Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1383/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 647/2018 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0016781

Procedimiento Ordinario 647/2018

Demandante:CONACEE y ACEEM

PROCURADOR D. FRANCISCO TOLL MUSTEROS

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID. Consejería de Economía, Empleo y Hacienda

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 1383/2022

Presidente:

D. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL

Magistrados:

Dña. BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO

D. RAFAEL ESTEVEZ PENDAS

En la Villa de Madrid a diez de octubre de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres./a magistrados al margen relacionados el recurso contencioso-administrativo número 647/2018 interpuesto por el procurador de los tribunales don Francisco Toll Musteros en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN NACIONAL DE CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO 'CONACEE', así como de la ASOCIACIÓN CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO DE MADRID 'ACEEM', quienes han comparecido asistidos del letrado don Luis García del Río y doña Almudena Larrañaga Ysasi-Ysasmendi, contra la resolución de 3 de mayo del Consejo de Gobierno de la COMUNIDAD DE MADRID por la que se establece la reserva de contratos públicos a favor de ciertas entidades de la economía social y se impulsa la utilización de cláusulas sociales y ambientales en la contratación pública de la Comunidad de Madrid (BOCAM 16.05.2018), siendo parte demandada en este proceso la COMUNIDAD DE MADRID, representado y asistido por el letrado de sus servicios jurídicos en la representación que por ley le corresponde.

Antecedentes

I.- Promovido el recurso referido y siendo esta Sala competente para su conocimiento se admitió a trámite requiriendo a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de cuantos resultaren interesados. Recibido el expediente y entregado a la parte recurrente formuló demanda en la cual, tras la exposición de Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de legal y pertinente aplicación se termina suplicando la anulación del acto objeto de impugnación 'y declare no haber lugar a la aplicación del concepto 'de iniciativa social' por referencia a los Centros Especiales de Empleo, como destinatarios de la reserva de contratos, objeto de la resolución, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE , o subsidiariamente y para el caso de que la Sala a la que nos dirigimos lo considere necesario, con planteamiento de cuestión perjudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al objeto de que se ponga de manifiesto la recta interpretación de los Tratados en relación con la validez de las decisiones adoptadas por el legislador español en relación a las restricciones vinculadas a la introducción de la figura de los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, por medio de las Disposiciones Adicional 4' y Final 14ª de la Ley 9/2017 frente a lo establecido en el Artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE '.

Y dado traslado de la misma a la Administración demandada, igualmente, en base a los Hechos y Fundamentos consignados, interesó 'la desestimación del recurso, con condena en costas a la parte recurrente'.

II.- Seguido el proceso por los cauces legales, la representación procesal de la parte actora al amparo del artículo 272.2 de la LEC, aportó a las actuaciones auto de fecha 17 de julio de 2019 dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por el que se planteaba cuestión prejudicial referida a la interpretación del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE en relación con la licitud o no de que autoridades nacionales apliquen la reserva de contratos prevista en dicho precepto, excluyendo a entidades que, cumplen las condiciones establecidas en el mismo. Exponía que la cuestión prejudicial se había planteado en recurso contencioso administrativo en el que se había adoptado el acuerdo de reserva de contratos, excluyendo a los Centros Especiales de Empleo no susceptibles de calificación como 'de iniciativa social' y en virtud de ella el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitiría un pronunciamiento, del que podría depender la posición sobre la licitud o no de la medida adoptada en España, consistente en expulsar del ámbito de los contratos reservados a más de la mitad del sector que de acuerdo a la Directiva y al régimen de la Ley 31/2015, tenía acceso al mismo.

Previo traslado a la Administración demandada, con fecha 4 de noviembre de 2019 se dictó providencia uniendo al procedimiento el auto mencionado por encontrarse en el supuesto del art. 271.2 de la LEC y entendiendo la Sala que resultaba de relevancia para la resolución del recurso presente la Sentencia que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pudiera dictar en la cuestión de interpretación del art. 20 de la Directiva 2014/24/UE planteada por la Sala del País Vasco, se acordaba la suspensión del curso del proceso hasta la resolución de tal cuestión prejudicial por el TJUE.

Con fecha 16 de febrero del año en curso se alzó la suspensión tras adjuntarse la sentencia dictada por el TJUE y auto de Aclaración de la misma y tras ser oídas las partes

y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de octubre de 2022.

III.- La cuantía del procedimiento ha sido fijada en indeterminada.

Siendo ponente del presente recurso la Ilma. Sra. doña Belén Maqueda Pérez de Acevedo.

Fundamentos

PRIMERO. - Impugna la parte actora, CONFEDERACIÓN NACIONAL DE CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO CONACEE, así como de la ASOCIACIÓN CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO DE MADRID ACEEM, la resolución de 3 de mayo de 2018 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid por la que se establece la reserva de contratos públicos a favor de ciertas entidades de la economía social y se impulsa la utilización de cláusulas sociales y ambientales en la contratación pública de la Comunidad de Madrid, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de fecha 16 de mayo de 2018, y ello al estimar que la asociaciones empresariales representativas de Centros Especiales de Empleo se ven excluidos del acceso a licitaciones públicas, estimado que este indebido perjuicio a entidades plenamente vinculadas a la defensa del empleo de personas con discapacidad, deriva de la introducción en la reserva de determinados contratos públicos a los Centros Especiales de Empleo, de la impropia calificación 'de iniciativa social'. Exponiendo que la introducción de la referencia a Centros Especiales de Empleo 'de iniciativa social' sin que la normativa de la Unión Europea prevea nada al respecto y obviamente lo exija, y, desde luego, contra el pronunciamiento expreso de la Directiva 2014/24/UE, incorpora una medida que expulsa del acceso a los contratos reservados a personal con discapacidad a la mayor parte de los Centros Especiales de Empleo existentes tanto a nivel nacional, como en la Comunidad Autónoma de Madrid y que perjudica no sólo a dichos Centros, sino al personal con discapacidad que presta servicio en los mismos.

Antes de exponer los términos de la resolución impugnada, y de la cual la parte actora insta la declaración de no aplicación del término 'iniciativa social' debemos partir del tenor del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, conforme al cual 'Los Estados miembros podrán reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas o prever la ejecución de los contratos en el contexto de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 % de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos'.

En nuestro ordenamiento la Ley 31/2015 de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la economía social, modificó la disposición adicional quinta de la Ley de Contratos del Sector Público, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, determinando que los gobiernos de las Comunidades Autónomas fijarán, mediante Acuerdo, un porcentaje mínimo de contratos públicos respecto de los cuales se reservará el derecho a participar en los mismos o su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, por Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción

En la actualidad la disposición adicional cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 se refiere a los contratos reservados estableciendo que '1. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo 'de iniciativa social' y a empresas de inserción reguladas, respectivamente, en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100.

