Sentencia Administrativo Nº 14/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 293/2010 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLIDC/ ANGUSTIAS S/N

Sección: 3ª

SENTENCIA: 00014/2013

65596

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2010 0100359

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000293 /2010

Sobre ADMINISTRACION LOCAL

De: VODAFONE ESPAÑA, S.A.º

Abogado: JAVIER GUTIERREZ VILORIA

Contra: AYUNTAMIENTO DE BEMBIBRE (LEON)

Representante: BEATRIZ CAMPELO NUÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a once de enero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 14/13

En el recurso contencioso-administrativo núm. 293/10interpuesto por la entidad mercantil Vodafone España, S.A., representada por el Procurador Sr. Díez Astraín Foces y defendida por el Letrado Sr. Gutiérrez Viloria, contra la modificación de la Ordenanza T-30, reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por la telefonía móvil, en el término municipal de Bembibre, aprobada por el Pleno de la Corporación en sesión celebrada el día 27 de octubre de 2009 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de León núm. 245 de 30 de diciembre de 2009, siendo parte demandada el Ayuntamiento de Bembibre (León), representado por el Procurador Sr. Ballesteros González y defendido por la Letrado Sra. Campelo Núñez, sobre Haciendas Locales.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 11 de febrero de 2010 la entidad mercantil Vodafone España, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la modificación de la Ordenanza T-30, reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por la telefonía móvil, en el término municipal de Bembibre, aprobada por el Pleno de la Corporación en sesión celebrada el día 27 de octubre de 2009 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de León el 30 de diciembre de 2009.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 26 de mayo de 2010 la correspondiente demanda formulada frente a la Ordenanza Fiscal reguladora de la 'Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por la telefonía móvil', en la que solicitaba, previos los trámites oportunos, inclusive el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad y/o de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, para el supuesto de que la Sala albergara alguna duda sobre la incompatibilidad entre la Ordenanza Fiscal impugnada con las Directivas 2002/19/CE, 2002/20/CE y 2002/21/CE, se dicte sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 8 de julio de 2010 el Ayuntamiento de Bembibre se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación en su totalidad del recurso interpuesto por considerarlo extemporáneo, declarando que la Ordenanza Municipal T-30 dictada por el Ayuntamiento de Bembibre (cuya aprobación integral se publicó en el B.O.P. de León el día 7 de marzo de 2008) no puede ser objeto de enjuiciamiento, y subsidiariamente, si se entrara a valorar la eficacia de dicha disposición municipal, se declare que la misma es conforme a Derecho y totalmente válida puesto que se ha dictado cumpliendo los preceptos legales establecidos al efecto, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

CUARTO.-Contestada la demanda, se fijó la cuantía en indeterminada, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, y quedando las actuaciones en fecha 19 de noviembre de 2012 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 10 de enero de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala. El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al artículo 66 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.-Ordenanza Fiscal impugnada y posiciones de las partes.

La entidad mercantil Vodafone España, S.A., interpone recurso contencioso-administrativo contra la Ordenanza T-30, reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por la telefonía móvil, en el término municipal de Bembibre, aprobada por el Ayuntamiento de Bembibre y publicada en el B.O.P. de León el 7 de marzo de 2008, cuya modificación del artículo 5º -referido a la base imponible y cuota tributaria- fue aprobada por el Pleno de la Corporación en sesión celebrada el día 27 de octubre de 2009 y publicada en el B.O.P. de León el 30 de diciembre de 2009.

Con carácter previo la mercantil recurrente transcribe los preceptos de la Ordenanza que a su entender vulneran normas del ordenamiento jurídico, nacional o comunitario, de rango superior a la propia Ordenanza y que determinan su nulidad de pleno Derecho, y que -subrayando la Sala las modificaciones publicadas el 30 de diciembre de 2009- son los siguientes:

El artículo 2º, sobre hecho imponible:

' 1. El hecho imponible de esta tasa estará constituido por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del subsuelo, suelo y vuelo de la vía pública y de otros bienes de uso municipal por los servicios prestados a favor de empresas explotadoras o prestadoras de servicios de telefonía móvil.

2. El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación de los servicios de suministro sea necesario utilizar antenas, instalaciones o redes que efectivamente ocupan, de forma exclusiva o parcial, el vuelo, el suelo y el subsuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quién sea el titular de aquéllas.

3. La tasa regulada en esta Ordenanza es compatible con las cuantías o tarifas que, con carácter puntual o periódico, puedan acreditarse como consecuencia de la cesión de uso de infraestructuras destinadas específicamente o habilitadas por el Ayuntamiento para alojar redes de servicios'.

