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23/12/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1410/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 4133/2019 de 01 de Diciembre de 2021
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Tiempo de lectura: 35 min
Orden: Administrativo
Fecha: 01 de Diciembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FONSECA-HERRERO, ANTONIO JESUS RAIMUNDO
Nº de sentencia: 1410/2021
Núm. Cendoj: 28079130042021100385
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4529
Núm. Roj: STS 4529:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 01/12/2021
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4133/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 26/10/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA CON/AD SEC.2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López
Transcrito por: MMC
Nota:
R. CASACION núm.: 4133/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Pilar Molina López
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Luis María Díez-Picazo Giménez
Dª. María del Pilar Teso Gamella
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. José Luis Requero Ibáñez
En Madrid, a 1 de diciembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 4133/2019, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alvaro García San Miguel Hoover, en la nombre y representación de don Luis Andrés, contra la sentencia de 14 de marzo de 2019, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de apelación núm. 490/2018, interpuesto, a su vez, contra la sentencia de 13 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n º 7 de Valencia, en el recurso contencioso administrativo n º 994/201, sobre discriminación retributiva, y existencia de situación de abuso de contratación temporal.
Se ha personado, como parte recurrida, la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Valenciana, asistida por letrado de su servicios jurídicos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.
Antecedentes
En concreto, el Juzgado citado dispuso:
'Que debo DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por Luis Andrés contra a Resolución de fecha 4 octubre 2017 de la Gerente del Departamento de Salud Valencia-La Fe de la Consellería de Sanidad de la GV que resuelve desestimar la solicitud de creación como estructural de la plaza que ocupa así como el resto de pretensiones expuestas. Todo ello con expresa condena a la actora en cuanto al pago de las costas causadas.'
En el citado recurso de apelación, se dicta sentencia el día 14 de marzo de 2019, cuyo fallo es el siguiente:
'1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Andrés fente a la Sentencia n.º 467/2018, de 13/ junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado nº 994/2017.
2º No imponer las costas causadas en esta alzada.'
'
1ª.- Si puede entenderse que en un caso como el caso examinado, donde existe un nombramiento de personal estatutario sanitario de carácter eventual para la atención continuada, con vigencia continuada desde el año 2003 y, en todo caso, superior a los plazos previstos en el último párrafo del artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario, se ha producido o no una utilización abusiva del nombramiento a los efectos de la previsión contenido en tal precepto y, en el caso de que se constate ese uso abusivo, cuáles deben ser las consecuencias profesionales y económicas que se anudan en dicha declaración de abuso.
2ª.- Si la exclusiva percepción del complemento de atención continuada en su condición de estatutario temporal de carácter eventual para la atención continuada, integra o no un supuesto de desigualdad retributiva frente al personal fijo o interino contrario al principio constitucional de igualdad.
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otros, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso'.
1) Se fije como criterio interpretativo aplicable, que la retribución al personal Estatutario temporal 'Eventual para la atención continuada' exclusivamente a través del complemento de atención continuada previsto en el Artículo 43.2.d) de la Ley 55/2003 por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal Estatutario de los Servicios de Salud, vulnera lo previsto en los Artículos 41.1 y 2, 42,1 y 43.1 de esa misma Ley, como criterios retributivos generales y comunes de aplicación a todo el personal estatutario; que parten siempre de la existencia de una retribución básica y unas retribuciones complementarias, y que no permiten retribuir al personal estatutario sólo con éstas últimas, e implica una vulneración del Derecho a la Igualdad de trato de ese personal previsto en el Artículo 14 de la Constitución Española y también de lo previsto en la Cláusula 4.1 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada.
Y en consecuencia, se reconozca la obligación de la Administración de cesar en esa discriminación retributiva, y como situación jurídica individualizada del recurrente, su derecho a unas retribuciones básicas y complementarias acordes a su categoría profesional, y al cobro de las diferencias retributivas de los últimos cuatro años no prescritos desde su reclamación y de todas las diferencias que hayan existido con posterioridad a esa reclamación, y hasta la definitiva ejecución de sentencia, entre la retribución que percibió y la que debió de percibir en una correcta aplicación de lo previsto en esos Artículos 41.1 y 2, 42.1 y 43.1 del Estatuto Marco.