En el referido Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán las condiciones mínimas para garantizar el cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior...'

En este mismo texto legal en la Disposición final decimocuarta se procede a modificar el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y se añade un apartado 4 al artículo 43 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social:

'4. Tendrán la consideración de Centros Especiales de Empleo 'de iniciativa social' aquellos que cumpliendo los requisitos que se establecen en los apartados 1.º y 2.º de este artículo son promovidos y participados en más de un 50 por ciento, directa o indirectamente, por una o varias entidades, ya sean públicas o privadas, que no tengan ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos, ya sean asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social, así como también aquellos cuya titularidad corresponde a sociedades mercantiles en las que la mayoría de su capital social sea propiedad de alguna de las entidades señaladas anteriormente, ya sea de forma directa o bien indirecta a través del concepto de sociedad dominante regulado en el artículo 42 del Código de Comercio, y siempre que en todos los casos en sus Estatutos o en acuerdo social se obliguen a la reinversión íntegra de sus beneficios para creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, teniendo en todo caso la facultad de optar por reinvertirlos en el propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social.'

La resolución impugnada del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid es la de fecha 3 de mayo de 2018 la cual aprobó el Acuerdo por el que se establece esta reserva de contratos públicos y lo hace con el tenor siguiente:

En la Exposición de Motivos de la resolución se consigna que 'se pretende mediante el presente Acuerdo potenciar, por un lado, la utilización de las cláusulas sociales en la Comunidad de Madrid y establecer, por otro, la reserva de mercado a la que se ha hecho referencia...y ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público...'

Conforme a la cláusula Primera el objeto del mismo se describe 'establecer porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos, o lotes de los mismos, a favor de los Centros Especiales de Empleo 'de iniciativa social y de las Empresas de Inserción, y la reserva de contratos de servicios de carácter social, cultural y de salud, en favor de determinadas organizaciones, así como la incorporación de cláusulas sociales y ambientales, en los procedimientos de licitación pública, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público'.

Y el ámbito de aplicación 'el Acuerdo será aplicable a todos los contratos que celebre la Administración de la Comunidad de Madrid, sus Organismos Autónomos, empresas públicas y demás Entes del sector público autonómico, que estén sometidos a la legislación de contratos del sector público'.

Y es la cláusula Cuarta, la referida a 'Reserva de contratos a Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción' en donde se establece:

1. Se reservará a los Centros Especiales de Empleo 'de iniciativa social' y a las Empresas de Inserción, el derecho a participar en un número de procedimientos de contratación pública que representen como mínimo el 8 por 100 del presupuesto total de los contratos adjudicados por la Comunidad de Madrid que figuran en el anexo I del presente Acuerdo, en cómputo global anual y tomando como referencia el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior. Este porcentaje se incrementará hasta un 10 por 100 a los cuatro años de la entrada en vigor de este Acuerdo.

2. Este porcentaje de reserva anual, que se fijará por orden del titular de la Consejería competente en materia de hacienda, podrá establecerse de manera conjunta para ambos tipos de entidades, o bien de manera individualizada para cada tipo de entidad, no pudiendo sobrepasar la suma de las reservas a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a Empresas de Inserción, el porcentaje total anual establecido.

En el caso de contratos plurianuales, el importe correspondiente a cada anualidad será el que compute a efectos del seguimiento de la reserva de cada año.

(...)

3. 'Podrán licitar en los procedimientos reservados los Centros Especiales de Empleo 'de iniciativa social' y las Empresas de Inserción que reúnan las siguientes características:

a)En el caso de los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, que reúnan los requisitos previstos en el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y que estén inscritos en los correspondientes registros conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de los Centros Especiales de Empleo y Decreto 96/1997, de 31 de julio, por el que se crea el Registro de los Centros Especiales de Empleo de la Comunidad de Madrid, donde deberá constar que la actividad del centro se corresponde con la propia del contrato al que se opta. Además, la plantilla de trabajadores deberá estar constituida al menos por el 70 por 100 de trabajadores con discapacidad, conforme a la normativa vigente de contratación laboral, de personas con discapacidad en Centros Especiales de Empleo.

b) Las Empresas de Inserción que podrán participar en esta reserva serán las reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación de Empresas de Inserción. Estas empresas deberán estar inscritas en el correspondiente registro y calificadas como tales.

(...)

Y la cláusula Quinta establece la 'Reserva de contratos de servicios de carácter social, cultural y de salud, en favor de determinadas organizaciones'

1.Los órganos de contratación de los poderes adjudicadores podrán reservar a determinadas organizaciones, distintas de las previstas en los apartados anteriores, el derecho a participar en los procedimientos de licitación de los contratos de servicios de carácter social, cultural y de salud que enumera el Anexo IV de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, bajo los códigos CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, desde 85000000-9 hasta 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4 y 98133110-8.

2. Estas organizaciones deberán cumplir todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) Que su objetivo sea la realización de una misión de servicio público vinculada a la prestación de los servicios contemplados en el párrafo anterior.

b) Que los beneficios se reinviertan con el fin de alcanzar el objetivo de la organización; o en caso de que se distribuyan o redistribuyan beneficios, la distribución o redistribución deberá realizarse con arreglo a criterios de participación.

c) Que las estructuras de dirección o propiedad de la organización que ejecute el contrato se basen en la propiedad de los empleados, o en principios de participación, o exijan la participación activa de los empleados, los usuarios o las partes interesadas.

d) Que el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la organización un contrato para los servicios en cuestión con arreglo al presente artículo en los tres años precedentes.

3. La duración máxima del contrato que se adjudique de acuerdo con esta reserva no será superior a tres años'.

SEGUNDO. -Se expone en la demanda que se impugna la resolución por la aplicación del concepto de Centro Especial de Empleo 'de iniciativa social', creado por la Disposición Final 14ª de la ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y, aplicado a la reserva de contratos, por la Disposición Adicional 4º de la misma ley, lo que estima, conlleva una abierta y directa violación del ordenamiento de la Unión Europea y, en concreto, del artículo 20 de la Directiva 2014/24/E y deja fuera de la posibilidad de acceso a los contratos reservados a más de la mitad del sector, causando un gravísimo perjuicio tanto a todos los Centros Especiales de Empleo que no son acreedores a esa calificación, como a los miles de trabajadores con discapacidad que prestan servicio en los mismos.