El artículo 3º, sobre sujetos pasivos y responsables:

' 1. Son sujetos pasivos de esta tasa, en concepto de contribuyentes, las personas físicas y jurídicas, así como las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley General Tributaria , que disfruten, utilicen o aprovechan especialmente el dominio público local, a que se refiere el artículo anterior. A estos efectos, se incluyen entre las empresas explotadoras de dichos servicios, las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos.

2. Responderán solidariamente de las deudas tributarias del sujeto pasivo, las personas físicas o jurídicas a que se refiere el artículo 42 de la Ley General Tributaria .

3. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas, los integrantes de la administración concursal, y los liquidadotes de entidades o sociedades en general, en los supuestos y con el alcance que señala el artículo 43 de la Ley General Tributaria .

4. Las leyes podrán establecer otros supuestos de responsabilidad distintos de los previstos en los apartados anteriores'.

Y el artículo 5º, tras su modificación de 30 de diciembre de 2009, sobre base imponible y cuota tributaria:

' 1.- Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal por parte de los servicios de telefonía móvil, se aplicarán las siguientes fórmulas de cálculo:

a) Base imponible (BI)

La 'Base imponible' (Valor de mercado del aprovechamiento especial del dominio público por el servicio de telefonía móvil), se calcula:

BI = (Cmf * Nt) + (NH * Cmm)

Siendo:

Cmf = consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido a la participación de la telefonía móvil en la utilización de redes fijas.

Nt = Número de teléfonos fijos instalados en el municipio.

Se parte del consumo medio anual por teléfono móvil en concepto de llamadas desde teléfonos móviles a teléfonos fijos y se multiplica por el número teórico de teléfonos fijos del municipio (número de habitantes multiplicado por la tasa de penetración de la telefonía fija en la provincia o, en su defecto, en la comunidad autónoma).

A través de esta multiplicación se pretende el cálculo de los ingresos estimados, para el término municipal, y derivados de llamadas de móviles a fijos.

NH = 95% del numero de habitantes del término municipal a 31/12 del ejercicio inmediatamente anterior.

Cmm = Consumo medio telefónico y de servicios estimado por teléfono móvil para cada ejercicio según información que se contemple en el informe anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (consumo medio por teléfono móvil).

Se parte del consumo medio anual por teléfono móvil y se multiplica por el número de habitantes del municipio. A través de esta multiplicación (NH*Cmm) se pretende el cálculo de los ingresos estimados y corregidos, para el término municipal, y derivados de la utilización de los teléfonos móviles, con exclusión de las llamadas de móviles a fijos que ya se computan conforme a lo expuesto anteriormente. La corrección (cifrada en el 95%) tendría su justificación en que, conforme a la pirámide de edad del municipio, no todos los habitantes dispondrían de teléfono móvil.

Para el cálculo de la liquidación provisional a que se refiere el artículo 7º de la presente Ordenanza, se tomará inicialmente como consumo medio telefónico el contemplado en el informe del año inmediatamente anterior, sin perjuicio de que una vez que sea publicado por la citada Comisión el informe correspondiente al año en curso se determinará el consumo medio definitivo'.

En esencia, la mercantil recurrente en apoyo de su petición de nulidad de pleno derecho de la referida Ordenanza Fiscal formula las siguientes alegaciones, que divide en tres grandes apartados:

I) Relativas a vicios de carácter formal en cuanto a la tramitación de la Ordenanza: incumplimiento de los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2.a) y 31.1 LGTel, sin que pueda considerarse que dicha Ordenanza ha entrado en vigor al no haberse dado cumplimiento a este precepto.

II) Relativas a la incorrecta delimitación y alcance del hecho imponible: indebido sometimiento del hecho imponible a la utilización por Vodafone -mediante derechos de acceso e interconexión- de las redes de telecomunicación ajenas propiedad de terceros operadores, con vulneración del derecho comunitario (Directivas 2002/19/CE, 2002/20/CE y 2002/21/CE) y nacional aplicable, con subordinación y desplazamiento en caso de discrepancia de éste respecto de aquél. Y

III) Relativas a la incorrecta fijación de la fórmula de determinación y cuantificación del importe de la tasa: la Ordenanza grava rendimientos originados fuera del territorio municipal, vulnerando la prohibición del artículo 6 TRLHL; la cuantificación de la tasa excede del valor de mercado del dominio público local utilizado ex artículo 24.1.a), a cuyo fin se acompaña con la demanda informe pericial tendente a acreditarlo; infracción del artículo 24.1.c) en cuanto establece la incompatibilidad del régimen especial de cuantificación con el régimen general de la letra a), de suerte que al quedar sometida al régimen especial de cuantificación por la prestación de servicios de telefonía fija queda excluida la aplicación del régimen especial por expreso mandato legal; la cuantificación supone una aplicación encubierta del régimen especial del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil; vulneración del principio constitucional de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 CE así como principios constitucionales conexos (doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos); y que la tasa no responde al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , de 7 de marzo, con infracción de los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad.

