Encabezamiento
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00143/2022
Ponente: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
Recurso: Apelación 368/2021
Apelante: CONSELLERÍA DE FACENDA
Apelada: Mariola
Es parte el MINISTERIO FISCAL
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Benigno López González, Presidente.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a veintitrés de febrero de dos mil veintidós.
El recurso de apelación 368/2021, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la Consellería de Facenda, representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad, contra la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2021, dictada en el Procedimiento de Derechos Fundamentales 41/2021, por el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de DIRECCION000; sobre la decisión administrativa de tener a la recurrente por renunciada al llamamiento para la cobertura temporal de la plaza para la que había sido convocada, penalizándola, en consecuencia, con su exclusión de la lista de empleo temporal; siendo parte apelada doña Mariola, representada por la Procuradora María de los Ángeles Villalba López y dirigida por el Letrado don David Vidal Lorenzo; Es parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Benigno López González.
Antecedentes
PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado Sr. Vidal Lorenzo en nombre y representación de Dña. Mariola frente a la decisión administrativa de tenerla por renunciada a plaza tras la selección y penalizar a la demandante que es objeto del presente procedimiento declarándola nula por vulneración de su derecho de igualdad en su vertiente de no discriminación por maternidad, condenando a la Xunta de Galicia a reponer a la actora en sus derechos constitucionales vulnerados, con las consecuencias que se recogen en al fundamento jurídico quinto e indemnizarla en la cantidad de TRES MIL EUROS ( 3.000 €). No se imponen las costas a ninguna de las partes.'
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SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO.- Doña Mariola interpuso, al amparo del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, recurso contencioso administrativo, contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia a recurso de alzada planteado frente a la decisión de tenerla por renunciada al llamamiento para la cobertura temporal de la plaza para la que había sido convocada, penalizándola, en consecuencia, con su exclusión de la lista de empleo temporal.
Disconforme con dicha decisión, la Sra. Mariola acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de DIRECCION000, por sentencia de fecha 10 de mayo de 2021, estimó en parte el recurso contencioso administrativo planteado, declaró la nulidad de del acto recurrido por vulneración de los artículos 14, 23.2 y 53.2 del texto constitucional, en su vertiente de discriminación por razón de sexo por motivo de maternidad, y ordenó reponer a la demandante en sus derechos constitucionales, con las consecuencias que se recogen en el Fundamento Jurídico Quinto, debiendo ser indemnizada en la cantidad de 3.000 euros.
Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por el Letrado de la Xunta de Galicia, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.
SEGUNDO.- La actora forma parte de las listas para la cobertura transitoria de puestos reservados a personal funcionario de la Escala de Veterinarios (Subgrupo A1), previstas en el Decreto 37/2006, de 2 de marzo, por el que se regula el nombramiento de personal interino para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a funcionarios y la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia.
En esa situación, la Sra. Mariola fue citada electrónicamente el 16 de diciembre de 2020, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del referido Decreto, para el nombramiento como funcionaria interina para la cobertura temporal de un puesto reservado a la Escala de Veterinarios, concretamente Veterinario de Salud Pública de Matadero en la comarca de DIRECCION001, dependiente de la Jefatura Territorial de la Consellería de Sanidade en Pontevedra, al objeto de sustituir el período vacacional del funcionario que lo desempeñaba, entre el 28 y el 30 de diciembre de 2020.
Ese día 16 de diciembre de 2020, la demandante no tenía vinculación alguna, ni funcionarial ni laboral, con la Xunta de Galicia. La Sra. Mariola aceptó el puesto electrónicamente y fue seleccionada, por ese mismo conducto, el 21 de diciembre de 2020.
Llegado el momento del llamamiento para la sustitución durante los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2020, la actora se encontraba en el período de descanso de maternidad legalmente establecido.
Por tal motivo la actora fue penalizada en las listas, siendo excluida provisionalmente de ellas, por no haber solicitado la suspensión de llamamientos.
La recurrente había quedado embarazada en el mes de marzo de 2020 y, tras un período de gestación de 41 semanas, ingresó el NUM000 de 2020 en el Servicio de Obstetricia del HOSPITAL000, para parto programado, dada la excesiva prolongación de la gestación, habiéndose producido el alumbramiento ese mismo día, y siendo dada de alta el 21 de diciembre siguiente, fecha en la que fue seleccionada para la cobertura temporal del puesto para el que había sido llamada.
