Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 149/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Logroño, Sección 1, Rec 105/2020 de 14 de Julio de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00149/2021

Modelo: N11600

MARQUES DE MURRIETA 45-47

Teléfono:941.296.436 Fax:941.296.435

Correo electrónico:contenciosoadministrativo1@larioja.org

Equipo/usuario: CCM

N.I.G:26089 45 3 2020 0000219

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000105 /2020 /B

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª : Humberto

Abogado:FABIAN VALERO MOLDES

Procurador D./Dª:

Contra D./DªCONSEJERIA DE EDUCACION Y CULTURA DEL GOBIERNO DE LA RIOJA

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

SENTENCIA nº 149/2021

En LOGROÑO, a catorce de julio de dos mil veintiuno.

El Sr. D. Carlos COELLO MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de LOGROÑO ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 105/2021 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna la Resolución del Consejero de Educación y Cultura del Gobierno de la Rioja de 21 de abril de 2020, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor el 12 de marzo de 2020 frente a la Resolución de la Directora General de Educación, de 17 de febrero de 2020, por la que se acuerda inadmitir la solicitud formulada por el actor el 8 de octubre de 2019.

Son partes en dicho recurso: como recurrente Humberto, representado y dirigido por el letrado D. FABIAN VALERO MOLDESy como demandada CONSEJERIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL GOBIERNO DE LA RIOJArepresentado y dirigido por el LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA.

Antecedentes

PRIMERO.-1.-Por el Sr. Humberto, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Consejero de Educación y Cultura del Gobierno de la Rioja de 21 de abril de 2020, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor el 12 de marzo de 2020 frente a la Resolución de la Directora General de Educación, de 17 de febrero de 2020, por la que se acuerda inadmitir la solicitud formulada por el actor el 8 de octubre de 2019.

1.1.- EL actor comparece asistido por el Letrado Sr. MOLDES VALERO.

SEGUNDO.-Turnado que fue correspondió a este Juzgado tramitándose por los cauces del recurso abreviado con el número de 105/2020.

TERCERO.-Se admitió a trámite el recurso se reclamó el expediente administrativo de la Administración demandada quien lo remitió.

CUARTO. -La representación de la contestó a la demanda, oponiéndose, interesando que se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso

QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

A los efectos de lo previsto en el nº 3 del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se declaran los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO.-

1.-La actora como queda indicado impugna la Resolución del Consejero de Educación y Cultura del Gobierno de la Rioja de 21 de abril de 2020, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor el 12 de marzo de 2020 frente a la Resolución de la Directora General de Educación, de 17 de febrero de 2020, por la que se acuerda inadmitir la solicitud formulada por el actor el 8 de octubre de 2019

SEGUNDO.- PRETENSIÓN DEL ACTOR,

1.-Interesa el recurrente que se dicte Sentencia por la que con estimación de la presente demanda:

1. Con carácter principal, declare al actor personal funcionario de carrera (fijo) de la Consejería de Educación, Formación y Empleo de la Comunidad Autónoma de La Rioja, con antigüedad de 29 de septiembre del año 2002, la condición de Profesor de Enseñanza Secundaria en la Especialidad 0590.017 (Educación Física) y destino en el IES La Laboral o en su defecto el IES Escultor Daniel, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se derivan.

2. Con carácter supletorio, para el caso de no estimarse la principal, declare al actor personal estable de la Consejería de Educación, Formación y Empleo de la Comunidad Autónoma de La Rioja, asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido, con idénticos derechos de los que disfruta el personal fijo de la citada Consejería, con antigüedad de 29 de septiembre del año 2002, la condición de Profesor de Enseñanza Secundaria en la Especialidad 0590.017 (Educación Física) y destino en el IES La Laboral o en su defecto el IES Escultor Daniel, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se derivan.

3. Con carácter supletorio, para el caso de no estimarse las peticiones procedentes, declare al actor personal estable de la Consejería de Educación, Formación y Empleo de la Comunidad Autónoma de La Rioja, asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido, con antigüedad de 29 de septiembre del año 2002, la condición de Profesor de Enseñanza Secundaria en la Especialidad 0590.017 (Educación Física) y destino en el IES La Laboral o en su defecto el IES Escultor Daniel, con el consecuente derecho a ser indemnizado en caso de cese, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se derivan.

2.-El actor articula, por tanto, una demanda de carácter declarativo y de condena, aun cuando la pretensión primera es de naturaleza ' constitutiva'.

TERCERO.- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

1.- Que el actor tiene la condición de funcionario interino de la Consejería de Educación y Cultura, para la cual viene prestando servicios desde el curso académico 2002/2003, sin solución de continuidad, en virtud de sucesivos nombramientos como interino en la especialidad 0590.017 (Educación Física).

1.1.-En el período indicado casi todo el tiempo de prestación de servicios ha tenido lugar en el IES La Laboralde Lardero.

1.2.-Los hechos señalados por el actor en su escrito de demanda ponen de manifiesto que el recurrente estaba desempeñando ' necesidades de carácter estructural y permanente' de la consejería.