El Ayuntamiento de Bembibre alega en primer lugar la extemporaneidad del recurso directo interpuesto contra la Tasa T-30 dado que se aprobó el 3 de diciembre de 2007, publicada en el BOP el 7 de marzo de 2008, mientras que lo único que se aprobó el 17 de diciembre de 2009, con publicación el 30 de diciembre, fue una ampliación informativa del artículo 5 de la Ordenanza -mera aclaración, añadiendo dos párrafos explicativos, ilustrativos o didácticos del proceso de liquidación-, pero no la propia disposición municipal, no existiendo por tanto ninguna modificación del texto anterior ni una revisión de las bases imponibles o de las cuotas tributarias, habiendo por tanto transcurrido en exceso el plazo de dos meses para la interposición del recurso directo desde el 7 de marzo de 2008, sin que, por otro lado, la mercantil recurrente hubiese efectuado en el trámite de información pública manifestaciones contrarias a la modificación, debiendo aplicarse la doctrina de los actos propios; y, en cuanto al fondo del asunto, se opone a la demanda sosteniendo la plena conformidad con el ordenamiento jurídico de la Ordenanza impugnada, significando, entre otros extremos, que la demandante se aprovecha de la utilización de las redes de telefonía fija existentes en el municipio (con independencia de la titularidad de las mismas) pues, de otro modo, no podría haber lugar a la comunicación con los terminales móviles, recogiéndose expresamente en los artículos 20 a 24 de la LRHL que el régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas tanto si son titulares de las redes a través de las que se efectúan los suministros como si no lo son pero sí ostentan un derecho de uso, acceso o interconexión; y que respecto de la cuantificación la Ordenanza sólo toma como referencia los ingresos directos del consumo, no otros ingresos de servicios diferentes que sí supondrían gravar los ingresos brutos, estimando en relación con la presunta vulneración de la normativa comunitaria que la actuación del Ayuntamiento está amparada por los preceptos del TRLRHL, correspondiendo en todo caso al legislador nacional, y si ello fuera preciso, adaptar los preceptos legales vigentes a las normas del derecho comunitario.

Finalmente, ambas partes efectuaron manifestaciones sobre el alcance de la STJUE de 12 de julio de 2012, asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11, con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO.- Sobre la supuesta extemporaneidad del recurso directo contra la Ordenanza; ausencia de alegaciones en periodo de información pública: irrelevancia. Desestimación.