Sostiene la recurrente que, de conformidad con las instrucciones recibidas, se puso al habla telefónicamente con la Jefatura Provincial de la Consellería de Sanidade en Pontevedra al objeto de formalizar el contrato, indicándole a su interlocutor que había sido madre el día NUM000 anterior y que estaba en su domicilio. Le dijeron que no había inconveniente en esperar dos días y que el 23 de diciembre de 2020, si se encontraba bien, podía incorporarse.
Ese mismo día, 21 de diciembre, contactó, también, con el Jefe de Zona para conocer el matadero que le habían asignado, quedando en que el día 23 siguiente volvería a confirmar su asistencia.
Igualmente, el día 21 de diciembre recibió una llamada telefónica de una compañera del Departamento de Personal para reconfirmar la información que le había trasladado un compañero; le indicó que lo consultaría pero que, según su criterio, no podía la actora incorporarse y que debería renunciar al llamamiento, participándole el email al que debería remitir la renuncia.
El siguiente día 22, la demandante intentó, sin éxito, ponerse en contacto por teléfono con la persona que le había llamado el día anterior. Una vez devuelta esa llamada, la actora manifestó su intención de incorporarse, aduciendo que se encontraba bien y que, a lo sumo, solicitaría permiso de lactancia. Le reiteraron que no era posible, que tenía que renunciar al llamamiento y, elevando el tono de voz, que podría ser sancionada con su exclusión de las listas de contratación ya que debería haber solicitado suspensión de llamamientos. Añadió que lo consultaría con Función Pública y con su superiora y que volvería a llamarla.
Horas después, se produjo esa anunciada llamada a través de la cual le dijeron a la actora que era imposible que tomase posesión en el puesto por no estar capacitada y que precisarían un certificado médico, pero que veían muy improbable poder obtenerlo, dado que ningún profesional sanitario accedería a firmar su capacidad para el puesto y que, aunque lo obtuviese, ellos podrían libremente denegar la toma de posesión pretendida.
El 22 de diciembre de 2020 la situación de la demandante en las listas era la de 'pendiente de tomar posesión por llamamiento'.
El 23 de diciembre de nuevo habló con la Jefatura para comunicarles que el día anterior les había remitido documentación acreditativa de que no existía impedimento alguno para su incorporación al puesto de trabajo el día 28 siguiente y, entre ella, el informe médico que así lo constataba. Algo que nunca le habían pedido cuando en julio, septiembre y diciembre, ya en estado de embarazo, fue nombrada para sustitución.
Pese a ello, desde la Jefatura, le respondieron que no podía tomar posesión del puesto por haber sido recientemente madre; lo que le reiteró, además la jefa de sección o de servicio, condición que ignora al no haber logrado que se identificase.
Acto seguido, la Sra. Mariola comprobó en la página Web que había sido excluida de las listas de contratación, observando que había sido penalizada por haber renunciado al llamamiento.
En fecha 20 de enero de 2021 la Sra. Mariola presentó escrito en solicitud de anulación de dicha penalización, instando que se le considerase como tiempo de trabajo el período comprendido entre el 28 y el 30 de diciembre de 2020 y postulando el abono de una indemnización por importe de 35.000 euros.
Por resolución de 24 de febrero de 2021 la Jefatura Territorial de la Consellería de Sanidade en Pontevedra estimó en parte la pretensión actora y acordó su reincorporación a las listas de la Escala de Veterinarios (Subgrupo A1), siendo suspendida provisionalmente en la misma hasta que presentase voluntariamente solicitud de reincorporación de llamamientos. En base a lo anterior, no le reconoció como tiempo de trabajo el período expresado, ni tampoco derecho a indemnización alguna.
Entiende la actora que la actuación de la Administración es claramente vulneradora de su derecho fundamental a la igualdad de sexo que tutelan los artículos 10 y 53.2 de la Constitución española en relación con la Directiva 2006/1954/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, y Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, pues la maternidad no puede ser causa que afecte a sus derechos profesionales; y podría conculcar, también, el derecho de acceso en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos (artículos 23.2 y 53.2 del texto constitucional).
