Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 14/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 872/2020 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 872/2020

SENTENCIA NÚMERO 14/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a doce de enero de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia de fecha 21/02/2020 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 377/2018 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Vitoria-Gasteiz.

Son parte:

- APELANTE: ACADEMIA VASCA DE POLICIA Y EMERGENCIAS, representada y dirigida por el Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

- APELADO: Alexis, (no personado ante esta Sala).

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por GOBIERNO VASCO -ACADEMIA VASCA DE POLICIA Y EMERGENCIAS- recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimeinto abreviado 377/2018, y desestime íntegramnte el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando conformes a derecho los actos recurridos.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte apelada para formalizar la oposición a la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en los presentes autos, sin haberlo verificado, se declara caducado y perdido el trámite.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 11/02/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21/02/2020 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 377/2018 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Vitoria- Gasteiz.

La sentencia estimó el recurso interpuesto por la representación de D. Alexis contra la resolución de 19 de febrero de 2018, que publica la relación definitiva de personas admitidas y excluidas del proceso selectivo para ingreso en la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza, y declara el derecho del recurrente a no ser discriminado 'por razón de edad y fecha de su nacimiento en el ingreso...en el siguiente procedimiento selectivo de ingreso que se convoque a partir de la firmeza de esta sentencia'.

La sentencia declara nula la Base Segunda 1.c) de la convocatoria referida al máximo de 35 años de edad.

La Administración recurrente discrepa de la sentencia, e invoca la STS 627/2017 de 5 de abril (rec. casación 1709/2015), y las STSJPV 115/2018 de 28 de febrero, 40/2018 de 16 de enero, 0 97/2018 de 22 de febrero. Y, por lo tanto, se indica que se trata de cosa juzgada. La Administración cuestiona que la Juzgadora se aparte de la doctrina jurisprudencial, cuestionando los argumentos expuestos en la sentencia, y la procedencia de establecer una edad máxima en el acceso a la Ertzaintza.

La parte apelada no ha formulado oposición al recurso.

SEGUNDO.-Por resolución de 1 de diciembre de 2017 (BOPV núm. 238 de 15 de diciembre) se convocó proceso selectivo para ingreso en la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza. En la Base segunda c) se establece como requisito 'tener 18 años de edad y no haber cumplido los 35'. El recurso había nacido el NUM000 de 1980, por lo que tenía 37 años cuando se publica la convocatoria.

El Decreto Legislativo 1/2020, de 22 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Policía del País Vasco, en su art. 77 establece : ' Artículo 77. Acceso por turno libre.

1. Para la admisión a las pruebas selectivas de ingreso por turno libre como funcionarios o funcionarias pertenecientes a los Cuerpos de la Policía del País Vasco, se requerirá el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación reguladora del empleo público vasco, con las siguientes singularidades:

a)Tener 18 años de edad. Para el ingreso en la categoría de agente no haber cumplido la edad de 38 años, límite que se podrá compensar con servicios prestados en Cuerpos de la Policía del País Vasco.'

En su D.F.5ª se establece:

Disposición final quinta. Dispensa del requisito de edad máxima.

1. Quedan dispensadas del cumplimiento del requisito de edad máxima exigido para el acceso a la categoría de agente de la Escala Básica de la Ertzaintza en las convocatorias de 2014, 2015 y 2016, todas aquellas personas aspirantes que habiendo participado cautelarmente de los mencionados procesos selectivos hayan llegado a superar la fase de oposición y hayan sido nombrados cautelarmente funcionarios o funcionarias en prácticas.

2. Las personas aspirantes que, a pesar de haber superado la fase de oposición del proceso selectivo de acceso a la categoría de agente de la Escala Básica de la Ertzaintza convocado en 2016, no hayan llegado a culminar el correspondiente proceso selectivo por haberse hecho efectiva su exclusión de aquel por razón de su edad, tendrán derecho a culminar el correspondiente proceso selectivo.

3. Dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigor de la presente disposición o, en su caso, dentro de los dos meses siguientes a la finalización del período de prácticas, y salvo renuncia expresa de las propias personas interesadas, serán nombrados funcionarios o funcionarias de carrera de la Ertzaintza, con categoría de agente de la Escala Básica, las personas aspirantes en los que concurran las siguientes circunstancias:

a) Que hayan participado provisionalmente en los procesos selectivos convocados en 2014, 2015 y 2016, a pesar de superar los 35 años de edad en el momento de efectuarse las mencionadas convocatorias;

b)Que, sin tener en cuenta el requisito de edad máxima inicialmente exigido, logren o hayan logrado superar el correspondiente proceso selectivo.

Como es conocido esta Sección planteó una cuestión prejudicial en el recurso contencioso-administrativo 362/2014, en relación con ésta cuestión, que se resolvió por STJUE de 15 de noviembre de 2016 (asunto C-258/15), y que concluye que la Base Segunda apartado 1.c) de la resolución de 1 de abril de 2014 (en los mismos términos que la que nos ocupa), no es contraria al art. 2 apartado 2 de la Directiva 2000/78/CE. El Tribunal Supremo en STS 627/2017 de 5 de abril (rec. casación 1709/2015) asume el criterio de la Sentencia de la Gran Sala de 15/11/2016.

El art. 4 bis de la LOPJ , introducido por la LO 7/2015 de 21 de julio: '1 . Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea',en manifestación del carácter vinculante de dicha jurisprudencia. Por ello el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por este para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue. Como hemos indicado, esta misma Sección sometió al criterio del TJUE la misma cuestión, y concluyó que el requisito de 35 años no era contrario al apartado 2.2 de la Directiva 2000/78/CE.

La posición de ésta Sala se expone, entre otras, en STSJPV de 22/02/2018 (rec. 248/2015), en la que decimos, en su fundamentos jurídicos quinto, sexto y séptimo, que transcribimos parcialmente :

'QUINTO.- El límite de edad de 35 años no vulnera el derecho del recurrente a acceder en condiciones de igualdad a la Ertzaintza.

La cuestión planteada en el presente recurso ha sido analizada por la sentencia de esta Sala número 69/2017, de 09/02/2017, dictada en el recurso contencioso administrativo número 710/2014 , seguido por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales contra la resolución de la AVPE de exclusión del recurrente del mismo proceso selectivo por razón del límite de edad de 35 años, sentencia que devino firme tras ser inadmitido el recurso de casación interpuesto contra ella por el recurrente por providencia de 5 de octubre de 2017 del Tribunal Supremo (Recurso de casación 2926/17), a cuyo criterio se remite la sentencia número 40/2018, de 26 enero , dictada en el recurso contencioso administrativo número 595/2015 .