Con independencia de que por Sentencia estimatoria núm. 2018/12, de 23 de noviembre, dictada por esta Sala en el recurso de apelación núm. 813/11 interpuesto contra la Sentencia de 1 de septiembre de 2011 recaída en el procedimiento abreviado núm. 78/10 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de León , siendo apelante la compañía mercantil Xfera Móviles, S.A., y apelado el Ayuntamiento de Bembibre (León) -sobre liquidación de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por la telefonía móvil del ejercicio 2009-, se declaró la nulidad de la liquidación allí impugnada, así como 'la nulidad del artículo 2º, apartado 2, de la de la Ordenanza Fiscal T-30 reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público municipal por empresas de servicios de telefonía móvil (BOP de León de 7 de marzo de 2008), en cuanto a la expresión 'con independencia de quién sea el titular de aquéllas', y del artículo 5º -en su redacción anterior al 30 de diciembre de 2009- en cuanto la Base Imponible incorpora los parámetros 'Cmf' y 'Cmm', haría innecesario el examen del artículo 2, no modificado desde su publicación en marzo de 2008, no se acepta la tesis de extemporaneidad en la impugnación de la Ordenanza en función del limitado alcance de las modificaciones efectuadas en el artículo 5 y publicadas en diciembre de 2009, ni la tesis del acto consentido ya que, entendemos, es irrelevante el hecho de que la actora -o, en general, cualquier otra operadora de telefonía móvil- no recurriera la Ordenanza al tiempo de su originaria publicación en marzo de 2008 y ello por cuanto la nueva publicación de una disposición general, aunque sea por modificación parcial, reabre la vía de la impugnación directa tras su modificación y consiguiente publicación, y es que cuando se trata de disposiciones generales, que en principio no se notifican individualmente a sus potenciales destinatarios -por definición, una pluralidad indeterminada de personas-, no cabe proyectar la doctrina del acto consentido, y menos aún del acto consentido y firme, pues esta doctrina desde luego no se compadece con las posibilidades de impugnación indirecta de la disposición general mediante la impugnación de los actos de aplicación ex artículo 26.2 de la LJCA , se haya o no formulado impugnación directa, incluso si formulada ésta hubiese sido desestimada, ni tampoco con la previsión del artículo 33.3 LJCA sobre la extensión del enjuiciamiento a otros preceptos de la disposición general -en este caso a los no modificados no susceptibles de impugnación, en la tesis del Ayuntamiento- si guardan conexión o son consecuencia de los preceptos recurridos -los modificados-, conexión indudable en el caso que nos ocupa habida cuenta la relación directa entre la configuración de la base imponible y cuota tributaria regulada en el artículo 5º de nueva redacción -con expresa referencia a la participación de la telefonía móvil en la utilización de redes fijas- y la expresa advertencia en la descripción del hecho imponible a la irrelevancia ('con independencia') de la titularidad de las redes utilizadas.

Por otro lado, formulara o no la actora alegaciones dentro del plazo de 30 días legalmente establecido, no podemos olvidar que el régimen de publicación y recursos establecido en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, es idéntico tanto para las Ordenanzas en las que se hayan formulado reclamaciones como para los acuerdos provisionales elevados automáticamente a la categoría de definitivos por ausencia de reclamaciones, y así, tras señalar el artículo 17.3 que ' Finalizado el período de exposición pública, las corporaciones locales adoptarán los acuerdos definitivos que procedan, resolviendo las reclamaciones que se hubieran presentado y aprobando la redacción definitiva de la ordenanza, su derogación o las modificaciones a que se refiera el acuerdo provisional. En el caso de que no se hubieran presentado reclamaciones, se entenderá definitivamente adoptado el acuerdo, hasta entonces provisional, sin necesidad de acuerdo plenario', el apartado 4 añade que ' En todo caso, los acuerdos definitivos a que se refiere el apartado anterior, incluyendo los provisionales elevados automáticamente a tal categoría, y el texto íntegro de las ordenanzas o de sus modificaciones, habrán de ser publicados en el boletín oficial de la provincia o, en su caso, de la comunidad autónoma uniprovincial, sin que entren en vigor hasta que se haya llevado a cabo dicha publicación', señalando por otro lado el artículo 19.1 que ' Las ordenanzas fiscales de las entidades locales a que se refiere el art. 17.3 de esta ley regirán durante el plazo, determinado o indefinido, previsto en ellas, sin que quepa contra ellas otro recurso que el contencioso- administrativo que se podrá interponer, a partir de su publicación en el boletín oficial de la provincia, o, en su caso, de la comunidad autónoma uniprovincial, en la forma y plazos que establecen las normas reguladoras de dicha jurisdicción', plazo que es el de dos meses fijado en el artículo 46.1 de la LJCA ' contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada', no existiendo, pues, carga procesal alguna de los eventuales interesados de formular con carácter previo reclamaciones a la disposición general que se está elaborando o modificando, ni perjuicio alguno para el caso de no ejercitar dicha facultad.

TERCERO.- Sobre el invocado incumplimiento por la Ordenanza de los requisitos de publicidad exigidos por la Ley General de Telecomunicaciones. Desestimación del motivo.

La recurrente denuncia en primer lugar el incumplimiento de los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2.a ) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que regulan la obligación de dar publicidad a las normas que se dicten en materia de ocupación del dominio público mediante su remisión a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a fin de que ésta publique una sinopsis de la misma en Internet.

El artículo 29 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , establece que ' 2. Las normas que se dicten por las correspondientes Administraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, deberán cumplir, al menos, los siguientes requisitos: a) Ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente. De dicha publicación y de un resumen de ésta, ajustado al modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología, así como del texto de las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales contempladas en el art. 24.1.c) de la Ley 39/1988 , de 2 8 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, y del de cuantas disposiciones de naturaleza tributaria afecten a la utilización de bienes de dominio público de otra titularidad se deberán dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis en internet'. Y el artículo 31, sobre información pública y acreditación de los derechos de ocupación, establece que ' 1. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones publicará en internet un resumen de las normas que cada Administración le haya comunicado en cumplimiento de lo establecido en el art. 29.2'.