Para la parte actora se produce en primer lugar por parte de la Ley 9/2017 la vulneración del artículo 20 de la Directiva 2014/24/E, estima que hay una defectuosa transposición del ordenamiento jurídico de la Unión Europea a nuestro derecho interno, y en tercer lugar el terrible impacto que provoca esta regulación (la de la Ley 9/2017) en cuestiones tales como la restricción a la libre competencia, la generación de una discriminación e, incluso, la apertura, por medio de una regulación impropia, a distintos supuestos de generación o facilitación de fraude.

Y seguidamente se expone cómo los Centros Especiales de Empleo cumplen con las condiciones del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE, y ello lo afirma tras analizar toda la normativa relativa a los mismos desde la Ley 13/1982 de 7 de abril, de Integración Social del Minusválido, ya derogada, en cuyo Artículo 42 se definía a los Centros Especiales de Empleo en los términos siguientes: 'Uno. Los Centros Especiales de Empleo son aquellos cuyo objetivo principal sea el de realizar un trabajo productivo, participando regularmente en las operaciones del mercado, y teniendo como finalidad el asegurar un empleo remunerado y la prestación de servicios de ajuste personal y social que requieran sus trabajadores minusválidos; a la vez que sea un medio de integración del mayor número de minusválidos al régimen de trabajo normal.Dos. La totalidad de la plantilla de los Centros Especiales de Empleo estará constituida por trabajadores minusválidos, sin perjuicio de las plazas en plantilla del personal no minusválido imprescindible para el desarrollo de la actividad',hasta llegar al Real Decreto Legislativo 1/2013 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, que en su Artículo 43. Centros especiales de empleo para la inclusión laboral de las personas con discapacidad:

'1. Los centros especiales de empleo son aquellos cuyo objetivo principal es el de realizar una actividad productiva de bienes o de servicios, participando regularmente en las operaciones del mercado, y tienen como finalidad el asegurar un empleo remunerado para las personas con discapacidad; a la vez que son un medio de inclusión del mayor número de estas personas en el régimen de empleo ordinario. Igualmente, los centros especiales de empleo deberán prestar, a través de las unidades de apoyo, los servicios de ajuste personal y social que requieran las personas trabajadoras con discapacidad, según sus circunstancias y conforme a lo que se determine reglamentariamente.

2. La plantilla de los centros especiales de empleo estará constituida por el mayor número de personas trabajadoras con discapacidad que permita la naturaleza del proceso productivo y, en todo caso, por el 70 por 100 de aquélla. A estos efectos no se contemplará el personal sin discapacidad dedicado a la prestación de servicios de ajuste personal y social'.

Y la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social en su artículo cuarto modifica la disposición adicional quinta del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre relativa a los Contratos reservados:

'1. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o a través del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo y a empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 por ciento de los empleados de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sean trabajadores con discapacidad o en riesgo de exclusión socia2l.

Por tanto, hasta la entrada en vigor de la ley 9/2017, todos los Centros Especiales de Empleo eran entidades expresamente facultadas para acceder a la licitación de los contratos reservados, bajo la vigencia el texto refundido de contratos del sector público de 2011, expulsándoseles de esta posibilidad y de este derecho, la Disposición Adicional cuarta de la Ley 9/2017. Y es en la disposición final 14º donde se especifican cuales tendrán la consideración de Centros Especiales de Empleo 'de iniciativa social' y de dicha norma, ya transcrita en el FD anterior. Destaca la parte actora que se exige, al menos que, las entidades tengan un 30% personal con discapacidad, cuando lo cierto es que ya los Centros Especiales de Empleo en nuestro país, tienen la obligación de tener un 70% de personal con discapacidad. El inciso final, por lo tanto, al menos respecto de los Centros Especiales de Empleo es redundante e innecesario, y que, si la norma hace referencia al 30% personal con discapacidad, es porque reconoce, cómo no puede ser de otro modo, que se está dictando en aplicación del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE.

TERCERO.-La Administración demandada se ha opuesto a la demanda, la resolución autonómica impugnada se ciñe a lo previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, la norma estatal impone aquí la necesidad de reserva de un porcentaje mínimo a estas entidades, incluyendo el calificativo de 'iniciativa social'; de forma que el Acuerdo no supone ninguna innovación por parte de la Comunidad de Madrid, sino un mero cumplimiento de la normativa estatal. Por otra parte no se advierte la contradicción que se indica de contrario, entre la norma nacional y la comunitaria, es la Disposición Adicional 4ª la que impone que la reserva se realice en favor de los Centros Especiales de Empleo 'de iniciativa social', procede indicar que tal calificación deriva de la modificación operada en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, por parte de la Disposición Final 14ª de la Ley 9/2017, esta calificación supone un refuerzo sobre la consideración de Centro Especial de Empleo, ya que los 'de inclusión social' deben estar participados por entidades sin ánimo de lucro en más de un 50%, y asumir la obligación de reinvertir todos los beneficios en la creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad. Y por su parte la Directiva 2014/24/UE se pronuncia en los siguientes términos (artículo 20): 'Los Estados miembros podrán reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas o prever la ejecución de los contratos en el contexto de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 % de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos'.

Se destaca que el art. 288 TFUE dice en relación a las directivas que: La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.Las directivas comunitarias, como parte del llamado derecho derivado, generan para el Estado miembro la obligación de transponerlas. La diferencia con los Reglamentos comunitarios, como normas de aplicación directa, se encuentra en que la directiva lo que fija es un objetivo a cumplir. De ahí la tradicional discusión sobre si la directiva es invocable directamente por el particular cuando la trasposición no se ha realizado y los efectos que ello puede conllevar, especialmente en lo que se refiere a la responsabilidad del Estado. Aquí estamos en un caso donde la Directiva ha sido traspuesta. En ello se suele distinguir entre armonización mínima y máxima, esto es, cuando el Estado puede establecer una norma más estricta y cuando no. Lo que un Estado no puede hacer, porque sería contrario a la Directiva, es reservar contratos hacia empresas que contaran con un porcentaje inferior de trabajadores con discapacidad. Ahora, a partir de ese mínimo, los Estados miembros pueden establecer el régimen que consideren oportuno para la consecución del objetivo. Que es precisamente lo que se hace, reforzando la previsión mediante la reserva hacia aquellas entidades que presentan una mayor protección para las personas con discapacidad, por cumplir aquellos requisitos que les hacen acreedoras del calificativo 'de iniciativa social'. La contradicción con el derecho comunitario no existe, resultando, pues a juicio de la Administración demandada, conforme al mismo la previsión de la Ley 9/2017 y con ello, necesariamente, la resolución recurrida.