2.-Que el último proceso selectivo de su especialidad 0590.017 (Educación Física) en la Comunidad Autónoma de La Rioja (CAR en adelante) se remonta al 21 de abril del año 2006.

3.-Que el recurrente en escrito presentado el 13 de junio de 2017 reclamó su condición de reconocimiento como personal de carácter indefinido, y ' ante el silencio administrativo' dedujo el correspondiente recurso de alada 'que resultó igualmente desestimado por silencio administrativo, motivo por el cual la actora instó su reconocimiento como personal indefinido no fijo por concurrir la institución de la estimación por doble silencio',de modo que con fecha 22 de marzo de 2018 la demandada expidió la certificación de acto ' presunto, reconociendo al actor la condición de personal indefinido no fijo.

3.1.-Fue revisado por acuerdo del Consejo de Gobierno de la CAR del 1 de febrero de 2019 lo que ha obligado al actor a reiniciar el proceso de reclamación destinado a denunciar el abuso cometido por aquella.

4.- Que en consecuencia interesó el 8 de octubre de 2019 su reconocimiento como personal fijo o en su defecto personal estable asimilado a indefinido, petición que fue inadmitida por Resolución de 17 de febrero de 2020 de la Dirección General de Educación de la CAR.

4.1.-El actor dedujo el correspondiente recurso de alzada que ha sido desestimado por la resolución combatida de 21 de abril de 2020.

5.-La actora invoca, como en otros supuestos lo dispuesto en el artículo 10.1 del EBEP de 2015 en relación con el artículo 4, 18, 19 de la Ley autonómica de función pública de 1990, que ponen de relieve, según la actora, que la actuación de la Consejería de Educación, Formación y Empleo de la CAR se aleja en su proceder de la normativa de aplicación, toda vez que el actor lleva prestando servicios para la misma Administración Pública, en la misma especialidad, casi siempre en el mismo centro educativo, durante los últimos 17 años.

6.-En su fundamento de derecho segundo la actora analiza, en relación con las bolsas de contratación del personal docente interino de la CAR, lo previsto en el artículo 2.1 de la Orden 3/2016 de 31 de marzo por la que se regula la provisión, en régimen de interinidad, de puestos de trabajo docentes no universitarios.

6.1.-A juicio de la actora ' por parte de la Administración Autonómica se ha producido una violación de la normativa que regula la prestación de servicios del funcionario interino, toda vez que a través de esta modalidad denombramiento no se están cubriendo necesidades urgentes e inaplazables, sino necesidades estructurales de la Consejería de Educación mediante sucesivos nombramientos anuales gestionados a través de una bolsa de contratación que se perpetúan desde hace 17 años.

7.-Invoca la recurrente tanto lo previsto en el artículo 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinad, y concluye que la ' normativa española de función pública aplicable al personal funcionario interino de Educación no contempla ninguna de las medidas exigidas por la Directiva 1999/70 a efectos de prevenir el uso abusivo de la contratación temporal.

7.1.- Sostiene la actora como en su caso se aprecia el incumplimiento de la normativa comunitaria pues han transcurrido más de 17 años desde el inicio de su prestación de servicios sin que exista una ' causa objetiva' ni 'razonable' que justifique la renovación sucesiva de los nombramientos. Tampoco se ha puesto un límite al número de renovaciones posibles.

7.2.-Invoca la recurrente la doctrina del TJUE sobre la adopción de medidas ' efectivas y disuasorias' para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco [( Sentencia TJUE de 3 de julio de 2014, asuntos acumulados C-362/13, C-363/13 y C-407/13, comúnmente conocida como sentencia Maurizio Fiamingo), con cita expresa de la STJUE de 3 de julio de 2014 (Sentencia Fiamingo), la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto Pérez López) y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13, C-63/13 y C-418/13, EU:C:2014:2401) ], recalcando la doctrina recogida en el asunto Mascolo, por cuanto se refiere a la contratación de servicios en escuelas de titularidad pública mediante sucesivos nombramientos anuales vinculados al curso académico.

7.3.-Concluye señalando la actora, como los Estados miembros deben adoptar todas o algunas de las medidas descritas en la cláusula quinta de la Directiva 1999/70 y, en caso de no hacerlo, deben ser penalizados con medidas lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo Marco, medidas que por otra parte no pueden poner en peligro el objetivo o efecto útil perseguido por el mismo.

8.-Se centra la recurrente en lo dispuesto en el artículo 70 del EBEP sobre la convocatoria de la OPE en el plazo de tres años que se ve desvirtuado con el hecho de que el recurrente haya prestados sus servicios que alcanza los 17 años, de los cuales 5 se han realizado, sin solución de continuidad, en el IES La Laboralde Lardero en la especialidad 0590.017 (Educación Física).

8.1.-Concluye la recurrente que nos encontramos ante un 'uso abusivo de las relaciones de duración determinada en claro fraude de ley'(en el sentido de la STS de 21 de mayo de 2019, recurso de casación 209/2016) que cita y transcribe.