Estima la actora que el acreditado incumplimiento por el Ayuntamiento demandado de la descrita obligación de comunicación a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, así como de la publicación por esta Comisión de un resumen de la Ordenanza, obligaciones establecidas en una norma sectorial especial, que supone la transposición al ordenamiento jurídico español de las Directiva 2002/20/CE y 2002/21/CE, conllevaría su nulidad ex artículo 62.2 LRJ-PAC o, en todo caso, su inejecutividad o falta de entrada en vigor.

Esta Sala comparte plenamente la argumentación que sobre esta cuestión se contiene en la STSJ de Extremadura de 28 de mayo de 2009 , que para desestimar el alegato declara que ' si el mismo Legislador ha condicionado la publicidad a través del Mercado de las Telecomunicaciones, es lo cierto que la misma se condiciona a que se apruebe el correspondiente 'modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología', lo cual no ha tenido lugar hasta la Orden ITC/3538/2008, de 28 de noviembre de 2008, publicada en el Boletín Oficial del Estado del siguiente día 6 de ese mismo mes de diciembre (la fecha de entrada fue al día siguiente de esa publicación), por lo que difícilmente se podría haber cumplimentado esa exigencia formal conforme a las prescripciones de la Ley de 2003. Pero al margen de esa mera dificultad formal del cumplimiento del mandato del Legislador, es lo cierto que de los términos del precepto examinado y de la misma finalidad de esa exigencia, debe considerarse que esa comunicación en modo alguno trasciende a la validez y eficacia de la disposición general. En efecto, ya el mismo artículo 29-2º exige 'dar traslado' de dichas disposiciones a la Comisión Nacional, pero no con la finalidad de que ésta proceda a una publicación, aprobación o convalidación de dicha disposición, a modo de ejercer competencia alguna respecto a la legalidad intrínseca de la disposición, sino a los solos efectos de que proceda a la publicación de una 'sinopsis' -es decir, un resumen- de la misma, de ahí que ese trámite es subsiguiente a la aprobación de la Ordenanza conforme a la normativa tributaria, en este caso, de régimen local, procediendo el tramite de comunicación cuando la misma ya es plenamente eficaz. Y ciertamente que a ello obedece la interpretación finalística de la norma, porque como se encarga de recordar la defensa de la recurrente y se deja constancia en la misma Exposición de Motivos de la Ley de 2003 y la Orden antes citada de 2008, la finalidad de esa comunicación, no es sino la de hacer efectiva la exigencia que se impone por las Directivas Comunitarias a que después se hará referencia, en pro de una transparencia en la liberalización del mercado de las telecomunicaciones promovida por la Unión. En efecto, como se declara en la Motivación de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (DO L 108, de 24 de abril): ' (34) El objetivo de transparencia exige que los proveedores de servicios, los consumidores y otras partes interesadas puedan acceder fácilmente a toda la información relativa a derechos, condiciones, procedimientos, tasas, cánones y decisiones en materia de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, derechos de uso de radiofrecuencias y números, derechos de instalación de recursos, planes nacionales de uso de frecuencias y planes nacionales de numeración. Las autoridades nacionales de reglamentación tienen la importante misión de facilitar dichainformación y mantenerla actualizada. Cuando esos derechos sean gestionados por otros niveles de la administración, las autoridades nacionales de reglamentación deben tratar de crear una herramienta de fácil utilización para acceder a la información referente a tales derechos.' En congruencia con esa finalidad, ciertamente que se dispone en el artículo 15 de la Directiva que 'los Estados miembros velarán por que se publique y mantenga actualizada de manera adecuada toda la información pertinente sobre derechos, condiciones, procedimientos, tasas, cánones y decisiones en materia de autorizaciones generales y derechos de uso, para que todas las partes interesadas puedan acceder fácilmente a dicha información.' Añadiendo el párrafo segundo del precepto que 'cuando la información a que se refiere el apartado 1 se trate a diferentes niveles administrativos, en particular por lo que se refiere a la información relativa a los procedimientos y condiciones sobre derechos de instalación de recursos, la autoridad nacional de reglamentación hará cuanto esté en sus manos, teniendo presentes los costes que ello implica, por hacer una sinopsis fácil de usar de toda esta información, así como de la información sobre los niveles administrativos competentes respectivos y sobre sus autoridades, con objeto de facilitar las solicitudes de derechos de instalación de recursos.' Y a esa misma conclusión, de no afectar a la validez de la Disposición, obedece la misma exigencia o, si se quiere, esa publicidad que la impone que, como se dijo, está referida, no a la publicación íntegra de la Ordenanza, en este caso, sino de un resumen de la misma, lo que permite también concluir que la finalidad de esa exigencia en modo alguno puede afectar a la validez de la disposición, y que la omisión de dicha formalidad legal ha de encontrar acomodo en otros efectos, quizás vinculados a las mismas relaciones de Derecho Comunitario, cuya normativa, en su caso, se incumplió, y no sólo por la Corporación Local aquí demandada, la exigencia impuesta por la norma comunitaria porque la nacional no impone sanción expresa alguna a dicha exigencia o a su incumplimiento. Consecuencia de todo es que procede rechazar el motivo examinado'.