CUARTO. -Como hemos anticipado en los Antecedentes de Hecho el TJUE con fecha 6 de octubre de 2021 dictó sentencia en procedimiento prejudicial, instado por el Tribunal de Justicia del País Vasco, el cual tuvo por objeto la interpretación del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. La petición se presentó en el contexto de un litigio entre la Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo (CONACEE) y la Diputación Foral de Guipúzcoa, relativo a un acuerdo del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral, de 15 de mayo de 2018, por el que se aprobaron las instrucciones dirigidas a los órganos de contratación de esa institución en relación con determinados contratos reservados a favor a los centros especiales de empleo 'de iniciativa social' o a las empresas de inserción el derecho a participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos o de algunos de sus lotes, así como la ejecución de una parte de esos contratos en el marco de programas de empleo protegido.

La sentencia, dentro del marco jurídico, y con respecto al Derecho de la Unión recogía en relación a la Directiva 2014/24 los siguientes considerandos:

4 Los considerandos 1 y 36 de la Directiva 2014/24 exponen:

'(1) La adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. Ahora bien, para los contratos públicos por encima de determinado valor, deben elaborarse disposiciones que coordinen los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que estos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abra a la competencia.

[. .]

(36) E1 empleo y la ocupación contribuyen a la integración en la sociedad y son elementos clave para garantizar la igualdad de oportunidades en beneficio de todos. En este contexto, los talleres protegidos pueden desempeñar un importante papel. Lo mismo puede decirse de otras empresas sociales cuyo objetivo principal es apoyar la integración social y profesional o la reintegración de personas discapacitadas o desfavorecidas, como los desempleados, los miembros de comunidades desfavorecidas u otros grupos que de algún modo están socialmente marginados. Sin embargo, en condiciones normales de competencia, estos talleres o empresas pueden tener dificultades para obtener contratos. Conviene, por tanto, disponer que los Estados miembros puedan reservar a este tipo de talleres o empresas el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos o de determinados lotes de los mismos o [...] reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido.'

5 A tenor del artículo 2, apartado 1, puntos 5 y 10, de esta Directiva: 'A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

[

5) 'Contratos públicos': los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios.

Í. .1

10) 'Operador económico': una persona física o jurídica, una entidad pública, o una agrupación de tales personas o entidades, incluidas las agrupaciones temporales de empresas, que ofrezca en el mercado la ejecución de obras o una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios.'

6 El artículo 18 de la citada Directiva, titulado 'Principios de la contratación', dispone lo siguiente en su apartado 1:

'Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.

La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos.'

7 Con el título 'Contratos reservados', el artículo 20 de esta misma Directiva establece:

'1. Los Estados miembros podrán reservar el derecho a participar en los

procedimientos de contratación a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas o prever la ejecución de los contratos en el contexto de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 % de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos.

2. La convocatoria de licitación deberá hacer referencia al presente artículo.'

Y con referencia al Derecho español se recogía expresamente en la sentencia la disposición adicional cuarta y la disposición final decimocuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/2441E, de 26 de febrero de 2014. También el art. 43 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social y se definición de Centros Especiales de Empleo.

En referencia el litigio principal y la cuestión prejudicial se hacía constar:

14 Según se expone en el auto de remisión, estas disposiciones reservan el acceso a los contratos indicados en el artículo 20 de la Directiva 2014/24 a los centros especiales de empleo 'de iniciativa social' y a las empresas de inserción, excluyendo así del ámbito de aplicación de dichas disposiciones y, por consiguiente, del acceso a tales contratos reservados a los centros especiales de empleo de iniciativa empresarial que CONACEE representa a nivel nacional.

15 El órgano jurisdiccional remitente indica que dichas disposiciones, al delimitar el ámbito de aplicación personal de los contratos reservados, imponen requisitos adicionales a los previstos en el artículo 20 de la Directiva 2014/24 . A su juicio, la limitación del ámbito de aplicación de este artículo únicamente a los 'centros especiales de empleo de iniciativa social' tiene como consecuencia excluir del acceso a los contratos reservados a empresas u operadores económicos que, sin embargo, cumplen los requisitos previstos en dicho artículo 20 en la medida en que, por una parte, al menos el 30 % de sus empleados son personas con discapacidad o desfavorecidas y, por otra parte, su objetivo principal consiste en promover la integración social y profesional de estas personas.

Y entrando en la cuestión prejudicial se expone:

17 Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en dicha disposición, excluyendo así de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados a determinados operadores económicos que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición.

18 El artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24 confiere a los Estados miembros la facultad de reservar los procedimientos de adjudicación de contratos públicos a determinadas entidades y la supedita al cumplimiento de los dos requisitos acumulativos que enumera, a saber, por una parte, que los participantes en el procedimiento sean talleres protegidos u operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas con discapacidad o desfavorecidas, y, por otra parte, que al menos el 30 % de la plantilla de esos talleres y de esos operadores económicos esté constituida por tales personas.

19 Para responder a la cuestión prejudicial planteada, es preciso determinar si estos dos requisitos se enumeran taxativamente en el artículo 20, apartado 1, de manera que esta disposición se opone a que los Estados miembros impongan requisitos adicionales y excluyan así de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados previstos en dicha disposición a los operadores económicos que, aun cumpliendo los requisitos establecidos en ella, no reúnan los requisitos adicionales establecidos por el Derecho nacional.

20 Según reiterada jurisprudencia, al interpretar una disposición del Derecho de la Unión, no solo debe tenerse en cuenta el tenor de esta, sino también los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte y la génesis de esa normativa.

La sentencia analizando el tenor literal del artículo 20, así como el objetivo perseguido por el Legislador de la Unión y la exegesis del precepto concluye (28) ' el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24 no establece requisitos enumerados taxativamente, sino que deja a los Estados miembros la posibilidad de adoptar requisitos adicionales que las entidades a las que se refiere esta disposición deben cumplir para poder participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados en virtud de dicha disposición, siempre que tales requisitos adicionales contribuyan a garantizar los objetivos de política social y laboral que esta persigue'.

32 Por consiguiente, procede interpretar el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24 en el sentido de que los requisitos que enumera no son taxativos y que los Estados miembros tienen la facultad de imponer, en su caso, requisitos adicionales que deben cumplir las entidades a que se refiere esta disposición para poder participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados.

Si bien a renglón seguido el Tribunal hace constar que (33) es preciso señalar que los Estados miembros, al hacer uso de esta facultad, deben respetar las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular las relativas a la libre circulación de mercancías, a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios, así como los principios que de ellas se derivan, como el de igualdad de trato y el de proporcionalidad.