2) Se fije como criterio interpretativo aplicable, que el mantenimiento de un nombramiento de personal estatutario sanitario de carácter eventual para la atención continuada, con vigencia continuada desde el año 2003 y, en todo caso superior a los plazos previstos en el último párrafo del artículo 9.3 del Estatuto Marco del Personal Estatutario, y sin cumplir lo que el mismo establece en orden a estudiar las causas que lo motivaron y en su caso la creación de una plaza estructural, constituye un caso de abuso en la contratación temporal, que obliga a la aplicación de una medida adecuada por parte de los poderes públicos para reparar o en su caso sancionar dicho abuso, conforme prevé el Artículo 2 párrafo 1º de la Directiva 1999/70 del Consejo de 28 de junio relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Y por tanto, se reconozca como medida adecuada para reparar y sancionar el abuso en la contratación temporal del recurrente, la obligación de la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana de crear como estructural la plaza que el mismo ocupa desde hace más de 20 años, y como situación jurídica individualizada su derecho a permanecer en la misma y seguir ocupándola como interino hasta su cobertura reglamentaria.'
Fundamentos
Esta sentencia de instancia desestima la impugnación formulada por el hoy recurrente contra la Resolución de 4 octubre 2017, de la Gerente del Departamento de Salud Valencia-La Fe, de la Consejería de Sanidad de la Generalitat valenciana, que rechazaba su solicitud (i) de creación como estructural de la plaza que ocupa como personal estatutario eventual para atención continuada en el Centro de Salud Trinitat de Valencia; (ii) de que se le considerase como personal estatutario indefinido de la Consejería e interino a efectos de la cobertura de la citada plaza; (iii) de reconocimiento del derecho al cobro de las retribuciones de los últimos cuatro años que, como personal interino, le hubiesen correspondido en aplicación de los artículos 41 y 42 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (EM).
Esas reclamaciones formuladas a la Administración eran consecuencia de que desde el 30 de octubre de 2003 prestaba servicios para la Consejería de Sanidad como estatutario temporal eventual 'para atención continuada' como médico de familia de Equipo de Atención Primaria en el Centro de Salud Valencia Trinidad. No consta que ese nombramiento haya finalizado. El nombramiento fue realizado con la cobertura del artículo 7 de la Ley 30/1999, de 5 de octubre, de selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud. La causa del nombramiento era 'garantizar la correcta cobertura asistencial de guardias médicas en el servicio, cuando existan circunstancias que minoren el número de facultativos disponibles para la realización de guardias, o cuando los facultativos de plantilla tengan gran carga de trabajo como consecuencia de la realización de un número excesivo de guardias', y se contemplaba su cese 'por el vencimiento del plazo o supresión de las funciones que motivaron el nombramiento'.
Alegaba el recurrente, y le fue rechazado por la Administración, que (i) las retribuciones que percibía por esa relación de servicios no se ajustaban al sistema regulado en los artículos 41 y siguientes del EM, pues tan solo percibía el complemento de atención continuada, concurriendo por ello una discriminación retributiva; y (ii) que la continuidad del nombramiento ponía de manifiesto que no responde a las necesidades temporales o coyunturales que lo motivaron, sino que está dando satisfacción a necesidades permanentes y estructurales de la sanidad valenciana, circunstancia que evidencia que esa atención continuada no se puede garantizar con el personal fijo de plantilla. Todo ello determina que la Administración esté incurriendo en un abuso en la contratación temporal que es contrario a las exigencias de la Directiva 1999/70/UE y al Acuerdo Marco que incorpora y que por aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 14 de septiembre de 2016 (c-184 y 197/15) debería determinar la adopción de una medida sancionadora, afirmando que la correcta sería la de considerarle como personal temporal e interino en plaza vacante con derecho a las retribuciones básicas y complementarias; (iii) que deberá ser indemnizado en la diferencia existente entre las retribuciones percibidas y las que debió percibir durante los últimos cuatro años anteriores a la fecha de su solicitud.