Hoy debemos reiterar lo expresado en dicha sentencia, sin que en virtud de las alegaciones efectuadas en el presente recurso, singularmente en el cuarto otrosí de la demanda presentada el 12 de diciembre de 2017, resulte justificado el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la medida en que el auto de esta Sala y Sección de planteamiento de la cuestión prejudicial dictado en el recurso 710/2014, del que seguidamente se dejará la debida constancia, sometió a la consideración del TJUE todas las circunstancias concurrentes en relación con los demás cuerpos de policía españoles e incluso en relación con los cuerpos de importantes países, siguiendo en ello lo expresado a dicha fecha por el Tribunal Supremo, y, al margen de ello, las alegaciones efectuadas por el recurrente, si bien expresan su discrepancia con la sentencia, no introducen nuevos elementos de consideración, y no ha de olvidarse que el presente recurso fue suspendido por auto de 2 de octubre de 2015 por mutuo acuerdo de las partes hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por la sala en el recurso 710/2014, en la que finalmente recayó la sentencia de 15/11/2016 (asunto prejudicial C-258/15 ) en concordancia con el apartado 25 de las recomendaciones del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los órganos nacionales relativas al planteamiento de cuestiones perjudiciales (Diario Oficial de la Unión Europea de 25/11/2016, C-439/01 ).

Además, dicha conclusión se refuerza a tenor de la STS de 5 de octubre de 2017 , que más adelante analizaremos, en virtud de la cual el Alto Tribunal acomoda su doctrina al pronunciamiento del TJUE.

En efecto, la sentencia del TJUE concluyó que no resulta discriminatorio el requisito de edad máxima de 35 años, ya que no sólo viene justificado por la naturaleza de las funciones que corresponden al cuerpo de la Ertzaintza, sino asimismo exigidas en razón de una correcta gestión de la plantilla en función de las previsiones de duración del servicio de los aspirantes seleccionados, teniendo en cuenta que a partir de los 56 años tienen derecho a la exención de trabajo en horario nocturno y de efectuar funciones de patrulla en el exterior, pudiéndose jubilar voluntariamente a los 60 años y, de otro lado, teniendo en cuenta la estructura de la plantilla en razón de la edad de la que da precisa cuenta el apartado 44, hechos ambos que no son cuestionados en el presente recurso.

Por tanto, en fundamento desestimatorio de las pretensiones ejercitadas, por exigencias del principio de identidad de doctrina y en definitiva del principio de igualdad en la aplicación de la ley, resulta pertinente reiterar el tenor de los fundamentos jurídicos de la sentencia número 69/2017, de 09/02/2017 , del siguiente tenor:

Se dio traslado de la STJUE a las partes, que han expuesto su posición al respecto.El Ministerio Fiscal en su informe de 7 de diciembre de 2016; el Gobierno Vasco, con fecha 15 de diciembre de 2016, solicitando que se dicte sentencia desestimatoria. Y el demandante que ha expuesto su posición con fecha 30 de diciembre de 2016.Entre otros argumentos se exponía (alegación octava) que la interpretación del TJUE no tiene ninguna proyección respecto de los defectos formales, p.e. la falta de cobertura legal del límite de edad.En relación con esta alegación presentó escrito con fecha 12 de enero de 2017, en el que afirma que es un error, ya que sí existe tal cobertura a través de la Disposición Octava de la Ley 4/1992, de 17 de Julio, del País Vasco.

Por lo tanto, la Sala no va a entrar a efectuar ninguna reflexión respecto de la alegación de falta de cobertura legal del límite de edad.

TERCERO .- La STJUE de 15 de noviembre de 2016 (asunto C-258/15 ) resuelve la cuestión prejudicial planteada por esta Sección en el recurso contencioso-administrativo núm. 362/2014, interpuesto contra la misma actuación administrativa aquí impugnada; en definitiva, contra la Resolución de la Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias de 1 de abril de 2014, por la que se convoca el procedimiento selectivo para ingreso en la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza, y las bases de la convocatoria que fijaban el límite de edad en 35 años.La pregunta que se dirigió al Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue:

' SI LA FIJACIÓN DEL LÍMITE MÁXIMO DE EDAD DE 35 AÑOS COMO REQUISITO PARA PARTICIPAR EN LA CONVOCATORIA DE ACCESO A LA PLAZA DE AGENTE DE LA POLICÍA AUTÓNOMA VASCA, SE AJUSTA A LA INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 2 APARTADO 2 , 4 APARTADO 1 , Y 6, APARTADO 1, LETRA C) DE LA DIRECTIVA 2000/78/CE DEL CONSEJO DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2000 .'

La sentencia de la Gran Sala del TJUE, de fecha 15 de noviembre de 2016 es la siguiente:

' El artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 (LA LEY 10544/2000), relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en relación con el artículo 4, apartado 1 , de ésta, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma como la controvertida en el litigio principal, que establece que los candidatos a puestos de agentes de un cuerpo de policía que ejercen todas las funciones operativas o ejecutivas que corresponden a dicho cuerpo no deben haber cumplido la edad de 35 años.'.

Por lo tanto la conclusión es que la Base Segunda apartado 1 letra c) de la Resolución de 1 de abril de 2014, de la Directora General de la Academia, que convoca el proceso selectivo no es contraria al art. 2 apartado 2 de la Directiva 2000/78/CE .

Los párrafos 48-49 y 50 de la sentencia dicen:

48. De ello se deduce que, sin perjuicio de que el tribunal remitente se asegure de que las diversas indicaciones que se desprenden de las observaciones formuladas y los documentos presentados ante el Tribunal de Justicia por la Academia y que se han mencionado anteriormente son exactas, puede considerarse que una norma como la controvertida en el litigio principal, que establece que los candidatos a agentes de la Ertzaintza no deben haber cumplido 35 años, por un lado, es adecuada al objetivo consistente en mantener el carácter operativo y el buen funcionamiento del servicio de policía de que se trata y, por otro, no va más allá de lo necesario para alcanzar este objetivo.

49. Toda vez que la diferencia de trato en función de la edad que resulta de esta norma no constituye una discriminación en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000), no es necesario determinar si podría estar justificada con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra c), de la referida Directiva.

50. De todas las consideraciones anteriores se desprende que procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2000/78 (LA LEY 10544/2000), en relación con el artículo 4, apartado 1, de ésta, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma como la controvertida en el litigio principal, que establece que los candidatos a puestos de agentes de un cuerpo de policía que ejercen todas las funciones operativas o ejecutivas que corresponden a dicho cuerpo no deben haber cumplido la edad de 35 años.

En el trámite de alegaciones conferido por la Sala, la parte recurrente argumenta que la STJUE tiene 'escasa trascendencia práctica', lo que justifica en que la Directiva 2000/78/CE establece 'requisitos mínimos', y sostiene que el límite establecido en el Decreto 315/1994 contradice 'el ordenamiento jurídico español', remitiendo a la demanda.La parte recurrente invocaba los arts. 9.3 , 14 , 23.2 y 103.3 de la CE , y la Directiva 2000/78/CE, para sostener que la fijación del límite de edad de 35 años es discriminatoria. Esta Sala planteó la cuestión prejudicial con base en los siguientes argumentos:

' PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL

a) Precedentes de la Sala.