34 Así pues, el órgano jurisdiccional remitente deberá examinar la conformidad con estos principios de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, según la cual, en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados previstos en el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24 , los centros especiales de empleo deben, por una parte, recibir directa o indirectamente el apoyo y la participación en más del 50 % de entidades sin ánimo de lucro y, por otra parte, reinvertir íntegramente sus beneficios en su propio establecimiento o en otro centro de la misma naturaleza.

Citándose expresamente el principio de igualdad de trato.

38 Así, en el caso de autos, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, determinar si los centros especiales de empleo de iniciativa social se encuentran en la misma situación que los centros especiales de empleo de iniciativa empresarial en lo que respecta al objetivo perseguido por el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24 .

39 A efectos de esta determinación, dicho órgano jurisdiccional deberá tener en cuenta, en particular, por una parte, que de la normativa nacional se desprende que un centro especial de empleo, ya sea de iniciativa social o empresarial, tiene como finalidad garantizar un empleo remunerado a las personas con discapacidad y se considera un medio para incluir al mayor número posible de estas personas en el régimen de empleo ordinario y, por otra parte, que un centro especial de empleo incluye en su personal al menos un 70 % de personas con discapacidad.

40 De ello se deduce que, sin perjuicio de las comprobaciones del órgano jurisdiccional remitente, parece que los centros especiales de empleo de iniciativa empresarial se encuentran, al igual que los centros especiales de empleo de iniciativa social, en una situación en la que no podrían participar en los procedimientos de adjudicación decontratos públicos en condiciones normales de competencia.

41 No obstante, el órgano jurisdiccional remitente deberá comprobar también si, como ha indicado, en esencia, el Gobierno español en sus observaciones escritas, los centros especiales de empleo de iniciativa social, debido a sus características específicas, están en condiciones de poner en práctica de manera más eficaz el objetivo de integración social perseguido por el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24 , lo que podría justificar objetivamente una diferencia de trato en relación con los centros especiales de iniciativa empresarial. A este respecto, el Gobierno español señala que los centros especiales de empleo de iniciativa social maximizan el valor social y no económico porque, primero, carecen de afán de lucro y reinvierten todos sus beneficios en la consecución de sus fines sociales; segundo, se caracterizan por adoptar principios democráticos y participativos en su gobernanza, y, tercero, de esta manera logran generar con su actividad un mayor impacto social, proporcionando mayor calidad en el empleo y mejores posibilidades de integración y reintegración social y laboral de personas con discapacidad o desfavorecidas.

Y con respecto al principio de proporcionalidad las normas establecidas no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por la propia Directiva.

43 A este respecto, procede señalar que tanto el requisito relativo al apoyo y a la participación, directa o indirecta, en más del 50 % de entidades sin ánimo de lucro como el relativo a la obligación de reinvertir la totalidad de los beneficios en los centros especiales de empleo de iniciativa social, indicados en el apartado 34 de la presente sentencia, parecen adecuados para garantizar que tales centros especiales de empleo tengan como objeto principal la inserción de las personas con discapacidad o desfavorecidas, como exige el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24 .

44 En cuanto a si estas exigencias no van más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si tanto el hecho de que una entidad con ánimo de lucro participe mayoritariamente, directa o indirectamente, en un centro especial de empleo como la reinversión de solo una parte de los beneficios en dichos centros permitirían garantizar que estos sean capaces de alcanzar dicho objetivo de una manera tan eficaz como lo permite la aplicación de los requisitos mencionados en el apartado anterior.Párrafo redactado conforme al Auto de aclaración de fecha 6 de diciembre de 2021.

46 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en dicha disposición, excluyendo así de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados a determinados operadores económicos que cumplan los requisitos establecidos en dicha disposición, siempre que dicho Estado miembro respete los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.

QUINTO.-Las sentencias dictadas en ámbito de lo contencioso-administrativo como establece el art. 70 de la LJCA tendrán carácter estimatorio cuando la disposición, actuación o acto impugnado incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, cuando la misma no sea conforme a Derecho ( art. 71), la disposición hoy impugnada del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, como hemos visto, es una mera transcripción de la Disposición Adicional 4ª y de la Disposición Adicional decimocuarta de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, y por la que se traspone la reiterada Directiva 2014/24/UE al ordenamiento jurídico español. Por tanto en principio la resolución impugnada es ajustada a Derecho y la pretensión de la parte actora de que se declare no haber lugar a aplicar el concepto de 'iniciativa social' en relación a los Centros Especiales de Empleo como destinatarios de la reserva de contratos solo podrá ser estimada, conforme a la sentencia dictada por el TJUE, si constatamos que dicha disposición conlleva una infracción de los principios informadores del tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en materia de contratación, concretamente de los principios de igualdad de trato, no discriminación y el principio de proporcionalidad. Porque la reserva de contratos en favor de determinados talleres protegidos o empresas sociales solo tiene por fin apoyar la integración profesional y social (mediante el empleo y la ocupación) de personas con discapacidad, desempleadas o meramente desfavorecidas, es por ello que en tanto puede ser potenciada esta finalidad, la sentencia ha declarado que el art. 20 de la Directiva contiene únicamente dos requisitos para favorecer este fin, pudiendo los Estados miembros establecer requisitos adicionales siempre que ello contribuya a garantizar los objetivos de política social que se persiguen con la norma.

Se permite pues en atención al resultado perseguido, al objetivo a cumplir, que la norma introduzca refuerzos, como ha tenido lugar en la Ley 9/2107 ya que a las exigencias del art. 20 de la Directiva, a saber talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas, y que además al menos el 30% de los empleados sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos, se ha añadido en nuestra normativa que los CEE sean promovidos o estén participados en más de un 50%, directa o indirectamente, por una o varias entidades sin ánimo de lucro, ya sean públicas o privadas, y además que se obliguen a la reinversión integra de sus beneficios para creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad.

Y a estos CEE de 'iniciativa social' y a las Empresas de Inserción se les reservará de todos los contratos que celebre la Administración de la Comunidad de Madrid, sus Organismos autónomos, empresas públicas y demás Entes del sector público autonómico, el derecho a participar en un número de procedimientos de contratación pública que representen como mínimo el 8 por 100 del presupuesto total de los contratos adjudicados en cómputo global anual.