En el mismo sentido la STSJ de Navarra de 12 de junio de 2009 , que declara que ' en ningún caso puede entenderse que ésta sea una norma esencial, sine qua non, de validez y de la cual dependa la entrada en vigor o la eficacia y validez de la Ordenanza municipal. Podrá, en su caso, interesarse la actuación de la autoridad competente para la obtención de la información que no se ha remitido o, en su caso, interesarse la imposición de las pertinentes sanciones, pero es lo cierto que no cabe inferir el resultado que propugna el recurrente, de nulidad radical por no remisión de información. Por ello este primer argumento debe ser desestimado'.

Asimismo, la STSJ de Cataluña de 7 de diciembre de 2009 señala que ' Las consecuencias de la omisión de la comunicación no puede, en ningún caso, conllevar la nulidad o ineficacia de las Ordenanzas. Al respecto, señala la más autorizada doctrina que probablemente no tenga mayor importancia la previsión de la letra a) en lo que se refiere a qué efectos tiene el hecho de no cumplir con la obligación de dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. En realidad el arranque del número 2 del artículo 29 lo que dice es que deben cumplirse cuatro requisitos, de los cuales el primero y contenido bajo la letra a) consiste en la obligación de ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente. Éste es el contenido esencial del requisito por más que, acto seguido, se diga que de dicha publicación y un resumen de la misma se deberá dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para efectos de publicación de una sinopsis en Internet. No parece que esta finalidad, en el caso de que no se haya producido la comunicación a la Comisión, determine ningún grado de ineficacia para la aplicación de la norma debidamente realizada y publicada en los términos previstos en la Ley.

A idéntica conclusión, plenamente asumida por este Tribunal, llega la Sentencia del TSJ, Sección 4.ª, de Madrid núm. 1303/2009, de 19 de junio de 2009 (recurso nº 993/2007 ), según la cual la eventual publicación sinóptica en Internet no puede ser considerada infracción sustancial de procedimiento pues, además de no haberse traducido en desconocimiento alguno (la prueba es la propia demanda, no precisamente escasa), difícilmente podría haber satisfecho una exigencia de publicidad con todos las garantías si se remite a una sinopsis .

En definitiva, la omisión de la comunicación en cuestión habrá de estimarse a lo sumo como un defecto formal, que sólo determinará la anulabilidad cuando dé lugar a indefensión, según la esencial regla del art. 63.2 de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común; lo que en modo alguno concurre en este caso, en el que la parte ha tenido pleno conocimiento del contenido de la Ordenanza y ocasión de impugnarla en forma'.

Tales consideraciones arrastran la desestimación del motivo.

CUARTO.- Sobre el hecho imponible y cuantificación de la tasa. Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.

Por Auto de 28 de octubre de 2010 dictado en el recurso de casación 4307/2009 interpuesto contra la sentencia de 12 de junio de 2009 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recaída en el recurso núm. 505/2008 , promovido por VODAFONE ESPAÑA S.A. contra la Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del domino público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general del Ayuntamiento de Santa Amalia, sentencia ésta en la que se declaró nulo de pleno derecho el artículo 5 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Santa Amalia, el Tribunal Supremo acordó someter al Tribunal de Justicia de la Unión cuestión prejudicial en los siguientes términos:

' 1ª) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?

2ª) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE , las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?

3ª) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo?'