Esta Sala se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre la cuestión debatida. En concreto, en STSJPV núm. 627/2008 de 6.10.08 (rec. 276/2006 ), en relación con la convocatoria efectuada por Resolución de 26 de diciembre de 2005, en la que decíamos:

'La diferenciación por edad atacada en el presente recurso se sustenta en razones que tienen una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y que han sido asumidas así por la STC 75/1983, de 18 de agosto y por la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 28 de octubre de 2004 , sin que las sentencias del Tribunal supremo de 31 de enero y 28 de junio de 2006 establezcan un criterio jurisprudencial en sentido contrario, y ello porque se limitan a desestimar sendos recursos de casación interpuestos por la Generalitat de Cataluña contra dos sentencias del TSJ de Cataluña que declaraban contrario al principio de igualdad el límite de edad de 40 años para el acceso a la escala de inspección. Las razones de la desestimación son propiamente de naturaleza procesal, relativas a los límites del recurso extraordinario de casación, y de otro lado por cuanto confirman sentencias de instancia relativas a un límite de acceso a una escala distinta como es la de inspección que carece de funciones operativas o ejecutivas (art.106.1 LPPV).

La finalidad perseguida con el establecimiento del límite de edad es legítima desde la perspectiva constitucional de lograr la mayor eficacia del cuerpo policial, y en su fijación goza el legislador con carácter general de un gran margen de apreciación.

Por último el límite de edad señalado guarda, a juicio de la Sala, la necesaria proporcionalidad si tenemos en cuenta que el ingreso puede hacerse desde los dieciocho años, y que la vida laboral de los funcionarios se prolonga hasta el pase a segunda actividad por pérdida sobrevenida de las necesarias condiciones, o hasta el cumplimiento de una determinada edad, hoy no establecida legalmente, de pase a la segunda actividad, teniendo en cuenta que, como hemos dicho, corresponde al legislador establecer objetivamente el tiempo mínimo de permanencia que considera ajustado a los fines pretendidos, y salvo que la edad elegida resulte manifiestamente desproporcionada, lo que no es el caso, no puede la Sala sustituir en dicha función a quien está llamado constitucionalmente a adoptarla.

No considera la Sala que la edad fijada comporte una limitación desproporcionada, fundamentalmente en atención al hecho de que el acceso en otros cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado está limitado a partir de los 30 años, y además porque no se ofrecen argumentos suficientes para concluir que lo sea, lo que a juicio de la Sala exigiría establecer objetivamente y con criterios contrastados una edad distinta'

El límite de edad entonces aplicable era 32 años. La misma posición mantuvimos en la STSJPV núm. 564/2009 de 16.9.2009 , en relación con la convocatoria efectuada por Resolución de 16 de septiembre de 2007.

b) Jurisprudencia posterior.

La STC 75/2012 de 1 de marzo de2012 (rec. 2651/2005 ), en relación con el art. 46 de la ley del Parlamento de Andalucía 13/2011 de 11 de diciembre , de coordinación de las Policías Locales, que considera razonable y justificado el requisito de edad que garantice al menos diez años en las actuaciones operativas, antes del pase a segunda actividad (pase a segunda actividad 55 años).

Con posterioridad a estos pronunciamientos de la Sala, se han dictado distintas sentencias por el Tribunal Supremo en relación con el límite de edad. Entre otras, STS de 21 de marzo de 2011 (rec. 184/2008 ), en relación con el límite de edad para el ingreso en la Escala Ejecutiva, categoría de Inspector, Cuerpo Nacional de Policía (30 años); STS 29.1.2015 (rec. 1242/2013 ) en relación con el concreto límite de edad para plaza de intendente en una policía local (55 años); STS 9.5.2014 (rec. 529/2012 ) en relación con determinados Cuerpos militares (intendencia, jurídico militar y militar de intervención).

El Tribunal de Justicia (CE) Sala 2ª en el caso C-416/2013, de 13 de noviembre de 2014 , declaró que:

Los artículos 2, apartado 2 , 4, apartado 1 , y 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que fija en 30 años la edad máxima para acceder a una plaza de agente de la Policía Local.

c) Legislación nacional posterior.

La Ley 29/2014 de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil (BOE núm. 289/2014 de 29 de noviembre), establece en el art. 33.1.g ) como límite de edad 40 años para el acceso directo a la escala de cabos y guardias.

d) Justificación del planteamiento de la cuestión prejudicial.

1.- Esta Sala en los precedentes indicados anteriormente consideró que la edad límite de 32 años, entonces aplicable para el acceso a agente de la Policía Vasca, se ajustaba a las exigencias de proporcionalidad tanto de la normativa constitucional y estatal, como del art. 6 de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo , de 27 de noviembre. Se tuvo en cuenta la STJUE, Comunitaria, de 12 de enero de 2010 (recurso 229/08-Ponente Sr. Lindh, que concluyó que no se opone al art. 4.1, una normativa nacional que fije en 30 años la edad máxima para contratación en el servicio técnico de bomberos, entre otras.

2.-Con posterioridad a las sentencias dictadas por la Sala, se han dictado distintas sentencias por el Tribunal Supremo, sin que en ninguna de ellas se haya examinado o controlado la fijación del límite edad para participar en un proceso selectivo para el acceso a la categoría de agente del Cuerpo Nacional de Policía, Guardia Civil, o, como es nuestro caso, Policía Autónoma. Los precedentes se refieren al acceso a la Escala Ejecutiva, agentes de la Policía local (intendente), o determinados Cuerpos Militares. La sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 2ª, de 13 de noviembre de 2014 (C-416/2013), se refiere, en concreto, al límite de edad para el acceso a plaza de agentes de la Policía Local, en atención a las funciones que se describen en el párrafo 38 de la sentencia (protección de personas y bienes, detención y custodia de los autores de hechos delictivos, patrullas preventivas y regulación del tráfico). Las funciones que el ordenamiento jurídico español establece para los agentes de la Policía Local, son distintas de las que se asignan a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Las funciones que se asignan a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado se corresponden con las que se atribuyen a una policía integral, que debe velar por el orden público y la seguridad ciudadana, en todos sus aspectos.

Por ello, ha entendido la Sala que la STJ de 13 de noviembre de 2014 no resuelve el supuesto concreto, que no está limitado a las funciones que corresponden a los Cuerpos de Policía Local, sino a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, a quienes competen la totalidad de las funciones a que se refiere el art. 11 de la LO 2/1986 .

3.-Como hemos expuesto, la ley 29/2014 de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil (BOE núm. 289/2014, de 29 de noviembre), ha fijado en 40 años la edad límite máxima para el acceso directo a la escala de cabos y guardias. Sin perjuicio del respeto a la competencia autonómica, estima la Sala que la Ley 29/2014 de 28 de noviembre, ha introducido una valoración del legislador nacional sobre la cuestión controvertida, fijando un límite superior al que establece la norma reglamentaria para el acceso a la categoría de agente de la Policía Autónoma Vasca. Y en relación, sustancialmente, con las mismas funciones policiales que corresponden a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, dentro del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, sin perjuicio de algunas funciones atribuidas exclusivamente a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado ( art. 12 LO 2/1986 ), en materia de armas y explosivos, o control de fronteras.