La exclusión ab initio de esta reserva a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa empresarial será no ajustada a Derecho, sí con ello se infringen los principios citados de igualdad de trato y de proporcionalidad ya que en principio estos Centros cumplen con las exigencias del art. 20 de la Directiva para poder participar de ese ámbito reservado en la medida en que conforme al art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, nos define en la actualidad a los Centros Especiales de Empleo, podemos decir de 'iniciativa empresarial'

1. Los centros especiales de empleo son aquellos cuyo objetivo principal es el de realizar una actividad productiva de bienes o de servicios, participando regularmente en las operaciones del mercado, y tienen como finalidad el asegurar un empleo remunerado para las personas con discapacidad; a la vez que son un medio de inclusión del mayor número de estas personas en el régimen de empleo ordinario. Igualmente, los centros especiales de empleo deberán prestar, a través de las unidades de apoyo, los servicios de ajuste personal y social que requieran las personas trabajadoras con discapacidad, según sus circunstancias y conforme a lo que se determine reglamentariamente.

2. La plantilla de los centros especiales de empleo estará constituida por el mayor número de personas trabajadoras con discapacidad que permita la naturaleza del proceso productivo y, en todo caso, por el 70 por 100 de aquélla. A estos efectos no se contemplará el personal sin discapacidad dedicado a la prestación de servicios de ajuste personal y social.

Se entenderán por servicios de ajuste personal y social los que permitan ayudar a superar las barreras, obstáculos o dificultades que las personas trabajadoras con discapacidad de los centros especiales de empleo tengan en el proceso de incorporación a un puesto de trabajo, así como en la permanencia y progresión en el mismo. Igualmente se encontrarán comprendidos aquellos dirigidos a la inclusión social, cultural y deportiva.

(...)

Se ha de determinar si estas dos condiciones adicionales impuestas por la LCSP pueden vulnerar con respecto a los mismos los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad, y sí, en cualquier caso, sin estos dos requisitos, los Centros Especiales de Empleo pueden cumplir con la finalidad que persigue la norma, con la defensa del empleo de las personas con discapacidad, o pueden cumplir con esta finalidad tan eficazmente como los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, pues como se declarara en la sentencia (43) el requisito de que estos centros estén participados directa o indirectamente, al menos en un 50% de entidades sin ánimo de lucro, así como la obligación que se les impone de reinvertir la totalidad de sus beneficios en los propios centros especiales de empleo de iniciativa social parecen condicionantes adecuados para garantizar el fin u objetivo perseguido de inserción social de discapacitados o personas desfavorecidas.

La propia sentencia en cuanto al principio de proporcionalidad (42) consigna que respetados los límites del art. 20 de la Directiva, la norma no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por la propia Directiva, ello en orden a la forma jurídica de la entidad y a la reinversión de los beneficios.

Para la parte actora y haciendo un análisis preliminar al juicio de comparación: a) La reinversión no puede ser determinante en el cumplimiento de la finalidad de la defensa del empleo de las personas con discapacidad, cuando ninguna de las autoridades procede a verificar que la misma se haya cumplido. Y b) La carencia de ánimo de lucro no puede ser determinante en el cumplimiento de la finalidad de la defensa del empleo de las personas con discapacidad, cuando se exige en la sociedad de cabecera del grupo empresarial y no en los centros que desarrollan la actividad.

La sentencia trascrita (36) consigna que 'se deduce que, sin perjuicio de las comprobaciones del órgano jurisdiccional remitente, parece que los centros especiales de empleo de iniciativa empresarial se encuentran, al igual que los centros especiales de empleo de iniciativa social, en una situación en la que no podrían participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos en condiciones normales de competencia.' Conforme a la definición de los mismos todos ellos están dedicados a la defensa y creación de empleo para las personas con discapacidad y al menor cuentan con un 70% de personas con discapacidad en sus plantillas, siendo su finalidad, así se lo impone el art. 43 del Texto Refundido 1/2013 (al igual que el art. 20 de la Directiva) 'asegurar un empleo remunerado para las personas con discapacidad; a la vez que son un medio de inclusión del mayor número de estas personas en el régimen de empleo ordinario'.

Procede analizar en consecuencia la documentación aportada por la parte recurrente a los efectos del juicio de ponderación, y en primer lugar se adjunta informe jurídico elaborado por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad CERMI, informe datado el 13 de noviembre de 2017, anterior a la fecha de la resolución impugnada y por tanto sin aplicación efectiva de los cambios normativos, donde se analiza el impacto de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público sobre las personas con discapacidad y sobre el tercer sector de acción social, y por lo que aquí interesa en su apartado 9.2 se concluye

'Mejoras en la reserva de contratos para centros especiales de empleo: Se han aceptado parcialmente las propuestas del CERMI, pero la valoración global es que se han atendido las reivindicaciones fundamentales que hacíamos que se centran en:

o Reserva solo para centros especiales de empleo de iniciativa social.

o Definición de estos en los términos literales de nuestra propuesta. Además, se ha incluido la definición de centro especial de empleo de iniciativa social en el propio Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LGDPD), lo cual trasciende la Ley de Contratos del Sector Público, con lo que vamos a contar con una definición que se podrá aplicar en un futuro en otros campos.

o Exención de constituir garantías.

0 Porcentajes entre el 7% y el 10% en la AGE (no se fija cuota para CCAA y CCLL, luego serán estas Administraciones quienes deben fijarlas). Si en 12 meses la AGE no dicta Acuerdo, se aplicará automáticamente el 7% y el 10% una vez transcurridos cuatro años.

0 Finalmente, se ha incluido la reserva de lotes de los contratos a favor de CEE (sin incluir las Cooperativas de iniciativa social y otras empresas de economía social).

Este informe consigna '9. En cuanto a los centros especiales de empleo, las modificaciones legales han sido muy importantes y esperamos que beneficiosas para todos'.

Seguidamente se aporta de la Autoridad Catalana de la Competencia informe relativo a la exclusión de los Centros Especiales de Empleo del ámbito de los contratos reservados en el la LCSP de fecha 6 de febrero de 2020 y donde se concluye que ante la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, será el Tribunal quien determinará, pero que 'Más allá de la cuestión de legalidad mencionada, no podemos dejar de referirnos a los efectos que la reserva establecida en dicha disposición puede provocar sobre el funcionamiento competitivo del mercado. En este sentido, cuando a una licitación no puede acceder el mayor número posible de operadores, necesariamente la presión competitiva o rivalidad entre operadores disminuye y la administración ve limitadas sus posibilidades de elección, por lo que es probable que no se produzca una asignación eficiente de los recursos públicos (tanto en términos de precio como respecto de la calidad del servicio). En otros términos, la mencionada Disposición adicional 4ª de la LCSP presenta la virtualidad de alterar las condiciones de competencia en el mercado (puesto que altera la neutralidad competitiva), sin que del análisis efectuado por la ACCO se deduzca claramente cuál es la finalidad pública que justifica tal medida.'