8.1.1.-Subraya la actora como la duración máxima fijada en el art. 70 del EBEP y por el Tribunal Supremo encaja con lo manifestado por la STJUE de 5 de junio de 2018, [asunto C-677/16 (Montero Mateos)], y con lo declarado en los puntos 97 y 98 de la STJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados 103/2018 y 429/2018), por lo que entiende, en consecuencia que el plazo de tres años actúa como límite máximo para la realización y finalización de los procesos selectivos destinados a la cobertura de las necesidades de carácter estructural.

8.1.2.-Concluye la recurrente subrayando que los sucesivos nombramientos anuales de su patrocinado solo pueden calificarse como ' inusualmente largos' - alcanzan los 17 años- por lo que atendiendo a la doctrina del TJUE 'la medida frente a este abuso tendría que ser el reconocimiento del carácter fijo del vínculo que une a las partes.

9.-Petición Subsidiaria: el vínculo análogo o asimilado al personal indefinido.

De modo subsidiario, reclama la actora como para el caso de no reconocer al actor la fijeza ' se solicita que se declare que el vínculo del reclamante con la Administración es análogo o asimilado al del personal indefinido, en los términos que se desprenden de la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, asunto C-184/15 , demandante Martínez Andrés'.

9.1.- Añade la actora - al invocar los apartados 102 a 105 de la STJUE de 19 de marzo de 2020 que el mero reconocimiento de dicha situación no es suficiente ' toda vez que el personal funcionario podría ser cesado, sino que ese reconocimiento de la condición de indefinido debe llevar aparejado el abono de una indemnización significativa, de modo que la Directiva alcance su efecto útil y se establezca una sanción que resulte efectiva y disuasoria.

CUARTO.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE LA REPRESENTACIÓN DE LA CAR.

I.-La representación de la CAR en un extenso escrito de contestación a la demanda interesa la desestimación del recurso contencioso.

1.-Sobre los nombramientos del actor. Reconoce la representación de la demandada que el actor tuvo una sucesión de nombramientos y ceses desde el año 2000 hasta la actualidad, que refleja en el siguiente cuadro:

Prof ESO (590.017)IES Esteban M Villegas 30/11/2000 26/12/2000 concurso de méritos

IES Tomás Mingot 11/05/2001 30/06/2001 concurso de méritos

IES Duques de Nájera 28/09/2001 18/10/2001 concurso de méritos

IES Rey D García 19/10/2001 11/11/2001 concurso de méritos

IES Celso Díaz 12/11/2001 22/11/2001 concurso de méritos

IES M F Quintiliano 23/11/2001 19/12/2001 concurso de méritos

IES Valle Cidacos 08/01/2002 30/06/2002 concurso de méritos

IES La Laboral 27/09/2002 14/03/2003 concurso de méritos

IES La Laboral 15/03/2003 14/09/2003 concurso de méritos

IES La Laboral 29/09/2003 16/04/2004 concurso de méritos

IES La Laboral 17/04/2004 13/09/2004 vacante

IES Hermanos D'Elhuyar 29/09/2004 13/09/2005 vacante

IES Hermanos D'Elhuyar 14/09/2005 15/09/2005 prórroga

IES M F Quintiliano 16/09/2005 14/09/2006 vacante

Secc Rincón Soto G Berceo 15/09/2006 13/09/2007 Vacante œ

Secc Rincón Soto G Berceo 14/09/2007 11/09/2008 Vacante œ

IES Hermanos D'Elhuyar 12/09/2008 10/09/2009 Vacante œ

IES Hermanos D'Elhuyar 11/09/2009 12/09/2010 Vacante 1/2

IES La Laboral 13/09/2010 11/09/2011 vacante

IES La Laboral 12/09/2011 09/09/2012 Vacante

IES La Laboral 10/09/2012 30/06/2013 Vacante

IES La Laboral 02/09/2013 30/06/2014 vacante

IES La Laboral 01/09/2014 30/08/2015 Vacante

IES La Laboral 01/09/2015 31/08/2016 Vacante

IES La Laboral 01/09/2016 31/08/2017 Vacante

IES La Laboral 01/09/2017 31/08/2018 Interino

IES Escultor Daniel 01/09/2018 31/08/2019 interino 2/3

IES Virgen de Vico 01/09/2019 31/08/2020 interino hasta titular

IES La Laboral 01/09/2020 interino

1.1.-La representación de la demandada señala que se trata de nombramientos por sustituciónsegún se colige del expediente administrativo remitido.

1.2.-Añade la representación de la demandada como al inicio de su relación con la Administración, el actor pasó por muchos centros docentes. Así, en el curso 2000/01 tuvo dos nombramientos en dos centros distintos. El curso 2001/02 cinco nombramientos en otros tantos centros (5). El curso 2002/03 tuvo dos nombramientos en el mismo centro (el segundo para modificar el anterior por jubilación del titular). El curso 2003/04 tuvo dos nombramientos en el mismo centro (el segundo por jubilación del titular). El curso 2004/05 tuvo dos nombramientos en el mismo centro (el segundo para prórroga que mantenga la relación sin solución de continuidad).