4.-No todos los Cuerpos de Policía fijan límites máximos de edad : FBI en Estados Unidos, Reino Unido, Israel, Suecia, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Nueva Zelanda, según se cita en la STS de 21.3.2011-rec.184/2008 , no fijan límite máximo. Esto plantea, en primer lugar, si la actividad policial, es una actividad profesional que, debido a su naturaleza, justifica la fijación de un límite máximo para el acceso inicial a una plaza de agente, entendiendo que debe estar en posición de asumir cualquiera de las funciones policiales que caracterizan a una policía integral. La STJ (CE) Sala 2ª de 13.11.2014(C-416/2013), en los epígrafes 40 a 44 entendió que la naturaleza de las funciones policiales atribuidas a los Policías Locales, exigía una aptitud física específica, que puede considerarse 'requisito profesional esencial y determinante', en el sentido del artículo 4 apartado 1 de la Directiva 2000/78 . Entendemos que, y dado el mayor nivel de exigencia de las funciones atribuidas a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, debe considerarse que la fijación de una edad máxima para el ingreso se ajusta al art. 4.1 de la Directiva. La cuestión es, por lo tanto, si la fijación de la edad de 35 años como límite máximo y requisito de acceso a la categoría de agente de un Cuerpo policial, que debe asumir todas las funciones propias de mantenimiento del orden y seguridad pública, resulta proporcional y razonable, conforme a los arts. 2.2 , 4.1 y 6.1.c) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo.

5.-La Sala considera necesario acudir al planteamiento de esta cuestión prejudicial, a fin de interesar una interpretación que facilite la aplicación uniforme de la Directiva, en relación con el límite máximo de edad para el acceso a los Cuerpos de Policía que asumen la totalidad de las funciones relacionadas con el orden público y la seguridad ciudadana.

La relevancia en relación con el supuesto concreto resulta del hecho de que si se concluye que no procede fijar límite máximo alguno, o que el límite fijado (35 años), no es acorde con la normativa controvertida, el recurrente podría proseguir con el proceso selectivo, si supera las sucesivas fases, y determinaría la nulidad del precepto reglamentario.

Como hemos indicado, la respuesta del TJUE es que la fijación del límite de edad de 35 años fijado en el Decreto impugnado indirectamente en este recurso, no es discriminatorio.

Como exponíamos en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial laLey 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil (BOE núm. 289/2014 de 29 de noviembre), establece en el art. 33.1.g) como límite de edad 40 años para el acceso directo a la escala de cabos y guardias. Posteriormente el art. 26 de la LO 9/2015 fija como límite máximo 'la edad de jubilación', como requisito para el ingreso en la Escala Básica de la Policía Nacional.Esta es, precisamente, una de las razones que llevó a la Sala a plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE, aunque no resulta asumible fijar como término de comparación, en relación con el art. 14 CE , la normativa reguladora de la Guardia Civil o de la Policía Nacional, dictada en el marco de las competencias estatales.No cuestionándose la competencia de la Comunidad Autónoma para fijar este requisito de acceso a la Policía Autónoma Vasca, debemos concluir que el margen de configuración normativa que le corresponde, permite fijar el límite de edad en 35 años, límite que no se considera discriminatorio como resulta de la STJUE.Es preciso señalar que, como se indica en la STC 27/2012 de 1 de marzo ,' Es doctrina consolidada, por todas, STC 10/1989, de 24 de enero (LA LEY 115293-NS/0000) , FJ 3, que este derecho es de configuración legal, correspondiendo al legislador delimitar el mismo y establecer los criterio que permitan el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad; asimismo, como hemos afirmado en la STC 185/1994, de 20 de junio (LA LEY 13519/1994) , FJ 3, el art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) configura un derecho puramente reaccional que no otorga el derecho a desempeñar determinadas funciones públicas, sino que lo que establece es la posibilidad de reclamar ante los Tribunales de justicia toda norma o su aplicación que vulnere la igualdad que prevé el citado artículo.'

Y más adelante..' Como ya declaramos en la STC 48/1998, de 2 de marzo , FJ 7 b), la predeterminación normativa -a través de la reserva de ley y el principio de legalidad- entrañan una garantía de orden material que se traduce en 'la fijación ex ante de los criterios de selección, tanto de carácter absoluto como relativo, en que consistan la igualdad, mérito y capacidad para cada función', siendo ésta 'la única forma de que pueda ejercerse el derecho mismo'. De esta manera, los participantes en este tipo de procesos conocen de antemano cuales son las condiciones y requisitos que rigen el proceso y, por otra parte, la Administración queda sujeta, en la valoración de los candidatos, al contenido predeterminado en la norma.

En segundo lugar, pero en inescindible conexión con lo anterior, nos hallamos ante un derecho de acceso a las funciones públicas 'en condiciones de igualdad', lo que supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio ( SSTC 193/1987 (LA LEY 53409-JF/0000), de 9 de diciembre ; 47/1990, de 20 de marzo (LA LEY 1456- TC/1990) ; o 353/1993, de 29 de noviembre (LA LEY 2406-TC/1993) ), o de referencias individualizadas ( STC 67/1989, de 18 de abril (LA LEY 1267-TC/1989) ). Así, hemos afirmado que las normas que regulan estos procesos deben, para respetar el principio de igualdad, establecer los requisitos y condiciones de acceso en términos abstractos y generales, con la interdicción de cualquier referencia individualizada o de convocatorias ad personam y de requisitos discriminatorios ( SSTC 60/1986, de 20 de mayo (LA LEY 612- TC/1986 ) ; 148/1986, de 25 de noviembre (LA LEY 82006-NS/0000) ; 18/1987, de 16 de febrero (LA LEY 86154-NS/0000) ; 27/1991, de 14 de febrero (LA LEY 1581-JF/0000) ). También dentro de este principio, como antes se ha apuntado, se ha exigido que las condiciones y requisitos que se establezcan sean referibles a los principios de mérito y capacidad, estableciéndose la obligación de 'no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pueden considerarse violatorios del principio de igualdad todos aquellos que sin esa referencia, establezcan una diferencia entre ciudadanos' ( STC 138/2000, de 29 de mayo , FJ 6).

Por último, el derecho proclamado en el art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento, por todas, STC 10/1998, de 13 de enero (LA LEY 1115/1998) .

En definitiva, a modo de síntesis, el art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) garantiza que las normas que regulan estos procesos no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad.'