También ha sido aportado el informe elaborado por la Comisión Delegada de la Competencia de la Xunta de Galicia en fecha 28 de diciembre de 2020, a instancias de la CONACEE y de ASPAIS, sobre las medidas que podrían ser restrictiva de competencia en materia de contratación pública subvenciones y convenios colectivos en relación con los Centros Especiales de Empleo de iniciativa privada, , el cual resume la propia experiencia de la Comisión Galega da Competencia, de la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia (CNMC) y la de otras Autoridades que forman parte del sistema español de defensa de la competencia y los pronunciamientos judiciales adoptados en la materia, en relación a la reducción 'ope legis' del universo de operadores económicos que pueden participar en los 'contratos reservados' realizada por la Ley 9/2017, para concluir que ello 'no puede ser valorado positivamente desde el punto de vista de la competencia dado el carácter restrictivo de la norma misma y por afectar negativamente a la concurrencia de Centros Especiales de Empleo en el aprovisionamiento público. Teniendo en cuenta que la compatibilidad de la regulación de los contratos reservados en la Ley 9/2017 con el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE ha sido objeto de una cuestión prejudicial ante el TJUE que será quien de forma definitiva decidirá sobre el tema, desde la perspectiva de la concurrencia en el aprovisionamiento público desde el punto de vista de competencia esta CGC considera que la redacción de la actual Disposición adicional cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, al excluir a un tipo de CEE de los contratos reservados, implica la expulsión de una parte de los operadores que hasta la fecha había participado en esas licitaciones con lo que se reduce el ámbito, ya de por si reducido, de los licitadores que pueden concurrir a ese tipo de contratos. 5º.- En materia de contratación pública se deben de aplicar los principios de libre acceso a la contratación de todos los operadores con independencia de la naturaleza o características de los mismos, el principio de no discriminación en la licitación y el de una competencia efectiva, evitando restringir artificialmente la competencia. El añadir una restricción a la posibilidad de concurrir a las licitaciones de los 'contratos reservados' limitándola exclusivamente a los CEE de interés social, sin que ello esté justificado en términos de necesidad ni proporcionalidad, afectará al funcionamiento competitivo del marcado y es contrario el principio de neutralidad competitiva en materia de contratación pública. También afectará negativamente al sector público por el incremento de coste del aprovisionamiento de bienes y servicios que supone la reducción de concurrentes en esos contratos'.

Se adjunta del Observatorio Estatal de la Discapacidad informe elaborado en el año 2013 donde se pone de manifiesto que 'el Tercer Sector de la Discapacidad (en adelante el Sector) cuenta con una trayectoria de más de 60 años en España. Se integra por entidades plurales, con una extensa red territorial y que actúan con lógicas complementarias pero unidas en un mismo fin, lo que constituye en sí una riqueza y capital social. Su papel a lo largo de estas décadas ha sido esencial en la defensa de los derechos de las personas con discapacidad, en la sensibilización social, en la auto-organización del colectivo y en la prestación de servicios especializados para mejorar sus condiciones de vida y el acceso al empleo. Defensa de derechos y desarrollo de servicios, son los dos elementos esenciales que configuran la impronta del Sector de la discapacidad.

Hoy en día se calcula que existen en España en torno a 10.500 entidades de discapacidad que actúan a distintos niveles territoriales y con distintos tipos de discapacidades. Sus opciones estratégicas son muy distintas, su actividad variada y complementaria y su configuración diversa. No existe por tanto un único tipo de entidades de discapacidad, sino un entramado muy diverso. La mayoría de estas entidades están organizadas en plataformas (federaciones confederaciones, redes, etc.) de segundo y tercer nivel, de acuerdo al tipo de discapacidad y a los objetivos específicos que persiguen. El CERMI es la entidad paraguas en la que están representadas la práctica totalidad de las entidades.... Se estima que en el año 2013 el sector ingresó en su conjunto 5.181 millones de euros y gastó 4.984 millones.1 A nivel global el sector tiene una gestión económica relativamente saneada: el 52% de las entidades tuvieron excedentes, un 28% un balance neutro y el 20,6% cerró el ejercicio 2013 con pérdidas. Más de un tercio de las entidades tienen inmuebles en propiedad'.

Se adjunta informe elaborado por la parte actora, CONACEE, quien procede a analizar el impacto en la contratación pública del régimen de reserva de contratos a favor de CEE de iniciativa social durante el año 2020, análisis realizado en el marco de actividades de apoyo y promoción del trabajo autónomo, de la economía social y de la responsabilidad social de las empresas, del año 2020, cofinanciado por el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social. De la evaluación efectuada se concluye 'que la legislación sobre la reserva de contratos podría mejorar eliminando la limitación impuesta actualmente a los CEE de iniciativa privada. Esta corrección tendría efectos positivos sobre los tres actores afectados, que respondiendo a las preguntas planteadas en el anexo de metodología han sufrido efectos negativos y aparentemente ningún beneficio derivado de esta restricción:

(1) el impacto del cambio legislativo para los CEE de iniciativa privada o empresarial ha sido negativo, ya que han visto limitada su capacidad de concurrir a nuevos contratos. En el año 2020 solo un 21,5% del total de los contratos reservados ha terminado adjudicado a CEE de iniciativa empresarial, cuando al menos hasta 2019 son mayoría respecto a los CEE de Iniciativa Social y además en el periodo 2015-2019 demostraron una mayor capacidad para generar empleo para personas con discapacidad. Respecto a 2019 se registra un nuevo retroceso de 3,5 puntos en la participación de los CEE de iniciativa empresarial en los contratos reservados como consecuencia del despliegue de las reservas, si bien, careciendo de datos de 2020 sobre los CEE y sus plantillas, no puede establecerse el impacto en términos de números de operadores o trabajadores. En todo caso, debe tenerse en cuenta además que más de la mitad de los contratos tienen una duración igual o superior a los dos años por lo que el impacto negativo sobre los CEE excluidos tiene un efecto acumulativo a medida que transcurren nuevos ejercicios.

(2) el impacto del cambio legislativo en las autoridades públicas y, por tanto, en los intereses de los ciudadanos, se confirma como negativo, ya que las condiciones restrictivas de la formulación de la reserva han limitado la capacidad de elección, e incluso han obligado a dejar de prestar algunos servicios. El elevado número de contratos adjudicados al único licitador existente crece aún más en 2020 y con gran probabilidad habrá tenido un efecto negativo sobre los precios y la calidad del servicio.