1.2.1.-Recalca la representación de la demandada como el resto de los cursos tenía ' un nombramiento por centro, salvo el curso 2009/10 en que tiene dos nombramientos en dos centros'.

2.-Por parte, señala la demandada, el recurrente está en las listas de candidatos para el cuerpo de profesores de la ESO, en la especialidad de educación física (590.017) con el número de orden 4, proveniente de las oposiciones de 2018.

3.-Convocatoria de oposiciones.- Recalca la demandada como en el año 2018 y 2021 se han convocado oposiciones.

3.1.-En el año 2018 mediante Resolución de 13 de abril de 2018 (Videfolio 120 del expediente, salieron 8 plazas para 590.017).

3.2.-En el año 2021 mediante resolución del 16 de enero de 2021 (BOR 18 de enero de 2021), se han convocado 23 plazas de la especialidad de Educación Física.

II.-Sobre la petición principal de reconocimiento de la condición de funcionario de carrera.

1.-Con carácter general y en relación con la petición principal de reconocimiento de la condición de funcionario de carrera, se exige, como ha señalado la doctrina constitucional y la legal, superar un proceso selectivo (Vide STC 111/2014).

III.-La ausencia de efecto directo de la Cláusula Quinta de la Directiva 1999/70.

1.-Señala la representación de la demandada que la Cláusula Quinta 1de la Directiva 1999/70 no tiene efecto directo (Vide STJUE de 15 de abril de 2008 et alii).

1.1.-Que la cláusula quinta de la Directiva 1999/70 no tiene efecto directo ha sido reconocido por la propia jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 15 de abril de 2008, asunto Impact (C-268/06), STJUE de 19 de marzo de 2020 (asunto C- 103/18 y C-429/18), STJUE de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/18, OTA).

1.1.1.-No tiene efecto directo ni en lo relativo a las ' medidas para evitar' el abuso, ni en las 'medidas sancionadoras'.

1.2.-Aun cuando la STJUE de 19 de marzo de 2020 se refiere a las medidas sancionadoras en los términos indicados, la Cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos.

1.2.1.-De concurrir abuso, recalca la demandada, corresponde a las Autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936, apartado 87 y jurisprudencia citada).

1.3.-Que en el caso del ordenamiento jurídico nacional a la luz de lo dispuesto en los artículos 14, 23.2 y 103.3 de La CE de 1978 y 55 del EBEP ' Es absolutamente contrario a derecho acceder a la condición de funcionario de carrera a través de una interpretación judicial de un supuesto fraude en el nombramiento interino. La demanda pide un fraude a la Constitución.

2.- Sobre la concurrencia de abuso. Señala la demandada que la Directiva no prohíbe las relaciones de duración determinada ni impone que se corrija el abuso de relaciones de duración determinada mediante su conversión en otras de duración indefinida (Vide STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18).

2.1.-Que hay determinados sectores que exigen una ' mayor flexibilidad'que otros en la gestión de personal, como es el caso de la educación, y que las sustituciones son un supuesto de razón objetiva.

3.-Sobre los nombramientos del actor.- Que en el caso concreto del actor, el misma no ha ocupado el mismo puesto a lo largo de los años lo que pone de relieve que las ' necesidades'pueden ser distintas.

3.1.-Que sus primeros nombramientos fueron motivados por sustituciones de profesores con reserva de puesto.

3.1.1.-La sustitución es un caso típico de razón objetiva que justifica la sucesión de nombramientos. Incluso en el curso 2019/20, parece que su nombramiento interino fue por sustitución.

3.1.2.-Y en el caso del actor algunas de las contrataciones lo han sido a media o a un tercio de la jornada

3.2.-Que en la actualidad se han convocado ' oposiciones con 23 plazas para esa especialidad (BOR 18/01/21), pero penden varios recursos contra la convocatoria por parte de interinos que no quieren que salgan 'sus plazas' a oposición (vgr. PO 67/2021, ante el TSJ, contra la Resolución de 16 de enero de 2021).

4.-Sostiene el recurrente que no concurre el carácter ' abusivo de los nombramientos'dada la inexistencia de previsión legal específica sobre la duración determinada, y se exigen además dos circunstancias concurrentes: a) que se impugne la correspondiente OPE; b) que se promueva una acción por inactividad de la Administración demandada al amparo de los artículos 10.4 y 70 del EBEP de 2015 (Vide STS de 21 de abril de 2017 y la STS de 10 de diciembre de 2018 ( STS 1747/2018, rec. 129/2016, JUR 2018/330212)

5.-Sobre los límites presupuestarios y la tasa de reposición. La administración autonómica demandada no tiene autonomía para aprobar más plazas en OPE.

5.1.-Las Leyes de Presupuestos del Estado de cada año, fijan las posibilidades de aprobación de esos instrumentos, con las limitaciones derivadas de la tasa de reposición.

6.-En relación con las medidas para evitar el abuso, entiende la demandada que con arreglo a la jurisprudencia comunitaria basta que concurra una medida legal equivalente de la Cláusula 5, sin que las mismas estén jerarquizadas (STJUE asunto Impact, STJUE de 15 abril 2008, C- 268/06), STJUE de 8 de mayo de 2019, Rossato C-494/17).