Correspondiendo a la Comunidad Autónoma la configuración normativa de los requisitos de acceso a la Policía Autónoma del País Vasco, cuestión no controvertida en este recurso, no puede sino concluirse desestimando el recurso interpuesto, al resultar concluyente que la fijación del límite de 35 años no es trato discriminatorio por razón de edad, en los términos contemplados en la Directiva 2000/78/CE > > .

A ello debemos hoy añadir, que la sentencia del Tribunal Supremo 627/2017, de 5 de abril, dictada en el recurso de casación número 1709/2015 , examina la doctrina jurisprudencial respecto de los límites de edad en el acceso a los distintos cuerpos de seguridad, en un recurso contencioso administrativo en el que el interesado impugnaba el límite de 30 años de edad establecido en el procedimiento selectivo de ingreso a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil, y lo hace tras la sentencia del TJUE de 15 de noviembre de 2016 (asunto C 258/13), a partir de la cual, modifica el criterio expresado por las anteriores sentencias de 14 de octubre de 2015 (recurso de casación 969/2013 ) y de 24 de noviembre de 2015 (recurso de casación 3269/2014 ) en las que había considerado discriminatorio el límite de edad de 30 años para el acceso a dicha Escala, razonando en los siguientes términos:

En otras circunstancias las exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley nos impondrían resolver el presente recurso de casación en los mismos términos en que lo hizo en el suyo dicha sentencia de 24 de noviembre de 2015 ya que hay plena identidad entre los hechos que están en el origen de aquél y de este proceso.

Sucede, no obstante, que se ha producido una novedad relevante que conduce a una solución distinta. Nos referimos a la sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de noviembre de 2016 en el asunto C-258/13 la cual, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha considerado que la exigencia de una edad máxima de 35 años para ingresar en la Ertzaintza no es discriminatoria pues cuenta con una justificación objetiva y razonable que excluye toda infracción de la Directiva 2000/78/CE.

En concreto, el Tribunal de Luxemburgo ha dicho.

«De todas las consideraciones anteriores se deduce que las funciones de los agentes de la Escala Básica de la Ertzaintza implican tareas exigentes desde un punto de vista físico. Pues bien, la Academia alego también que la edad a la que se selecciona a un agente de la Ertzaintza determina el tiempo durante el cual podrán desempeñar estas tareas. Un agente seleccionado a los 34 años, dado que, por lo demás, deberán seguir una formación de unos dos años de duración, podrán ser destinado a dichas tareas durante un periodo máximo de 19 años, es decir, hasta que alcance la edad de 55 años. En estas circunstancias, una selección a una edad máss avanzada afectaría negativamente a la posibilidad de destinar un número suficiente de agentes a las tareas más exigentes desde un punto de vista físico. Asimismo, tal selección no permitiría que los agentes seleccionados de este modo estuvieran destinados a las citadas tareas durante un periodo de tiempo suficientemente largo. Por último, como explicó la Academia, la organización razonable del Cuerpo de la Ertzaintza requiere que se garantice un equilibrio entre el número de puestos exigentes desde el punto de vista físico, que no están adaptados a los agentes de mayor edad, y el número de puestos menos exigentes desde este punto de vista, que pueden ser ocupados por estos agentes (véase, por analogía, la sentencia de 12 de enero de 2010, Wolf, C-229/08 , EU:C:2010:3 , apartado 43).

Por otro lado, como señaló el Abogado General en el punto 38 de sus conclusiones, los fallos que se puede temer que se produzcan en el funcionamiento de los servicios de la Ertzaintza excluyen que la organización de pruebas físicas exigentes y eliminatorias durante un procedimiento selectivo pueda ser una medida alternativa menos restrictiva. En efecto, el objetivo consistente en mantener el carácter operativo y el buen funcionamiento del servicio de la Ertzaintza exige que, para restablecer una pirámide de edades satisfactoria, la posesión de las capacidades físicas específicas no deba entenderse de manera estática, únicamente durante las pruebas del proceso selectivo, sino de manera dinámica, teniendo en cuenta los años de servicio que prestara el agente después de ser seleccionado.

De ello se deduce que, sin perjuicio de que el tribunal remitente se asegure de que las diversas indicaciones que se desprenden de las observaciones formuladas y los documentos presentados ante el Tribunal de Justicia por la Academia y que se han mencionado anteriormente son exactas, puede considerarse que una norma como la controvertida en el litigio principal, que establece que los candidatos a agentes de la Ertzaintza no deben haber cumplido 35 años, por un lado, es adecuada al objetivo consistente en mantener el carácter operativo y el buen funcionamiento del servicio de policía de que se trata y, por otro, no va más allá de lo necesario para alcanzar este objetivo.

Toda vez que la diferencia de trato en función de la edad que resulta de esta norma no constituye una discriminación en virtud del artículo 4, apartado 1 de la Directiva 2000/78/CE , no es necesario determinar si podría estar justificada con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra c), de la referida Directiva.

De todas las consideraciones anteriores se desprende que procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2000/78 , en relación con el artículo 4, apartado 1, de ésta, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma como la controvertida en el litigio principal, que establece que los candidatos a puestos de agentes de un cuerpo de policía que ejercen todas las funciones operativas o ejecutivas que corresponden a dicho cuerpo no deben haber cumplido la edad de 35 años'.

Ciertamente, el caso que está en el origen de esta sentencia del Tribunal de Luxemburgo, el planteado por el recurso de donLázaro , no es exactamente igual al resuelto por la sentencia de la Sección Séptima de 24 de noviembre de 2015 (casación 3269/2014 ) porque, además de tratarse de cuerpos distintos, la Guardia Civil y la Ertzaintza, se manejan edades máximas distintas: aquí menos de treinta años, allí menos de treinta y cinco años. No obstante, entendemos que esas diferencias no impiden la aplicación del mismo criterio seguido ahora por el Tribunal de Justicia.

De un lado, porque los cometidos desempeñados por los guardias civiles y por los ertzainas requieren en ambos casos de las condiciones físicas adecuadas. De otro, porque en los dos se relaciona la edad máxima de ingreso con las necesidades estructurales del Cuerpo. Además, la diferencia de edad contemplada en uno y otro supuesto no parece excesiva. En fin, los argumentos que maneja esta sentencia concuerdan con los que nos han llevado a considerar justificada la exclusión de los mayores de treinta años para acceder a los Cuerpos Generales de las Fuerzas Armadas o las clases de tropa y marinería.

Cuanto hemos dicho, conduce a modificar el criterio observado por la sentencia de 24 de noviembre de 2015 (casación 3269/2014 ) y a considerar que no es contrario al principio de igualdad ni a los preceptos invocados por el escrito de interposición una sentencia que, con razones semejantes a las hechas valer por el Tribunal de Justicia y en línea con las esgrimidas por la sentencia de la Sección Séptima de 4 de abril de 2011 (recurso 129/2010 ), ha considerado conforme al ordenamiento jurídico exigir que quienes aspiran a ingresar en la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil no tengan cumplidos treinta años ni los cumplan dentro del mismo año de la convocatoria.

......................................................