La petición de creación de la plaza que ocupa el demandante como estructural se rechaza con este argumento: 'El hecho de que el demandante haya prestado servicios en ese régimen durante un largo tiempo en una determinada plaza, Centro de Salud Valencia Trinitat, no cabe identificarlo, sin más, con la acreditación de una necesidad estructural y, con mayor motivo, que se genere derecho a la creación de una plaza que ocuparía como interino de manera indefinida, sobre la base de considerar que se ha producido un abuso de la forma de contratación. Lo aducido a propósito de una situación que afecta a todo un colectivo de profesionales, en la Comunidad Valenciana -lo que habría sido motivo de queja ante el Síndic de Greuxes- y en otras Comunidades Autónomas, y que puede ser indicativa de una situación prolongada en el tiempo cuya atención corresponde a la potestad autorganizativa de la Administración, no puede tener virtualidad en un recurso como el presente en el que se analiza una situación material y jurídica concreta, que es la que se somete al conocimiento jurisdiccional, con unas peticiones también muy concretas.'.
En segundo lugar, tras exponer el régimen retributivo establecido en los artículos 41 y siguientes del EM, así como la regulación de la jornada ordinaria y el turno de guardia o atención continuada del Decreto 137/2003, de 18 de julio, del Consell de la Generalitat (por el que se regula la jornada ordinaria y el horario de trabajo, permisos, licencias, y vacaciones del personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Generalitat dependientes de la Consellería de Sanidad), rechaza la discriminación retributiva porque la atención continuada objeto de su nombramiento es la atención permanente que se presta a la población fuera del horario ordinario del funcionamiento del centro ya que 'se iniciará cuando finalice el horario de funcionamiento ordinario del centro, unidad o servicio correspondiente, y concluirá cuando éste se reanude'. Concluye que la percepción del complemento de atención continuada es la procedente pues está destinada a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada.
A continuación, afirma que no se aporta ningún término de comparación para acreditar la desigualdad, salvo que por el mismo se tenga al personal estatutario de los servicios de salud que perciba retribuciones conforme a la estructura que se reputa 'ordinaria': retribuciones básicas y complementarias. En ese ámbito, afirma que 'ya hemos dicho en la sentencia de esta Sala en la sentencia 77/2018, de 12/febrero, (Roj: STSJ CV 507/2018 - ECLI:ES:TSJCV:2018:507 , rc 377/2015 que ' En el caso que nos ocupa, a la vista de la ya citada normativa interna de aplicación, de lo alegado por la administración y no desvirtuado mediante prueba por el sindicato como le correspondía al amparo del art. 217LEC, debemos concluir que el trabajo prestado en la jornada complementaria de guardia, tanto la que se presta adicionalmente a la jornada ordinaria completa como a la jornada ordinaria parcial, es un trabajo distinto, de distinto contenido, que el que se presta en calidad de jornada ordinaria. El trabajo que se desarrolla en jornada ordinaria parcial o completo es programado de tal forma que el médico ocupa todo su tiempo en su tarea asistencial, mientras que en la jornada complementaria el trabajo se desarrolla en función de las necesidades asistenciales que los usuarios demanden en cada momento concreto.'. No hay pues una situación comparable, lo que permite esa decisión de acuerdo con las sentencias del TJUE, sección 1, del 05 de junio de 2018 (ROJ: STJUE 123/2018 - ECLI:EU:C:2018:390), recurso: C-574/16; y sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14.
2ª.- Si la exclusiva percepción del complemento de atención continuada en su condición de estatutario temporal de carácter eventual para la atención continuada, integra o no un supuesto de desigualdad retributiva frente al personal fijo o interino contrario al principio constitucional de igualdad.'.