6.1.-Añade la representación de la demandada que la recurrente ' quiere aplicar, a toda costa, medidas sancionadoras. Pero éstas son subsidiarias, sólo se aplican 'en su caso', cuando no se ha podido evitar el abuso.

6.2.-Sostiene la demandada como, si hay una medida que evita el abuso la sucesión de contratos de duración determinada, no puede calificarse como abusiva a los efectos de la Cláusula Quinta.

6.3.-Según la demandada, además, concurre la medida preventiva de la letra b) de la Cláusula Quinta (Vide FJ 14 de la STS de casación nº 1426/2018, de 26/09/18 (rec. 1305/2017) en relación con la limitación del artículo 10.1 c) del EBEP. Con arreglo a dicha doctrina casacional, ' el cumplimiento de la limitación temporal del artículo 10.1-c) del TREBEP debe considerarse como una medida que evita el abuso en la sucesión de nombramientos.

7.-En relación con las medidas sancionadoras a juicio de la actora parte de un presupuesto errado, dado que no todos los funcionarios interinos docentes son interinos de vacante del artículo 10.1.a) del EBEP de 2015.

7.1.-En el caso de la parte actora ha sido nombrada ' para ocupar necesidades de curso académico. Es decir, programas de carácter temporal. Esto lo tiene reconocido la jurisprudencia riojana en multitud de sentencias así como en el caso de los ceses como consecuencia del cierre del período lectivo(Vide STJUE de 21 de noviembre de 2019, asunto Viejobueno, Asunto C-245/17).

7.2.-A juicio de la representación de la CAR la recurrente quiere ' convertir la relación interina para ejecución de programa temporal en interina de 'larga duración', como si estuviera nombrada por la vía del artículo 10.1-a) TREBEP.

8.-Según la demandada la recurrente no es propiamente una ' interina de larga duración' en el sentido de la STJUE de 19 de marzo de 2020 ',aun cuando recalca también la existencia de pronunciamientos contradictorios.

8.1.-Que la convocatoria y celebración de oposiciones son también una medida legal equivalente

8.2.-Y añade ' a nuestro juicio, la limitación en el número de renovaciones de la letra c) de la cláusula quinta.1 de la Directiva, puede ser una medida impuesta indirectamente a través de la obligación de convocar oposiciones en determinados plazos. Si hay que respetar unos plazos determinados para convocar oposiciones, se limita indirectamente la posibilidad de renovar interinidades [el TS parece descartar esa interpretación en la STS nº 31/21 de 14 de enero, (Social CUD 4387/2018 ) el art 70 TREBEP y superación 3 años no significa abuso, necesariamente].

Sin embargo, esa obligación de convocar oposiciones no se aplica en las interinidades por sustitución, ni en las interinidades para ejecución de programas temporales.El artículo 70 TREBEP impone la obligación a las Administraciones de sacar la oferta de empleo público (OEP) las necesidades de empleo público con asignación presupuestaria, e impone que se ejecuten esas OEP, en un plazo máximo de tres años. Según el artículo 10.4 del TREBEP, además, las Administraciones deben incluir en la OEP las plazas de interinos nombrados a la vacante (art. 10.1-a), el mismo año del nombramiento o, a más tardar, el año siguiente. La lectura conjunta de estos preceptos supone que en un máximo de 5 años tendría que estar convocada la oposición para la plaza ocupada interinamente, (en los casos de interinos a la vacante).

9.-Empero, recalca la demandada la recurrente no ha sido nombrada con tal condición por lo que no le resulta de aplicación lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 10 del EBEP de 2015.

10.-Sobre las medidas sancionadoras. Por otra parte, recalca la demandada como la Directiva no señala 'medidas sancionadoras' (Vide STJUE de 19 de marzo de 2020) y sin que la celebración de procesos selectivos tenga tal condición ( STJUE de 19 de marzo de 2020), y en el caso enjuiciado, además, hay una convocatoria de proceso selectivo con una oferta de 23 plazas de educación física.

11.-Recalca la demandada que los interinos cuentan con los mismos derechos que el personal funcionario fijo.

12.-Niega la demandada que se produzcan discriminaciones dado que nos nombramientos se efectúan con arreglo al artículo 10 del EBEP de 2015, siendo iguales sus condiciones de trabajo.

13.-Sobre la Orden 3/2016 de 31 de marzo como medida legal equivalente.

13.1.-Sostiene la representación de la demandada que entre las medidas legales equivalentes en el caso de la CAR se dictó la Orden 3/2016 de 31 de marzo que regula el funcionamiento de la lista de candidatos a interinidades docentes constituye en ese sentido una 'medida legal equivalente', a los efectos del artículo 2 de la Directiva y que, en cuanto ayuda a 'evitar la precarización' y garantizar la estabilidad del empleo es 'efectiva' ( STJUE de 19 de marzo de 2020) y que cumple los cánones de la STJUE de 15 de abril de 2008 (Asunto C-268/06).