Por otro lado, por Auto de fecha 29 de octubre de 2010, aclarado por otro de 10 de diciembre de 2010, dictado en el recurso de casación nº 861/2009, interpuesto por la Entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., (antes Airtel Móvil, S.A.), contra la sentencia nº 728/2008 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha 30 de diciembre de 2008 , recaída en el recurso nº 108/2008, promovido por aquélla contra la Ordenanza Fiscal reguladora de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil en el término municipal de Tudela, publicada en el BON nº 158, de fecha 21 de diciembre, el Tribunal Supremo formuló al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestiones idénticas a las ya referidas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (en los asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11), en los siguientes términos:

' 1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil'.

'2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.

El TJUE razona en su sentencia lo siguiente:

' Primera cuestión

26. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por 'los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma', que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

27. En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.

28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuova società di telecomunicazioni, C 339/04, Rec. p . I 6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C 85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).

29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los 'derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma' en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el vuelo de los bienes públicos o privados.

32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos 'recursos' e 'instalación' remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de 'canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma', puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

35. Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

Cuestiones segunda y tercera

36. En vista de la respuesta dada a la primera cuestión, procede responder únicamente a la tercera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, en la que éste pregunta fundamentalmente si el artículo 13 de la Directiva autorización tiene efecto directo, de suerte que, en circunstancias como las de los procedimientos principales, un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

37. A este respecto procede recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haya hecho una adaptación incorrecta (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C 397/01 a C 403/01, Rec. p. I 8835, apartado 103; de 17 de julio de 2008, Arcor y otros, C 152/07 a C 154/07, Rec. p . I 5959, apartado 40, y de 24 de enero de 2012 , Domínguez, C 282/10 , Rec. p. I-0000, apartado 33).

38. En el caso de autos, como señaló la Abogado General en los puntos 48, 97 y 98 de sus conclusiones, el artículo 13 de la Directiva autorización se ajusta a estos criterios. En efecto, dicha disposición establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

39. Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.

Así las cosas, la STS, sección 2, de 10 de Octubre del 2012 dictada en el recurso 4307/2009 , tras recoger la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señaló lo siguiente: ' En aplicación de esta doctrina habrá que entender que sólo los operadores de telefonía móvil quedarán liberados del pago de la tasa municipal cuestionada; no así, el resto de operadores de servicios de comunicaciones electrónicas (telefonía fija, televisión, servicios de datos...). El alcance de la sentencia de 12 de julio de 2012 del TJUE se limita a la telefonía móvil, pues sólo sobre la misma versaba la cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo y sólo a este tipo de telefonía se refiere la sentencia.

3. Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la Ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

La respuesta del Tribunal es positiva, reconociendo que el artículo 13 de la Directiva tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.

4. Las sentencias prejudiciales del TJUE tienen efectos vinculantes para el órgano jurisdiccional nacional que plantea la cuestión prejudicial, que ha de atenerse al criterio del Tribunal comunitario y en su virtud aplicarlo para cerrar el razonamiento jurídico que permita la resolución final del asunto planteado.

La interpretación que concreta la sentencia del TJUE por la vía del artículo 256 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no tiene efectos de cosa juzgada sino de cosa interpretada por vía prejudicial pero de manera objetiva y abstracta.

Sus efectos son erga omnes y todo aplicador de la norma interpretada debe entenderla desde el criterio emitido por el TJUE, por lo que se erige en auténtica interpretación con fuerza obligatoria desde que la norma --en el caso de autos, la Directiva autorización-- entró en vigor. Todo lo cual no es ni más ni menos que expresión del principio de primacía del Derecho comunitario sobre el ordenamiento interno. La doctrina expuesta ha sido desarrollada en la sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 (Asunto 106/77 ) en la que se señala que en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, hacer inaplicable de pleno derecho, por el mismo hecho de su entrada en vigor, toda disposición de la legislación nacional existente que sea contraria a los mismos'.

Y concluye que ' A la vista de lo que antecede procede estimar este motivo de casación, lo que conlleva, a su vez, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con la consiguiente anulación de los siguientes preceptos de la Ordenanza impugnada del Ayuntamiento de Santa Amalia:

a) Del artículo 2.2 en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos a las que implícitamente se refiere el artículo 2.2 de la Ordenanza en el inciso final 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas' (de las antenas, instalaciones o redes). La extensión del hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, resulta contraria al artículo 13 de la Directiva autorización.

b) Del artículo 3.2 en cuanto atribuye la consideración de sujeto pasivo de la tasa de telefonía móvil a las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el apartado 1 del propio artículo 3, 'tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas'.

La solución a que se llega es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002'.