1ª) En cuanto a la situación de abuso, sostiene que la decisión de la Sala territorial no toma en consideración la previsión del inciso final del artículo 9.3 del EM al establecer que 'Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro'. Considera que, ante la existencia de un nombramiento continuado de más de 15 años, esa previsión legal prueba directamente que los nombramientos temporales como el suyo tienen una limitación temporal y no están previstos para tener larga duración. Afirma que así se desprende de la STJUE de 19 de marzo de 2020 (c- 103 y 429/2018) al declarar que '71 De ello se desprende que la norma nacional controvertida en los litigios principales no establece una autorización general y abstracta para utilizar sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, sino que limita la celebración de tales contratos, en esencia, a los efectos de satisfacer necesidades provisionales.' Esta misma sentencia es citada para negar que por la existencia de un único nombramiento pueda afirmarse que no existe situación de abuso, ello porque ha sido mantenido más de 15 años y para el desempeño continuado de las mismas funciones.
Además, partiendo de esa innegable situación de abuso, mantiene que será necesario adoptar las medidas correctoras necesarias para garantizar los resultados fijados por la Directiva 1999/70/UE, que nunca serán las previstas para evitar los abusos (artículo 9.3 in fine) sino las adecuadas para corregirlos, razón por la que, con cita de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (c- 184 y 197/2015) y las de esta Sala de 26 de septiembre de 2018 (recursos 785 y 1305/2017), solicita que impongamos ya a la Administración infractora la obligación de proceder a la creación de la plaza que desempeña de forma permanente, por estar acreditado su carácter estructural, y su derecho a ocuparla como interino hasta que se cubra reglamentariamente por personal estatutario fijo.
2ª) En cuanto a la discriminación retributiva afirma que la sentencia vulnera el régimen legal retributivo de los artículos 41 y siguientes del EM cuando considera legal que se retribuyan los servicios que presta en atención continuada solo con el complemento de atención continuada. Esta variante de las retribuciones complementarias está legalmente prevista para quienes desempeñen una jornada ordinaria y además presten servicios complementarios en atención continuada, que siempre son un añadido a aquella. Se trata de una retribución complementaria que no está prevista para el personal eventual de atención continuada, que presta sus servicios en esa modalidad y como su jornada ordinaria y habitual, y que debe ser retribuida con unas retribuciones básicas. Por ello es evidente la discriminación retributiva denunciada ya que a unos -los que trabajan en régimen de jornada ordinaria- se les abonan retribuciones básicas y complementarias y a otros -los de jornada en atención continuada fuera del horario ordinario- solo se les abona el complemento de atención continuada que es una modalidad de las retribuciones complementarias. Además, esa desigualdad retributiva ya fue reconocida por la propia administración demandada en el informe emitido por la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de 4 de abril de 2017, informe que dio lugar a la Resolución del Síndico de Agravios que se aportó con la demanda.
A continuación aduce que la prestación de servicios en régimen temporal no puede determinar, en ningún caso, su conversión en una relación fija, apoyándose en sentencias de Salas territoriales y en la STJUE de 19 de marzo de 2020 (c- 03/18 y C-429/18) cuando dice que 'claúsula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada', debiendo estarse a la exigencia de convocatoria de pruebas selectivas para adquirir la condición de fijo.
También muestra su oposición la Administración a la existencia de discriminación retributiva. Parte para ello de lo declarado en la sentencia de instancia sobre la no concurrencia del supuesto contemplado en el último inciso del artículo 9.3 del EM al no concurrir la existencia de varios nombramientos que superasen la duración fijada, ello porque el nombramiento del recurrente se ha mantenido desde el año 2003. Termina afirmando que no existe ningún tipo de discriminación salarial porque estamos ante una forma de prestación de servicios prevista en la normativa estatal, con unas funciones de apoyo que varían en cada momento y con un nivel de responsabilidad mucho menor que la de los puestos con los que pretende compararse, no habiéndose acreditado que las funciones desarrolladas y el nivel de responsabilidad sean siquiera similares.
Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que nunca ha sido cuestionado que el nombramiento realizado el 30 de octubre de 2003 responda a estas exigencias. Lo que se cuestiona son dos cosas:
a) si ese nombramiento de eventual para atención continuada, por su duración y permanencia, puede llegar a integrar un comportamiento abusivo de la Administración en la contratación de duración determinada. Si así fuera, deberá valorase la medida correctora que se postula;
b) si las retribuciones a percibir por la prestación de las funciones propias de la actividad que conlleva pueden ser exclusivamente las que representa el complemento de atención continuada del artículo 43.2.c) del EMPE o, por el contrario, por concurrir vulneración del régimen retributivo ordinario del propio EMPE y discriminación con el personal estatutario, aquellas retribuciones deben ser tanto las básicas como las complementarias. En tal caso, se postula la declaración de ese derecho y el reconocimiento a percibirlas y a que se le abonen, además, las correspondientes a los cuatro años anteriores a la reclamación inicial.
Es evidente que el nombramiento se produjo para satisfacer necesidades temporales pues (i) perseguía garantizar la correcta cobertura asistencial de las guardias médicas en el servicio, cuando existan circunstancias que minoren el número de facultativos disponibles para la realización de guardias, o cuando los facultativos de plantilla tengan gran carga de trabajo como consecuencia de la realización de un número excesivo de guardias', y (ii) se contemplaba su cese 'por el vencimiento del plazo o supresión de las funciones que motivaron el nombramiento'.
Ahora bien, dado que la persona nombrada ha estado desempeñando durante varios años, de manera ininterrumpida, las mismas funciones y atendiendo las mismas necesidades asistenciales en el mismo Centro de Salud, pudiera concluirse en la apreciación de una situación de abuso de la Administración en el mantenimiento de una relación de servicios de carácter laboral cuando se atienden necesidades de carácter permanente y estructural. Ello ha de ser así en función del contenido de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada que incorpora la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 y de la doctrina finada por el TJUE en diversas sentencias dictadas haciendo interpretación y aplicación de ella. Particularmente destacamos aquí la sentencia de 19 de marzo de 2020 (c-103/18 y c-429/18, acumuladas) cuando concluye que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo'.
En función de ello es necesario admitir que nos encontramos ante un supuesto de hecho subsumible en el concepto de 'sucesivos contratos' de la cláusula 5 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/UE, y que concurre una situación de abuso. Ello ha de ser así porque (i) la persona nombrada ha estado desempeñando durante varios años, de manera ininterrumpida, las mismas funciones y atendiendo las mismas necesidades asistenciales en el mismo Centro de Salud; (ii) y esa situación de permanencia indefinida se debe al incumplimiento por parte del empleador de la obligación que le impone el inciso final del artículo 9.3 del EM.
La relación temporal de carácter eventual no responde a los requisitos legalmente establecidos para justificar una relación estatutaria de esa naturaleza y es evidente que esa prestación de servicios no responde a razones de necesidad, urgencia o al desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, sino que se trata de encubrir la existencia de necesidades estructurales y permanentes. Y, llegados a este punto debe afirmarse que esa prolongación de la relación laboral de duración determinada debe considerarse abusiva, no solo porque infringe la normativa interna, sino porque, además, es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, sin que quepa apreciar causa objetiva que la justifique. Ello determina un fraude en el nombramiento y la existencia de abuso por parte de la administración que se integra y origina por la irregular o improcedente prolongación administrativa del nombramiento temporal del recurrente para cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que no fuesen permanentes.
La respuesta ha de ser negativa porque, como ya hemos dicho anteriormente, este caso se caracterizaba (i) por el hecho de que el nombramiento de carácter temporal no tiene su origen en la existencia de plaza vacante, sino en la necesidad de atender a servicios de guardias médicas en jornada diferente y complementaria a la ordinaria, ligados a una plaza asistencial preexistente de Médico de Familia de Equipo de Atención Primaria en el Centro de Salud Valencia Trinidad, que no estaba vacante y no se ha demostrado lo contrario; (ii) porque no existen en el ámbito sanitario de la Comunidad Valenciana, y lo reconoce el propio recurrente, ni plazas específicas de atención continuada, ni esa categoría de Médico de Atención Continuada.