Con sustento en lo expuesto, la actora postulaba, en el suplico de su escrito de demanda, que, previa declaración de vulneración de los derechos fundamentales invocados, se condenase a la Administración a reponer a la actora en tales derechos constitucionales, con los efectos laborales, administrativos y de seguridad social correspondientes y a indemnizarle en la cantidad de 35.000 euros.
TERCERO.- El Letrado de la Xunta de Galicia, en esta alzada, abandonando las infundadas alegaciones de inadmisibilidad del recurso y de satisfacción extraprocesal que recogía en su escrito de contestación a la demanda en la instancia precedente, centra su apelación frente a la sentencia recurrida en un único argumento, el de considerar que no se ha producido vulneración de los derechos fundamentales citados toda vez que no se ha hecho otra cosa que aplicar la normativa vigente con independencia de si la parte interesada era de uno u otro sexo.
Como ya tuvo ocasión de establecer esta Sala y Sección en sentencia de fecha 8 de mayo de 2019 (recurso de apelación nº 50/2019):
"En el contexto en el que se enmarca la cuestión que se somete a debate en estalitis, conviene tener presentes una serie de consideraciones sobre la normativa y principios que deben de inspirar el tratamiento de situaciones como la que presenta la actora, que se ha visto privada del reconocimiento del periodo en que ha permanecido de baja por maternidad, y por tanto, con suspensión de llamamientos por este motivo, como periodo de servicios prestados a todos los efectos administrativos (antigüedad, mérito en procesos selectivos, etc.).
Comenzando por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, diremos que esta norma recoge el principio de no discriminación por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil; estableciendo en su artículo 3 que:
'El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil'.
Los principios y demás reglas que se contienen en la Ley Orgánica 3/2007 responden al objetivo primordial de conseguir el pleno reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, la igualdad plena, efectiva, entre mujeres y hombres, y en definitiva combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla.
Como se dice en la exposición de motivos de la Ley:
' Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo'.
Pero es que el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo que reconoce el artículo 14 de la Constitución española, trasciende a nuestro ordenamiento constitucional, convirtiéndose en 'un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983. En este mismo ámbito procede evocar los avances introducidos por conferencias mundiales monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995'.
Así se recoge en la exposición de motivos de la Ley, evocando igualmente el derecho comunitario (Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro; Directivas incorporadas al ordenamiento español en la Ley Orgánica 3/2007.
La mayor novedad de la Ley Orgánica 3/2007 radica, como también se señala en su exposición de motivos, en la prevención de las conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad.
En este marco político, jurídico y social, debemos situar la normativa autonómica gallega, cuya derogada Ley 7/2004, de 16 de julio, para la igualdad de mujeres y hombres (vigente hasta el 18 de febrero de 2016), ya disponía en el artículo 3 (El derecho a la maternidad), que:
'La protección de la maternidad es una necesidad social que los poderes públicos gallegos asumen y reconocen políticamente. Siendo la maternidad un bien insustituible, todas las cargas y cuidados que supone, la gravidez, el parto, la crianza, la socialización de los hijos, deben recibir ayuda directa de las instituciones públicas gallegas, a fin de no constituir discriminación gravosa para las mujeres. En este sentido, la Xunta de Galicia aplicará todas sus competencias para conseguir que se materialice, en la práctica, el principio mencionado y la maternidad deje de ser carga exclusiva de las madres y motivo de discriminación para las mujeres'.
Actualmente el Decreto Legislativo 2/2015, de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, establece en su artículo 8 (Discriminación por embarazo o maternidad), que:
'Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad'.
Este precepto coincide con el texto del artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007.
Pues bien, los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en maternidad constituyen una discriminación por razón de sexo, como ya ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 214/2006, de 3 de julio de 2006 (recurso 5499/2003), de la que trascribiremos por su interés los siguientes razonamientos:
'La discriminación por razón de sexo comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 136/1996, de 23 de julio, FJ 5 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). En este sentido, hemos afirmado también que 'la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo' ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4).
Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en la maternidad, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14CE, hemos estimado diversos recursos de amparo relacionados con la materia aquí enjuiciada (...) E igualmente hemos apreciado la vulneración del derecho a la no discriminación en relación con decisiones empresariales en materia de contratación, aun sin encontrarse vigente una relación laboral. Como mantuvimos en la STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 3, 'no puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y mucho menos cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer.
