de Sevillay la Letrada de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número catorce de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 145/2018; que revocamos y, en su lugar, desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.