SEXTO.- Vulneración del principio de reserva de ley en el establecimiento del límite de edad. No concurre.

En segundo lugar se impugna la resolución recurrida alegando que el establecimiento del límite de 35 años de edad para el acceso a la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza no lo efectúa directamente la LPPV, sino que se realiza por vía reglamentaria a través del artículo 4-b) del Decreto del Gobierno Vasco 315/1994, de 14 de julio , lo que infringe la reserva de ley que establecen los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución en relación con el acceso a la función pública.

A la hora de dar respuesta a dicha cuestión hemos de partir de las previsiones establecidas por la disposición adicional octava de la LPPV, a cuyo tenor:

'El Gobierno Vasco determinará reglamentariamente el cuadro de exclusiones médicas para el ingreso en las escalas y categorías de los Cuerpos que integran la policía del País Vasco, así como los requisitos de edad y estatura que resulten exigibles.'

A partir de dicha previsión normativa, el artículo 4-b) del Decreto 315/1994, de 19 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de selección y formación de la Policía del País Vasco, establece el requisito para tomar parte en los procesos selectivos de ingreso por el turno libre en la categoría de Agente, tener 18 años y no haber cumplido los 35.

La situación es idéntica a la concurrente en el supuesto analizado por la sentencia del Tribunal Supremo 627/2017, de 5 de abril de 2017 (recurso de casación 1709/2015 ), en la que se examina la conformidad a derecho del límite de 30 años para el acceso a la Escala de Cabos y Guardias de la Guardia Civil establecido por el artículo 17-h) del Real Decreto 597/2002, de 28 de junio , por el que se aprueba el Reglamento general de ingreso en los centros docentes del cuerpo de la Guardia Civil, en desarrollo del artículo 26 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , que exige para el acceso tener cumplidos 18 años y no superar los límites de edad establecidos reglamentariamente, manifestando la citada sentencia en el fundamento jurídico octavo anteriormente transcrito, que la jurisprudencia considera suficiente cobertura normativa la que ofrece a la norma reglamentaria que expresa la concreta edad máxima de acceso, una previsión como la del artículo 26 de la Ley 42/1999.

La STC 1/2003 de 16 enero 2003 , recapitula en su fundamento jurídico tercero la doctrina del Alto Tribunal respecto del alcance de la reserva de ley en materia funcionarial. Establece, en esencia, y por lo que aquí importa, que la adquisición de la condición de funcionario, a la que corresponden los requisitos de acceso a la función pública, forma parte del estatuto de los funcionarios públicos reservado por el artículo 103.3 de la Constitución a la Ley, reserva que tiene un alcance relativo y que no impide la colaboración de normas reglamentarias o de otro tipo, aunque por definición deba ser limitada, limitándose todo apoderamiento explícito o implícito a la potestad reglamentaria para sustituir a la norma con rango de Ley en la definición del estatuto funcionarial. Su tenor literal es el siguiente:

CE EDL 1978/3879, 'no pueden definirse en abstracto y a priori', debiendo entenderse comprendida en su ámbito, 'en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción de la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de Cuerpos y Escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administración Públicas'.

La regulación del estatuto funcionarial está constitucionalmente reservada a la Ley ( art. 103.3 CE EDL 1978/3879). Esta reserva de ley tiene un alcance relativo, pues no impide la colaboración de las normas reglamentarias y, en su caso, de otro tipo de fuentes normativas (como los convenios colectivos), aunque ésta por definición deba ser limitada, en la ordenación de la materia. En este sentido dijimos en la STC 99/1987 EDJ 1987/98 que, en virtud de la reserva constitucional de ley, deberá ser 'reconocible en la Ley misma una determinación material suficiente de los ámbitos incluidos en el estatuto funcionarial, descartándose, de este modo, todo apoderamiento explícito o implícito a la potestad reglamentaria para sustituir a la norma (con rango) de Ley en la labor que la Constitución EDL 1978/3879 le encomienda' -FJ 3 c)-. Ello no significa, por supuesto, que 'las disposiciones del Gobierno no puedan, cuando así lo requiera la Ley, colaborar con ésta para complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida sujeción, la ordenación legal de la materia reservada, pues esta colaboración que, en términos de política legislativa habrá de resultar pertinente en muchos casos, no será contradictoria con el dictado de la Constitución EDL 1978/3879 cuando la remisión al reglamento lo sea, estrictamente, para desarrollar y complementar una previa determinación legislativa'. O, expresado en otros términos, y tal y como este Tribunal tiene declarado en relación con otros ámbitos materiales reservados por la Constitución EDL 1978/3879 a la regulación por Ley, no es imposible en esta materia una intervención auxiliar o complementaria del reglamento (o, en su caso, como ya hemos reseñado de otras fuentes del Derecho), siempre que, como ya se señalara en la STC 83/1984, de 24 de julio (FJ 4) EDJ 1984/83, 'esas remisiones sean tales que restrinjan efectivamente, el ejercicio de esa potestad (reglamentaria) a un complemento de la regulación legal, que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución EDL 1978/3879 o por la propia Ley, de modo que no se llegue a una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esa facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir' - SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 3 a) EDJ 1987/98 , y 37/2002, de 14 de febrero , FJ 5 EDJ 2002/3379-.> >

Dicha doctrina se reitera en la STC nº 111/2014, de 26 de junio (FJ 4):

>

Pues bien, de acuerdo con dicha doctrina, concluye la Sala que la fijación del límite de edad de 35 años para el acceso a la categoría de Agente de la Escala Básica de la Ertzaintza efectuada por vía reglamentaria, a partir de una concreta habilitación legal, no infringe el principio de reserva de ley establecido por los artículos 23.3 y 103.3 de la Constitución en relación con los requisitos de acceso a la función pública, dado que la reserva no es absoluta, y admite la colaboración reglamentaria, que no resulta pertinente a juicio del legislador de primer grado en el señalamiento del límite de edad mínima para el ingreso, pero sí en la determinación de la edad máxima, ya que se trata de una cuestión que puede resultar cambiante en función de las distintas necesidades y circunstancias concurrentes en la Ertzaintza, que podrán aconsejar límites distintos según el momento y las circunstancias concurrente en la gestión del cuerpo policial.

SÉPTIMO.- No ha lugar al planteamiento de una nueva cuestión prejudicial en atención a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18/10/2017 Europea (asunto C-409/16 ).

Alega el recurrente, en el escrito presentado el 23 de noviembre de 2017, que la sentencia de 18/10/2017 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-409/16 ) concluye que el establecimiento de una estatura mínima para el ingreso en un cuerpo de policía es contrario al derecho de la Unión Europea, mediante unos razonamientos que considera plenamente trasladables al presente caso y que resultan concordantes con los alegados en la demanda, lo que a su juicio justificaría el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial.