De sostenerse la postura anterior, quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o, en el caso de la mujer, la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad) y, además, quedarían virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España en esta materia, de cuya virtualidad interpretativa de lo dispuesto en el art. 14 CEno cabe dudar ( art. 10.2CE)' (en el mismo sentido STC 175/2005, de 4 de julio , FJ 3).
En efecto, el examen de la normativa que, ex art. 10.2CE, sirve de fuente interpretativa del art. 14CEcorrobora la amplitud de esa protección. De ello son prueba destacada tanto los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núm. 103, sobre la protección de la maternidad, núm. 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y núm. 156, trabajadores con responsabilidades familiares, como la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 (...)'.
En sentencia anterior del mismo Tribunal, STC 182/2005, de 4 de julio, el Tribunal Constitucional se pronunciaba de la siguiente manera:
'Definidos los perfiles generales de la prohibición constitucional de discriminación, hemos de reiterar a continuación nuestra jurisprudencia sobre la discriminación prohibida específicamente por razón de sexo ( art. 14CE), que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3).
Hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1CE). Tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 2; 136/1996, de 23 de julio , FJ 5; 20/2001, de 29 de enero , FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14CE, hemos estimado diversos recursos de amparo relativos a la materia aquí enjuiciada, incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre , y 166/1988, de 26 de septiembre ) o la no renovación de un contrato temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio ), y hemos afirmado igualmente que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales como el despido, pues la paridad que impone el segundo inciso del art. 14CEen lo que se refiere a las condiciones de trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo ( STC 136/1996, de 23 de julio ).
De ello se deduce, en relación con la prohibición de discriminación por maternidad, la limitación de las potestades organizativas y disciplinarias del empresario en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, pues es obligado evitar las consecuencias físicas y psíquicas que las medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al mismo tiempo, afianzar los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). Y, aunque ciertamente el art. 14CEno consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, sí excluye toda distinción o trato peyorativo a la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias. La protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo.
El examen de la normativa que, ex art. 10.2CE, sirve de fuente interpretativa del art. 14CEcorrobora la amplitud de esa protección. De ello son prueba destacada tanto los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núm. 103, sobre la protección de la maternidad, núm. 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y núm. 156, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares, como la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979.
Asimismo, en el ámbito del Derecho comunitario, hemos de referirnos a la Directiva 1976/207/CEE del Consejo después modificada por la Directiva 2002/73/CEE, de 23 de septiembre, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. En su aplicación la STJCE de 30 de abril de 1998, asunto 136-1995, Thibault, que presenta cierta conexión con el presente caso, afirma que el ejercicio de los derechos conferidos a las mujeres no puede dar lugar a un trato desfavorable, ni en lo que atañe a su acceso al empleo, ni en lo que respecta a sus condiciones de trabajo. La Sentencia establece que el principio de no discriminación exige que la trabajadora, que en virtud del contrato de trabajo sigue vinculada al empresario durante su permiso de maternidad, no se vea privada de sus condiciones de trabajo que se aplican tanto a los trabajadores de sexo femenino como a los de sexo masculino y que derivan de dicha relación laboral, y que, en particular, aquel principio impide privarla del derecho a ser objeto de una calificación anual a efectos de una promoción profesional de la que, de no haber estado encinta y de no haber hecho uso del permiso por maternidad al que tenía derecho, habría podido beneficiarse.
(...) La prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14CEcuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio (...)'.
Y como pronunciamiento más reciente citaremos la STC de 5 de mayo de 2014 (Recurso 3256/2012), según la cual:
'Conviene también recordar que tal tipo de discriminación 'no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo la doctrina precedente, SSTC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 6). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2 de junio, FJ 4 ; 175/2005, de 4 de julio , FJ 3 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; y 342/2006, de 11 de diciembre , FJ 3). Hemos afirmado así que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4)' ( SSTC 74/2008, de 23 de junio, FJ 2 , y 92/2008, de 21 de julio , FJ 4)'."
CUARTO.-Sigue diciendo la referida sentencia de esta Sala:
"Recordemos que el artículo 2.7 de la Directiva 76/207/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, de conformidad con la redacción de la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002, establece que:
'un trato menos favorable dispensado a una mujer en relación con su embarazo o su permiso de maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CE constituirá una discriminación en el sentido de la presente Directiva'.