(3) el impacto del cambio legislativo en la integración laboral de las personas con discapacidad se confirma en 2020 que ha sido también negativo respecto a la limitación en el acceso a los contratos por los CEE de iniciativa privada. El efecto positivo de la mayor cantidad de puestos de trabajo asociado a la mayor cantidad de contratos públicos se puede atribuir a las obligaciones de reserva impuestas a las autoridades contratantes, pero no a la limitación en el acceso a los contratos a determinados operadores económicos. El elevado número de contratos que no ha sido adjudicado representa un perjuicio innecesario para el colectivo de personas con discapacidad, que además va en contra del objetivo del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE. Careciendo de datos de 2020 sobre los CEE y sus plantillas, no puede establecerse el impacto en términos comparativos con años anteriores de números de operadores o trabajadores de CEE de iniciativa privada'.

Hasta ahora la prueba aportada por la parte recurrente es una prueba no relativa al impacto que ha podido conllevar la resolución impugnada y en el específico ámbito de la misma, la Comunidad de Madrid. Nos encontramos con estudios realizados en la Comunidad Gallega, en la Comunidad Catalana, y por la propia Confederación Nacional actora parte interesada en el proceso, pero hemos de referirnos, por su carácter más objetivo, a la prueba que se aporta como documental octava, la CONACEE solicitó el día 7 de junio de 2021 ante el Ministerio de Trabajo y Economía Social información estadística de empleo desglosada por Comunidades Autónomas y Tipos de Centros Especiales de Empleo, con datos a 31-12- 2020 del número de Centros, de sus plantillas totales: 1. detallando el nº de trabajadores con y sin discapacidad, detallando el nº de trabajadores por tipo y grado de discapacidad (con detalle por sexo), el nº de trabajadores por tipo de contrato (temporal/indefinido), el nº de trabajadores por edad, y 2. detalle de los importes correspondientes a las subvenciones concedidas durante el mismo periodo con base a los diferentes Programas de las Políticas de Activación del Empleo (Mantenimiento de Puestos de Trabajo, Unidades de Apoyo y Proyectos Generadores de Empleo). Asimismo, solicitó la misma información desglosada por Comunidades Autónomas y Tipos de Centros Especiales de Empleo, con datos a 31-12- 2019 del número de Centros, de sus plantillas totales: con el detalle de los importes correspondientes a las subvenciones concedidas durante el mismo periodo con base a los diferentes Programas de las Políticas de Activación del Empleo (Mantenimiento de puestos de trabajo, Unidades de apoyo y Proyectos Generales de Empleo). Acceso que le fue concedido y que figura en las hojas Excel unidas en este documento 8º.

Y de las tableas estadísticas concluye la actora que los Centros Especiales de Empleo denominados en la información como de Iniciativa Empresarial integran a más de la mitad de los trabajadores con discapacidad en el conjunto Centros Especiales de Empleo. Por distribución de trabajadores con discapacidad en el año 2020 el 52,86% son de CEE de iniciativa empresarial, y el 47,14% en CEE de iniciativa social. En orden a la capacidad para generar oportunidades de empleo a las personas con discapacidad se destaca que CEE de iniciativa empresarial hay en el año 2020 1.443, lo que representa un 65% del total de centros, frente a 777 CEE de iniciativa social, que representan un 35%. Los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Empresarial tienen unas plantillas donde el trabajador con discapacidad alcanza medias del 87%, frente a los CEEIS en los que el peso de estos se sitúa en torno al 85%,

Para la parte actora con estos datos obtenidos del SEPE se pone de manifiesto que son los CEE de iniciativa empresarial los que generan mayor empleo en las personas con discapacidad por lo que eliminarlos de los contratos reservados frustra las finalidades perseguidas de empleo e inserción en el mercado laboral de estas personas con discapacidad. Sin embargo no llegamos al mismo razonamiento, precisamente estos datos ponen de relieve que pese a una mayor trayectoria en el tiempo por parte de los Centros Especiales de Empleo de iniciativa privada o empresarial, en la actualidad los nuevos Centros Especiales de Empleo de iniciativa social alcanzan unas cifras de empleados discapacitados muy escasamente inferior a los de los Centros Especiales de Empleo, lo que pone de manifiesto que su configuración más exigente en modo alguno limita la creación de estos centros y por tanto la prosecución sus fines; tomando las estadísticas del año 2020 nos encontramos en la Comunidad de Madrid con 161 Centros Especiales de Empleo que tienen una plantilla de 10.047 personas de las cuales 8.708 son personas con discapacidad o desfavorecidas. Y en esta Comunidad hay solo 68 Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, si bien tienen en sus plantillas a 7.698 trabajadores, de los cuales 6.515 son personas con discapacidad o desfavorecidas. Estos datos revelan que los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social en el año 2020 tenían con muchos menos centros operativos una plantilla de personas contratadas casi similares a los Centros Especies de Empleo, lo que revela una eficaz prosecución de sus fines en la medida en que logra dar trabajo y ocupación a un gran número de personas necesitadas por sus especiales circunstancias, logrando para las mismas mediante la inserción laboral, la integración social. Ello evidencia que bien por su propia estructura con partícipes sin ánimo de lucro, bien por la imperativa inversión de todos sus beneficios en los mismos Centros se logra dar trabajo y ocupación a un mayor número de personas discapacitadas, en proporción al número de centros de iniciativa empresarial.

Lo que no se ha acreditado con estas pruebas, es que desde que entrara en vigor la norma en el mes de mayo de 2018 la reserva de contratos que se pueda haber llevado a efecto dentro de la Comunidad de Madrid en favor de los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, haya conllevado para los centros de iniciativa privada, y por ende a las personas discapacitadas que ocupan, una desigualdad de trato al ser excluidos de ese porcentaje del 8 por 100 de presupuesto total de contratos, revelándose por el contrario con los datos consignados que estas mayores exigencias en la configuración de Centros de iniciativa social han permitido llegar a unos resultados favorables.

Por lo que procede desestimar el recurso interpuesto.

SEXTO. -Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 3.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo instado por el procurador de los Tribunales don Francisco Toll Musteros en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN NACIONAL DE CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO 'CONACEE', así como de la ASOCIACIÓN CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO DE MADRID 'ACEEM' debemos declarar ajustada a Derecho la resolución de 3 de mayo del Consejo de Gobierno de la COMUNIDAD DE MADRID por la que se establece la reserva de contratos públicos a favor de ciertas entidades de la economía social y se impulsa la utilización de cláusulas sociales y ambientales en la contratación pública, las costas de este procedimiento se imponen a la parte recurrente en virtud del criterio del vencimiento, limitadas a la cantidad de 3.000 euros más IVA.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0647-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2608-0000-93-0647-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.