13.2.-Entiende, en consecuencia, la representación de la demandada que la precitada Orden 3/2016 cumple dichos requisitos: 1. Negociada; 2. Transparente; 3. Objetiva; 4. Eficaz; 5. Efectiva; y 6. Vinculante.

14.-Sobre la indemnización reclamada

En relación con la indemnización reclamada no permite acogerse en el ámbito de los nombramientos dado que el cese del funcionario interino no impide con arreglo a la Orden citada que vuelva a ser nombrado con arreglo al procedimiento establecido, sin que por tanto, los ceses puedan identificarse en ningún caso, con un despido.

14.1.-No procede en consecuencia dado que el régimen de condiciones de trabajo es el mismo (Vide STJUE de 22 de enero de 2020 (Baldonero C-177/18) lo expresa con toda claridad en su apartado #41-

14.2.- Esa interpretación, además, tiene reflejo reciente en algunas SSTS: Sentencia 602/2020 de 28 de mayo (rec. 5801/2017), Sentencia 1062/2020 de 21 de julio (rec. 102/2018), Sentencia 1202/2020 de 24 de septiembre (rec. 2302/2018) y la Sentencia 1428 de 29 de octubre (rec. 1868/2018).

15.-Sostiene la demandada que interesa que se desestime la demanda pero que también se confirme la actuación administrativa.

15.1.-A juicio de la representación procesal de la CAR si se entiende que no se pueden encadenar CDC sin solución de continuidad, o que el sistema de la Orden que provoca esa sucesión de CDD es contrario a la Directiva Comunitaria, debería plantear la nulidad de dicha Orden. Se plantea un posible enjuiciamiento indirecto ex arts. 26y 27 LJCA. A nuestro juicio es evidente que una sentencia estimatoria supondría desconocer las previsiones de la Orden 3/2016. La Comunidad nombra sucesivamente a los interinos en aplicación de la Orden 3/16. Si se considera que es ilegal, estaremos en presencia de un recurso indirecto frente a la Orden. No es posible desconocerla para aplicar la cláusula 5 de la Directiva, si no se aplica deberá ser porque se considere contraria a derecho y deba ser expulsada del ordenamiento jurídico. En cualquier caso, es imprescindible que se haga un pronunciamiento expreso respecto de la misma.

16.-Sobre la sanción y la culpabilidad invocada se exige la concurrencia de culpa en el autor de la infracción, sin que la CAR tenga responsabilidad alguna.

IV.-1.-En suma, sostiene la representación de la CAR que no puede acogerse la demanda deducida por la actora por los motivos indicados: a) la inexistencia de abuso en los sucesivos nombramientos del actor atendiendo a los criterios jurisprudenciales que señala y recoge en el fundamento cuarto de su escrito de contestación a la demanda; b) las medidas preventivas del abuso que constituyen unnúmero apertus,entre las que se encuentran la concurrencia de razones objetivas, la relativa a la duración máxima total de las relaciones de duración determinada del artículo 10 del EBEP así como la Orden 3/2016 de 31 de marzo que encaja en el supuesto de las exigencias del artículo 2 de la Directiva comunitaria.

2.-Como hemos señalado, a juicio de la demandada, entre las medidas equivalentes adoptadas por la Administración Autonómica para evitar tales situaciones de abuso, se encuentra la Orden 3/2016,de 31 de marzo, de la Consejería de Educación, Formación y Empleo, por la que se regula la provisión, en régimen de interinidad, de puestos de trabajo docentes no universitarios parcialmente modificada por la Orden EDU/6/2019, de 26 de febrero, de la Consejería de Educación, Formación y Empleo, por la que se modifica la Orden 3/2016, de 31 de marzo, por la que se regula la provisión en régimen de interinidad, de puestos de trabajo docentes no universitarios, sería expresión de las medidas equivalentes precisas.

2.1.-Según la demandada la Orden, además, no solo tiene ese efecto útil sino que además ha sido negociada con los Sindicatos, es transparente, objetiva y eficaz, y sus modalidades de aplicación cumplen los requisitos de efectividad y equivalenciatal y como desgrana en su escrito de contestación

3.- Sobre la impugnación indirecta de una Orden.

3.1.-Sostiene además, la representación de la demandada que la desestimación de la pretensión del actor es consecuencia de la aplicación directa del régimen previsto en la Orden 3/2016.

3.2.- La recurrente, a criterio de la demandada, estaría materialmente impugnando de modo indirecto la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la LJCA, cuando la competencia objetiva para su enjuiciamiento corresponde a la Sala (ex articulo 10 LJCA), sin perjuicio de la inaplicación y consecuente elevación de la cuestión de ilegalidad ( art. 27 LJCA).

3.3.-Arguye la representación de la demandada como a su juicio una sentencia estimatoria supondría desconocer las previsiones de la Orden 3/2016. Ya se ha expuesto que la Directiva no tiene efecto directo, y que el Juzgado debe aplicar la normativa vigente interna. Si considera que es ilegal, estaremos en presencia de un recurso indirecto frente a la Orden. No es posible desconocerla para aplicar lacláusula 5 de la Directiva, si no se aplica deberá ser porque se considere contraria a derecho y deba ser expulsada del ordenamiento jurídico.