Estos principios también inspiran nuestra normativa nacional y autonómica. Y ello tiene su reflejo en artículos como el 5 (Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción profesionales, y en las condiciones de trabajo) de la Ley Orgánica 3/2007, según el cual:
'El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas'.
La garantía del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, y la protección de la maternidad, debe constituir un criterio de actuación de los Poderes Públicos. Así aparece recogido en el artículo 14.7 de la Ley Orgánica 3/2007: 'La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia'.
Los mismos principios y criterios inspiran la normativa autonómica, cuando el artículo 1 del Decreto Legislativo 2/2015, de 12 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, establece que:
'1. La Comunidad Autónoma de Galicia refuerza, a través de este texto refundido, su compromiso en la eliminación de la discriminación entre mujeres y de hombres y en la promoción de la igualdad, atribuyéndole la mayor efectividad posible, en su campo de competencias, al principio constitucional de igualdad de oportunidades entre las personas de ambos sexos, de conformidad con las obligaciones impuestas a los poderes públicos de Galicia en el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de Autonomía para Galicia .(...)
3. Los principios de actuación de la Comunidad Autónoma en materia de igualdad son:
a) La búsqueda y la eliminación absoluta de las discriminaciones por razones de sexo, sean directas o indirectas
d) El fomento de la comprensión de la maternidad como una función social, evitando los efectos negativos sobre los derechos de la mujer, y además instrumentando otros efectos positivos. La protección de la maternidad es una necesidad social que los poderes públicos gallegos asumen y reconocen políticamente. Siendo la maternidad un bien insustituible, todas las cargas y cuidados que supone, la gravidez, el parto, la crianza, la socialización de los hijos, deben recibir ayuda directa de las instituciones públicas gallegas, a fin de no constituir discriminación gravosa para las mujeres. En este sentido, la Xunta de Galicia aplicará todas sus competencias para conseguir que se materialice, en la práctica, el principio mencionado y la maternidad deje de ser carga exclusiva de las madres y motivo de discriminación para las mujeres'.
Esta comprensión de la maternidad pierde sentido si no se reconoce a la trabajadora durante el periodo de descanso por maternidad, y como servicios prestados, aquellos que sí desempeñaría por existir un llamamiento de las listas, pero que no ha podido desempeñar por razón de la maternidad.
Lo contrario implicaría la discriminación alegada por razón de sexo, pues la protección en estos casos debe dispensarse no solo a las trabajadoras interinas que se encuentren prestando servicios de forma real y efectiva, sino también a las que por razón de su embarazo no pueden hacerlo, pero han generado un derecho a ser contratadas una vez llamadas de las listas para la cobertura de un puesto de trabajo.
... la situación de maternidad no puede asimilarse a la falta de capacidad funcional necesaria para desempeñar las funciones propias de un puesto de trabajo, sino que ha de serlo a un período de descanso que se disfruta por tal situación, tal como señala literalmente el artículo 177 de la LGSS.
La discriminación apreciada no deja de ser tal por el hecho de que la misma suspensión de los llamamientos se prevea respecto de los hombres que disfruten de un permiso de paternidad. La discriminación existe, pues eliminada la situación de maternidad los servicios se hubiesen prestado, y por tanto deben de reconocerse como tales, aunque no se puedan prestar por encontrarse la trabajadora en una situación que está protegida por la ley."
Pero por esta misma razón el reconocimiento debe quedar limitado al periodo de tiempo para el que la trabajadora es llamada de las listas, esto es, el comprendido entre el 28 y el 30 de diciembre de 2020.
Nada argumenta la Administración apelante en el particular relativo a la indemnización otorgada en la sentencia impugnada, por lo que procede, también en este aspecto, la confirmación íntegra de la misma.
Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.
QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al desestimarse el recurso procede imponer las costas procesales a la parte apelante; en aplicación de lo establecido en el indicado precepto legal se limita la suma a reclamar, en concepto de honorarios de Letrado de la defensa de la parte apelada, a la cantidad de 1.000 euros.
Fallo
FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galiciay confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de DIRECCION000, en fecha 10 de mayo de 2021.
Imponer las costas procesales a la parte recurrente en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Quinto.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0368-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así se acuerda y firma.