La sentencia del TJUE invocada por el recurrente examina una cuestión prejudicial en la que se planteaba al Tribunal si la exigencia de tener al menos 1,70 m, idéntica para hombres y mujeres, para el acceso a las Escuelas de oficiales y agentes de la Academia de Policía de Grecia, es compatible con las Directivas 76/2007/CEE, 202/73/CE, y los 106/54/CE, que prohíben cualquier discriminación indirecta por razón de sexo en lo que se refiere al acceso al empleo.

La sentencia razona que aunque la normativa no establece una discriminación directa puede constituir una discriminación indirecta, entendida como la aplicación de una medida nacional que, aunque formulada de manera neutra, perjudica de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres. Ello no obstante razona que, de acuerdo con el artículo 2, apartado 2, segundo guion, de la Directiva 76/207 , la diferencia no constituye una discriminación indirecta prohibida si está objetivamente justificada por un objetivo legítimo y si los medios para alcanzar ese objetivo son adecuados y necesarios.

A partir de dichos razonamientos y teniendo en cuenta que el propio tribunal remitente declaró que un número mucho mayor de mujeres que de hombres tienen una estatura inferior a 1,70 m, el Tribunal se pregunta si la exigencia de una estatura física mínima como la establecida en la normativa controvertida es adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido por la misma y no va más allá de lo necesario para alcanzarlo. A tales efectos razona que si bien es cierto que el ejercicio de las funciones de policía relativas a la protección de las personas y bienes, la detención y custodia de autores de hechos delictivos y las patrullas preventivas pueden requerir el empleo de fuerza física e implicar una aptitud física particular, no lo es menos que algunas funciones de policía como el auxilio al ciudadano, o la regulación del tráfico, no precisan aparentemente un esfuerzo físico elevado y, de otro lado, que aun suponiendo que todas las funciones ejercidas por la policía helénica exigieran una aptitud física particular, no parece que dicha actitud esté necesariamente relacionada con la posesión de una estatura física mínima y las personas de una estatura inferior carezcan naturalmente de dicha actitud. Por ello, y teniendo en cuenta que hasta el año 2003 la normativa griega exigía estaturas mínimas diferentes hombres y mujeres, concluye que la normativa controvertida no está justificada, ya que el objetivo perseguido por la normativa podía alcanzarse mediante medidas que no perjudicaran tanto a las personas del sexo femenino, como una preselección de los candidatos al concurso basada en pruebas específicas que permitan verificar sus capacidades físicas.

Ahora bien, tales razonamientos, aun cuando tienen una conexión con el debate planteado en el presente recurso, no abarcan los aspectos esenciales que condujeron al TJUE en la sentencia de 25 de noviembre de 2016 (asunto C 258/15) a concluir que no resulta discriminatorio el requisito de edad máxima de 35 años, ya que no sólo viene justificado por la naturaleza de las funciones que corresponden al cuerpo de la Ertzaintza, sino asimismo exigidas en razón de una correcta gestión de la plantilla en función de las previsiones de duración del servicio de los aspirantes seleccionados, teniendo en cuenta que a partir de los 56 años tienen derecho a la exención de trabajo en horario nocturno y de efectuar funciones de patrulla en el exterior, pudiéndose jubilar voluntariamente a los 60 años y, de otro lado, teniendo en cuenta la estructura de la plantilla en razón de la edad de la que da precisa cuenta el apartado 44, resultando pertinente a tales efectos reproducir los siguientes pasajes de la sentencia:

42 Pues bien, la Academia sostuvo ante el Tribunal de Justicia que, como se desprende de los informes anexos a sus observaciones escritas, a partir de la edad de 40 años los agentes de la Ertzaintza sufren una degradación funcional, que se traduce en una disminución de su capacidad de recuperación tras un esfuerzo sostenido y la incapacidad de ejercer cualquier otra función que requiera el mismo nivel de exigencias durante un determinado período de tiempo. Además, según los mismos informes, no se puede considerar que un agente que supere los 55 años esté en plena posesión de las capacidades necesarias para un ejercicio adecuado de su profesión sin incurrir en riesgos para él y para terceros.

43 Por otro lado, la Academia aclaró que los agentes de la Ertzaintza tienen derecho a una reducción legal de la jornada anual a partir del año en que cumplen 56 años, así como a la exención de realización de trabajo en horario nocturno y de efectuar las funciones de patrulla en el exterior de las instalaciones policiales («segunda actividad»), comprometiéndose el agente que se acoja a esta modalidad de actividad modulada a jubilarse de manera voluntaria al alcanzar la edad de 60 años, o en su caso 59 años.

44 Por último, debe ponerse de manifiesto que, según los datos presentados por la Academia, en 2009, es decir, justo antes de la inserción en el Decreto 315/1994 del límite de edad controvertido en el litigio principal, la Ertzaintza estaba compuesta por 8 000 agentes. En aquel momento, 59 agentes tenían entre 60 y 65 años y 1 399 tenían entre 50 y 59 años. Añade que, según previsiones realizadas en 2009, en 2018 1 135 agentes tendrán entre 60 y 65 años, y 4 460 agentes, es decir, más de la mitad, tendrán entre 50 y 59 años. En 2025, algo más del 50 % de los agentes de este Cuerpo de Policía tendrán entre 55 y 65 años. De este modo, esos datos permiten presagiar un envejecimiento masivo de los agentes de este Cuerpo.

45 A la luz de los mencionados datos, la Academia subrayó la necesidad de prever el reemplazo progresivo mediante procesos selectivos de los agentes de mayor edad por personas más jóvenes, aptas para asumir funciones exigentes desde el punto de vista físico. En este punto, el presente asunto se distingue claramente del asunto que dio lugar a la sentencia de 13 de noviembre de 2014, Vital Pérez (C?416/13 , EU:C:2014:2371 ), en el cual, como se desprende del apartado 56 de dicha sentencia, no se demostró que el objetivo de garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento del cuerpo de agentes de Policía Local exigiera mantener una determinada estructura de edad en su seno que imponga seleccionar exclusivamente a funcionarios que no sobrepasen la edad de 30 años.

46 De todas las consideraciones anteriores se deduce que las funciones de los agentes de la Escala Básica de la Ertzaintza implican tareas exigentes desde un punto de vista físico. Pues bien, la Academia alegó también que la edad a la que se selecciona a un agente de la Ertzaintza determina el tiempo durante el cual podrá desempeñar estas tareas. Un agente seleccionado a los 34 años, dado que, por lo demás, deberá seguir una formación de unos dos años de duración, podrá ser destinado a dichas tareas durante un período máximo de 19 años, es decir, hasta que alcance la edad de 55 años. En estas circunstancias, una selección a una edad más avanzada afectaría negativamente a la posibilidad de destinar un número suficiente de agentes a las tareas más exigentes desde un punto de vista físico. Asimismo, tal selección no permitiría que los agentes seleccionados de este modo estuvieran destinados a las citadas tareas durante un período de tiempo suficientemente largo. Por último, como explicó la Academia, la organización razonable del Cuerpo de la Ertzaintza requiere que se garantice un equilibrio entre el número de puestos exigentes desde el punto de vista físico, que no están adaptados a los agentes de mayor edad, y el número de puestos menos exigentes desde este punto de vista, que pueden ser ocupados por estos agentes (véase, por analogía, la sentencia de 12 de enero de 2010, Wolf, C? 229/08, EU:C:2010:3 , apartado 43).