3.3.1.-A juicio de la demandada, es 'imprescindible que se haga un pronunciamiento expreso respecto de la misma.

3.3.-Recalca la representación de la demandada, como el preámbulo de la Orden 3/2016 establece que el sistema educativo precisa para su correcto funcionamiento de la presencia de profesorado interino que cubra temporalmente las necesidades que, bien por ausencia de los titulares de los puestos docentes, bien por tratarse de puestos ligados a las necesidades cambiantes de la planificación educativa de cada curso escolar, no puedan ser cubiertos por funcionario de carrera.

3.3.1.-Que el artículo 5 de la Orden, además, establece como

1. El llamamiento de los aspirantes para cubrir las necesidades de personal docente cuya duración previsible sea de curso escolarcompleto se efectuará en un único llamamiento informatizado, previa convocatoria de la dirección general competente en materia de personal docente, publicada en el BOR. En este llamamiento serán objeto de provisión aquellos destinos que, resueltos los concursos de traslados y realizadas las previsiones de necesidades adicionales de personal para el cursosiguiente, permanezcan vacantes o, encontrándose ocupados, no vayan a ser desempeñados por sus titulares, siempre y cuando resulte urgente e inaplazable su provisión para garantizar la prestación normal del servicio público educativo. Las bases de la convocatoria establecerán los plazos, medios de participación y procedimiento de adjudicación por los que se regirá este llamamiento, el cual deberá ajustarse al calendario negociado con las organizaciones sindicales.

2. El resto de los llamamientos se llevará a cabo de forma preferentemente telemática y conforme a las instrucciones que sobre procedimiento y calendario dicte para cada cursoescolar la dirección general competente en materia de personal docente.

3. El llamamiento de los aspirantes se efectuará de acuerdo con el orden de prelación en que figuren en las correspondientes relaciones, sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional tercera.

4 -Concluye señalando la representación de la demandada que todos los nombramientos de interinidad se vinculan al curso académico. Por tanto, la Orden sólo prevé nombramientos para la ejecución de programas de carácter temporal. Las necesidades que se cubren por cada curso pueden ser por sustituciones inesperadas (art. 5.2); o por necesidades que se conocen a principio de curso (art. 5.1), sea porque hay una plaza vacante, o porque estando reservada a su titular no se prevea su reincorporación.

5.-Entiende la representación de la demanda que el posible nombramiento de un docente interino para desempeñar sus funciones durante más de un curso escolar es contrario a la Orden citada.

5.1.- A juicio de la demandada si se estimara el recurso, y el actor después de reconocerle su carácter ' indefinido' fuera cesado en el destino que se le adjudicara, no debería volver a entrar en el sistema de nombramiento de curso por lista de espera.

6.-Y concluye señalado ' un interino que cese sin posibilidad de entrar en listas de espera está en una situación más inestable que el que se mantiene en el sistema de la Orden 3/2016'.

7.-Por último sostiene la representación de la demandada que si la Orden genera interinidades de larga duración y es evidente que prevé que se puedan encadenar nombramientos de duración determinada, hay que exigir un pronunciamiento judicial respecto de la misma según el artículo 267 y concordantes del TFUE en relación con el artículo 4 bis de la LOPJ

8.-A juicio de la demandada, si se entiende que existe un abuso en la sucesión de nombramientos, y hubiera dudas acerca de las medidas que enumera la cláusula 5.1 de la Directiva 1999/70/CE, o de las medidas de protección equivalentes propias del ordenamiento jurídico riojano, se puede someter cuestión prejudicial al TJUE.

8.1.-Concluye señalando que es determinante aclarar si un sistema de interinidades como el establecido en la Orden 3/2016 puede o no considerarse como una medida legal equivalente suficientemente eficaz para garantizar la estabilidad en el empleo y el efecto útil de la Directiva.

QUINTO.-La cuestión de los interinos (Cláusula 5 y 6 dela Directiva 1999/70/CE, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP).

1.- Nos encontramos con una cuestión recurrente que no es otra que la aplicación de la jurisprudencia comunitaria en relación con los interinos de larga duración, y los problemas que su aplicación está generando en las categorías tradicionales de nuestro derecho público en materia de funcionarios (selección y adquisición de la condición de funcionario, régimen estatutario, etc.).

2.-La representación de la recurrente alega todas estas cuestiones controvertidas sobre los ' interinos de larga duración' a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre la aplicación singularmente del artículo 5 del de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como diversos pronunciamientos jurisprudenciales del TJUE que entiende aplicable.

3.-Ha de examinarse, y en su caso calificar si los sucesivos nombramientos temporales, bajo título diverso (vacante, sustituciónetc.) incurren o no en una práctica sancionada por la jurisprudencia comunitaria que interpreta las Cláusula 5 y 6 dela Directiva 1999/70/CE, relativas al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEPsobre el trabajo de duración determinada.