Asimismo, la STS, sección 2 de 15 de Octubre del 2012 dictada en el recurso de casación 1085/2010 promovido por Telefónica Móviles España, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 14 de Enero de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 108/2008 , en su día interpuesto por aquélla contra la Ordenanza fiscal reguladora de las tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil del Ayuntamiento de Tudela, declaró lo siguiente ' Ante este pronunciamiento, procede estimar el motivo de casación, lo que comporta, a su vez, la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto, con la consiguiente anulación del último inciso de los art. 2 y 3 del Ayuntamiento de Tudela, en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos, a las que igualmente define como sujetos pasivos.

Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecua a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio'.

Asimismo, la STS, sección 2 de 15 de Octubre del 2012 dictada en el recurso de casación 861/2009 ya citado, a la vista de la doctrina del TJUE señala lo siguiente ' En consecuencia, procede estimar este motivo de casación, y estimar el recurso, anulando los artículos 2 y 3 de la Ordenanza impugnada, en la parte que expresan la frase 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas'.

Queda por resolver la cuestión relativa a si la tasa es discriminatoria y desproporcionada para los operadores de telefonía móvil. Esta Sala formuló la cuestión al Tribunal de Justicia, aunque de forma subsidiaria para el caso de que se estimara conforme a la Directiva que era susceptible de la tasa la utilización de redes ajenas. Como dicho Tribunal consideró que dicho establecimiento de la tasa no era conforme al Derecho europeo, no estimó necesario resolver la segunda cuestión. Sin embargo, esta Sala en su sentencia de esta misma fecha relativa a la misma Ordenanza resolvió en sentido anulatorio del art. 4, con base en los siguientes fundamentos...'

Por lo demás, el Tribunal Supremo ha reproducido tales pronunciamientos en diversas Sentencias de 7 de diciembre de 2012 -en relación con municipios de la Comunidad Valenciana -, 23 de noviembre de 2012 -municipios de la Comunidad Valenciana y Extremadura-, y 16 de noviembre de 2012 -Extremadura-.

QUINTO.- Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Nulidad de los preceptos relativos al hecho y base imponible. Estimación del recurso.

Así las cosas, la aplicación al presente caso de la doctrina anteriormente expuesta conlleva la anulación por disconformidad con el ordenamiento jurídico del artículo 2º, apartado 2, en cuanto a la expresión ' con independencia de quién sea el titular de aquéllas', y del artículo 5º en cuanto la Base Imponible incorpora los parámetros 'Cmf' y 'Cmm' entendidos según los términos de la propia Ordenanza, tras su reforma mediante publicación de fecha 30 de diciembre de 2009, como ' consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido a la participación de la telefonía móvil en la utilización de redes fijas' y como ' Consumo medio telefónico y de servicios estimado por teléfono móvil para cada ejercicio según información que se contemple en el informe anual de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (consumo medio por teléfono móvil)'.

No se considera necesaria la anulación del artículo 3º al estar supeditada la condición de sujeto pasivo a la descripción del hecho imponible del artículo 2º, bastando pues con la anulación de este precepto en los términos expuestos.

SEXTO.- Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

SÉPTIMO.- Recurso.

De conformidad con lo prevenido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con la doctrina de los artículos 86 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede comunicar a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, tras, en su caso, la presentación del depósito que regula la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, de modificación de la primeramente citada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARPARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Vodafone España, S.A., contra la modificación de la Ordenanza T-30, reguladora de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por la telefonía móvil, en el término municipal de Bembibre, aprobada por el Pleno de la Corporación en sesión celebrada el día 27 de octubre de 2009 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de León núm. 245 de 30 de diciembre de 2009, estándose a la nulidad de pleno derecho ya declarada en Sentencia de 23 de noviembre de 2012 del artículo 2º, apartado 2, de la de la Ordenanza Fiscal T-30 reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público municipal por empresas de servicios de telefonía móvil (BOP de León de 7 de marzo de 2008), en cuanto a la expresión ' con independencia de quién sea el titular de aquéllas', y del artículo 5º, también tras su nueva redacción mediante publicación de 30 de diciembre de 2009, en cuanto la Base Imponible incorpora los parámetros 'Cmf' y 'Cmm', todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas de ninguna de las instancias.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

De conformidad con lo prevenido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con la doctrina de los artículos 86 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede comunicar a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, tras, en su caso, la presentación del depósito que regula la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, de modificación de la primeramente citada.

Una vez firme, publíquese en el B.O.P. de León.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.