No es posible la condena a crear una plaza inexistente en la estructura asistencial valenciana. Además, la plaza asistencial en la que presta sus funciones ya existe y tampoco puede crearse lo que ya existe.
En todo caso, lo que se postula es el mantenimiento en la situación de temporalidad en la plaza que se pudiera crear.
La respuesta dada por la sentencia recurrida fue contraria a su reconocimiento porque los servicios que son propios de su nombramiento se prestan a la población fuera del horario ordinario del funcionamiento del centro ('se iniciará cuando finalice el horario de funcionamiento ordinario del centro, unidad o servicio correspondiente, y concluirá cuando éste se reanude') y no son comparables con los servicios que presta el personal estatutario de los servicios de salud que perciba retribuciones conforme a la estructura que se reputa 'ordinaria' --retribuciones básicas y complementarias--. En esencia, se viene a decir que el trabajo prestado en la jornada complementaria de guardia (la del recurrente), tanto la que se presta adicionalmente a la jornada ordinaria completa como a la jornada ordinaria parcial, es un trabajo distinto y de distinto contenido que el que se presta en calidad de jornada ordinaria y que origina esas retribuciones 'ordinarias'. Y concreta esta afirmación diciendo que el trabajo que se desarrolla en jornada ordinaria parcial o completa es programado, de tal forma que el médico ocupa todo su tiempo en su tarea asistencial, mientras que en la jornada complementaria el trabajo se desarrolla en función de las necesidades asistenciales que los usuarios demanden en cada momento concreto.
Este argumento, que es compartido por esta Sala, no se ve desvirtuado con las alegaciones empleadas por el recurrente en el recurso de casación. Además, el término de comparación que consideramos procedente sería el de los servicios y la retribución que pudiera percibir el personal estatutario de los servicios de salud por desempeño de la atención continuada añadida a su jornada ordinaria parcial o completa, pero esa tarea no se ha realizado por la parte recurrente.
El régimen retributivo del personal estatutario es el contemplado en los artículos 42 y 43 del EMPE. Es evidente que estos preceptos no establecen, de manera expresa, la contraprestación por los servicios exclusivos de atención continuada. Ambas partes coinciden, no obstante, en que en la práctica del servicio de salud valenciano se hace así.
La Administración no hace cita de otra previsión normativa, salvo la que hace del Decreto 137/2003, de 18 de julio, por el que regula la jornada y horario de trabajo, permisos, licencias y vacaciones del personal al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Generalitat dependientes de la Conselleria de Sanidad, pero que no contiene previsión retributiva alguna.
La única previsión expresa sobre esta cuestión dentro de la normativa valenciana se encuentra en el artículo 10 del ya citado Decreto 72/2001, de 2 de abril, del Gobierno Valenciano, por el que se regula la atención continuada en el ámbito de la atención primaria, Su artículo 12 contempla el abono de 'Dietas' al disponer que 'Se retribuirá, en concepto de restauración, al personal facultativo y al de enfermería que preste servicios de atención continuada con las siguientes cantidades: 1.500 pesetas en días laborables. 3.000 pesetas en domingos y festivos. Estas cantidades se revisarán anualmente, atendiendo al IPC.'. Además, ha de resaltarse que la regulación tiene alcance general, es decir se establece tanto para el caso de que los servicios de atención continuada los preste el personal del EAP -artículo 2- como para el personal externo que cita el artículo 10, ambos anteriormente trascritos y, por lo dicho, vigentes. Lo que parece claro es que la retribución -dieta- percibida no es la correspondiente a los servicios prestados en jornada ordinaria, sino que se refiere exclusivamente a los servicios de atención continuada.
Por tanto, parece claro que la asistencia que se presta en atención continuada (la prestada para dar continuidad a la asistencia sanitaria fuera de la jornada ordinaria) es retribuida, tanto en el EMPE como en el citado Decreto autonómico 72/2001, al margen de las retribuciones ordinarias del puesto de trabajo. Se abona una retribución complementaria que en el EMPE se denomina 'complemento de atención continuada' y que en el Decreto autonómico se contempla como 'dietas', pero que responde a la misma prestación laboral.