47 Por otro lado, como señaló el Abogado General en el punto 38 de sus conclusiones, los fallos que se puede temer que se produzcan en el funcionamiento de los servicios de la Ertzaintza excluyen que la organización de pruebas físicas exigentes y eliminatorias durante un procedimiento selectivo pueda ser una medida alternativa menos restrictiva.

En efecto, el objetivo consistente en mantener el carácter operativo y el buen funcionamiento del servicio de la Ertzaintza exige que, para restablecer una pirámide de edades satisfactoria, la posesión de las capacidades físicas específicas no deba entenderse de manera estática, únicamente durante las pruebas del proceso selectivo, sino de manera dinámica, teniendo en cuenta los años de servicio que prestará el agente después de ser seleccionado.

48 De ello se deduce que, sin perjuicio de que el tribunal remitente se asegure de que las diversas indicaciones que se desprenden de las observaciones formuladas y los documentos presentados ante el Tribunal de Justicia por la Academia y que se han mencionado anteriormente son exactas, puede considerarse que una norma como la controvertida en el litigio principal, que establece que los candidatos a agentes de la Ertzaintza no deben haber cumplido 35 años, por un lado, es adecuada al objetivo consistente en mantener el carácter operativo y el buen funcionamiento del servicio de policía de que se trata y, por otro, no va más allá de lo necesario para alcanzar este objetivo.

49 Toda vez que la diferencia de trato en función de la edad que resulta de esta norma no constituye una discriminación en virtud del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78 , no es necesario determinar si podría estar justificada con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra c), de la referida Directiva > > .

Pues bien, en el supuesto de autos, ni se cuestionan la naturaleza de las funciones que corresponde a la categoría de Agente de la Ertzaintza, ni se cuestiona la realidad de la regulación del trabajo modulado y de la jubilación voluntaria, ni tampoco la estructura de la plantilla por razón de edad, que aboga claramente por el rejuvenecimiento de la misma.'.

TERCERO.-La Administración ha sostenido que se trata de un supuesto de 'cosa juzgada'. El concepto 'cosa juzgada' se expone entre otras, en STS de 25 de abril de 2014 rec. 6237/2011 -Pte. Sr. Calvo Rojas):

' La Sentencia de la Sala Tercera, sec. 4a, del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001, (rec. 4101/1995 señaló que 'para apreciar la litispendencia , las pretensiones de los procesos han de ser idénticas. Y existe, en el proceso administrativo un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones. Si en un posterior proceso se impugna una disposición, acto o actuación de la Administración distinta de la que se enjuicia en el anterior proceso (o se enjuició en la sentencia firme anterior), no se produce el efecto negativo o excluyente de la litispendencia (ni de la cosa juzgada). Son muchas las sentencias que se refieren a la exigencia de las identidades del art. 1252 CC ( SSTS de 22 de mayo de 1980 , 31 de octubre y 21 de noviembre de 1983 , 14 de octubre de 1985 , 10 de febrero y 5 de noviembre de 1986 , entre otras muchas). Y, de manera concreta, una sentencia de 10 de noviembre de 1982 se expresa en los siguientes términos: 'la cosa juzgada (también la litispendencia ) tiene matices muy específicos en el proceso contencioso- administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada (o de la litispendencia ), pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que, entrando en el fondo del asunto, es decir no ya por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente

Y la STS 2.7.2013 (rec. 4163-2010)-Pte. Sr. Fonseca-Herrero:

' Y en lo relativo a la litispendencia habrá que partir también de lo que la doctrina de esta Sala Tercera tiene establecido para apreciar su concurrencia. Así, en la sentencia dictada el día 24 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 2232/2009 ) se dijo:

' CUARTO.- El artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción incluye en su letra d) la litispendencia como una de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.

Las sentencias de esta Sala de 5 de febrero de 2001 (RC 4101/1995 ) y 30 de septiembre de 2011 (RC 1379/08 ), ya indicaban, en relación con la litispendencia que se trata de una causa de inadmisibilidad que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior en que se hace cuestión del mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso, y a este fin consideraba el artículo 533.5 de la anterior LEC de 1881 EDL1881/1 , como excepción dilatoria o procesal, la litispendencia en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal competente.

Las sentencias citadas resaltan que la finalidad de la litispendencia es tanto evitar la eventual existencia de fallos contradictorios entre sí, como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. Dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico.

La litispendencia exige la identidad de los tres elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, causas petendi y petitum. Se trata por tanto de causas de inadmisibilidad muy próximas, incluidas ambas en el mismo apartado de la letra d) del artículo 69 de la Ley de la Jurisdicción , que operan por la coincidencia de los citados elementos en dos procesos con la consecuencia o efecto de la exclusión del segundo proceso.

Señala la sentencia de este Tribunal, de 15 de enero de 2010 (RC 6238/2005 ), para la apreciación de la cosa juzgada es exigible la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan, 2) misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión y 3) igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.

El proceso contencioso administrativo, como lleva poniendo de manifiesto esta Sala desde la citada Sentencia de 5 de febrero de 2001 , posee un elemento identificador peculiar en la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones, de forma que si en el proceso posterior se impugna un acto distinto del que se enjuicia en el proceso anterior, no se produce el efecto excluyente de la litispendencia'

En este caso no se trata de la misma resolución impugnada, por lo que dada la peculiaridad del proceso contencioso-administrativo, no concurre la cosa juzgada.

No obstante, como hemos expuesto, el pronunciamiento debe ser estimatorio de la pretensión impugnatoria, puesto que la posición de la Sala ya ha quedado expuesta, y se alcanzó tras el planteamiento de una cuestión ante el TJUE, asumida por el Tribunal Supremo, que concluyeron que el límite fijado de 35 años era razonable y proporcional para el acceso a los Cuerpos de Policía que asumen la totalidad de las funciones relacionadas con el orden público y la seguridad ciudadana, como es el caso.

Procede, por ello, estimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 21/02/2020 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 377/2018 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE VITORIA-GASTEIZ, QUE REVOCAMOS ; Y DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Alexis CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 19 DE FEBRERO DE 2018, QUE PUBLICA LA RELACIÓN DEFINITIVA DE PERSONAS ADMITIDAS Y EXCLUIDAS DEL PROCESO SELECTIVO PARA INGRESO EN LA CATEGORÍA DE AGENTE DE LA ESCALA BÁSICA DE LA ERTZAINTZA, QUE DECLARAMOS CONFORME A DERECHO EN RELACIÓN CON LA CUESTIÓN AQUÍ IMPUGNADA, SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0872 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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