Es, así, evidente que estamos ante un tipo de jornada que tiene un específico régimen retributivo para cualquier tipo de personal que preste la asistencia sanitaria en esa jornada. Lo que ocurre, y es aquí donde se centra la postura del recurrente, es que a quienes la prestan como 'añadido' de su jornada ordinaria se les retribuye a mayores de sus percepciones ordinarias (básicas y complementarias) a través del complemento de atención continuada, mientras que a quienes únicamente prestan ese servicio o jornada con nombramiento exclusivo para ello solo se les retribuye con el complemento de atención continuada (la 'dieta' del Decreto autonómico). Pues bien, el hecho de que no exista una igualdad global de retribuciones no implica una desigualdad real en función del servicio y la naturaleza del prestado.
Cuestión diferente es que se pueda legítimamente reclamar, como realmente hace el recurrente, la existencia de una regulación expresa y específica de la relación que se establece entre la Administración y el personal médico que realiza exclusivamente atención continuada. Esa es la situación que ponía de manifiesto la parte recurrente cuando indicaba que ya fue reconocida por la propia Administración demandada en el informe emitido por la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de 4 de abril de 2017, informe que dio lugar a la Resolución del Síndico de Agravios que se aportó con la demanda. Pero esa es una cuestión ajena al ámbito jurisdiccional que integra nuestra función.
Por todo ello, procede desestimar también esta vertiente del recurso.
1ª) En un caso como el caso examinado, donde existe un nombramiento de personal estatutario sanitario de carácter eventual para la atención continuada, con vigencia ininterrumpida desde el año 2003, puede afirmarse que se ha producido una utilización abusiva del nombramiento de carácter temporal efectuado al recurrente. Pero ello no permite, a la vista de las particularidades del caso, la condena a la Administración para crear una plaza de carácter fijo a desempeñar por el recurrente con nombramiento de personal estatutario interino que se mantendría hasta su cobertura ordinaria o su armortización administrativa.
2ª.- La exclusiva percepción del complemento de atención continuada en su condición de estatutario temporal de carácter eventual para la atención continuada, no integra un supuesto de desigualdad retributiva frente al personal fijo o interino que desempeña esa atención continuada como complemento de su jornada ordinaria completa o parcial.
Ello obliga a resolver ahora el recurso contencioso-administrativo. Y lo hacemos con su estimación parcial pues, por los razonamientos anteriormente desarrollados, solo es posible acoger la pretensión ejercitada con apoyo en la denuncia de vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, pues una situación de empleo de duración determinada como ésta, con encadenamiento de nombramientos sucesivos y larga duración, es objetivamente abusiva. Esta afirmación conduce a esa estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, declarando que la situación de la demandante como personal estatutario eventual para atención continuada constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada.
Por ello, cada parte debe soportar sus propias costas de casación, sin hacer imposición de las costas de instancia y apelación de conformidad con el artículo 139.1 y 2 de aquella norma legal puesto que el asunto presentaba dudas de derecho.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecidas en el Fundamento Jurídico décimo a las cuestiones de interés casacional planteadas,
1º) ESTIMAR EN PARTE al recurso de casación interpuesto por la representación de don Luis Andrés contra la sentencia de 14 de marzo de 2019, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso de apelación núm. 490/2018, ANULANDO dicha sentencia.
2º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Luis Andrés contra la sentencia de 13 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 7 de Valencia en el recurso contencioso administrativo núm. 994/201, ANULANDO dicha sentencia.
3º) ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de don Luis Andrés contra la Resolución de 4 octubre 2017, de la Gerente del Departamento de Salud Valencia-La Fe, de la Consejería de Sanidad de la Generalitat Valenciana; declarando que la situación de la demandante como personal estatutario eventual para atención continuada constituyó objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada, desestimándolo en todo lo demás.
4º) HACER PRONUNCIAMIENTO de costas en los términos previsto en el último Fundamento de Derecho.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.