4.-La invocada Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEPsobre el trabajo de duración determinada, y singularmente su cláusula 4º , 'tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contratos de duración indefinida, de modo que el TJUE ha considerado que habida cuenta de los objetivos que persigue el Acuerdo marco, la cláusula 4 de éste debe interpretarse en el sentido que se expresa un principio de derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva'(STJ de 13 de septiembre de 2007- Del Cerro Alonso- et alii).

4.-Esta cuestión en abstracto ha dado lugar a una controversia jurídica en nuestro orden jurisprudencia y en el comunitario, acendrada, entre otras concausas formales y materiales por el hecho de que por el Estado Español no se ha transpuesto en plazo la citada directiva con las consecuencias, acotadas por la jurisprudencia comunitaria y por el hecho declarado de modo constante por los Tribunales de este orden jurisdiccional, de la elevada tasa de personal interino o eventualexistente en algunos sectores de la actividad prestacional de servicios de las Administraciones Públicas, así en el sector de la sanidad o en el de la enseñanza pública, por poner dos conocidos supuestos.

5.-Dada la fragmentación y el casuismo existente en los diversos pronunciamientos de jueces y tribunales de este orden jurisdiccional, el vórtice de la cuestión no es otro que la apreciación de la concurrencia de una ' contratación abusiva y fraudulenta'de personal eventual o interino para funciones que devienen o son estructurales dentro de cada administración pública.

5.1.-La SJCA 161/2017 de 29 de septiembre del Jugado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Ourense (Autos PA 94/2017), al analizar una reclamación de indemnización promovida por un funcionario interino docente como consecuencia de su cese como profesora de educación física en el CEIP, acota los términos de la discusión: 'En todo caso, en el análisis de cada supuesto concreto de los muchos similares que de ahora en adelante se plantearán en esta jurisdicción contencioso-administrativa, habrá que discernir, en un primer plano, si la reclamación parte de una situación de contratación temporal irregular, abusiva y fraudulenta; o por el contrario de una interinidad 'normal', acorde a derecho. Y, en una segunda dimensión, si la supuesta discriminación se produce entre empleados sometidos al Estatuto de los Trabajadores o al régimen estatutario de los funcionarios públicos.

6.-Según hemos señalado en anteriores pronunciamientos es una cuestión controvertida por cuanto hay decisiones tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, de variada naturaleza, que han de resolver en los términos que establece el artículo 4 bis de la LOPJ la aplicación del principio de primacía del derecho comunitarioy de la interpretación conforme al derecho comunitario, siendo, además, el TJUE el máximo intérprete de la norma comunitaria.

6.1.-Esta declaración y la posición del juez nacional como juez comunitario aparece algo difuminada cuando en la reciente reforma de la casación contencioso-administrativa parece ofrecerse una suerte de interpositiopor vía casacional (ex articulo88.2 f de la LJCA), es decir, que el control de la interpretación de la normativa y jurisprudencia comunitaria pueda ser objeto de censura casacional en los términos que establece el citado precepto.

7.-Empero la aplicación de la jurisprudencia comunitaria relativa tanto al Acuerdo cuanto a la Directiva - y que son expresamente invocados por la representación procesal de la actora - en el ámbito de las relaciones estatutarias - incluido aquellos supuestos en los que el 'funcionalmente calificado como empresario' es una Administración o una empresa del sector público- ha generado problemas interpretativos.

7.1.-Las mayores distorsiones que su aplicación en el ámbito del derecho funcionarial y así se aprecian por cualquier operador jurídico, se producen tanto en los supuestos en los que el ' empleador' es un particular, cuanto, singularmente, el'empresario'en el sentido funcional del término empleado por la jurisprudencia comunitaria, se trata ora de una Administración pública ora de una tercería empresarialo de cualquier organismo más allá de su veste jurídica concreta, integrada en el sector público (estatal, autonómico o local).

SEXTO.-1.-Sobre la base de lo ya alegado por las partes y los recientes pronunciamientos del TJUE que interpretan, sustancialmente, la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en el caso enjuiciado ha de analizarse, de modo individualizado si concurre o no abuso en los nombramientos de la parte actora en sus sucesivos nombramientos de duración determinada en períodos lectivos y académicos diversos, como funcionario interino, por títulos diversos y varios, como profesor a lo largo de los años y centros docentes, y en su caso cuales son las medidas que se pueden adoptar o se han adoptado por la CAR para evitar el mismo.

2.-Y si en su caso ' concurren razones objetivas' así como en relación con la duración máxima de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada'.

3.-Estas cuestiones han sido objeto de diversos pronunciamientos comunitarios cuyo objeto son las prohibiciones o proscripciones establecidas en el ordenamiento nacional en relación con la transformación del personal temporal y su posible consolidación en el empleo

3.1.-Así el ATJUE de 30 de septiembre de 2020 (Asunto Câmara Municipal de Gondomar, Asunto C-135/20) advertía que

'La cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe con carácter absoluto, en el sector público, la transformación de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, cuando tal legislación no contenga, en lo que atañe a ese mismo sector público, ninguna otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

3.2.-Por su parte el reciente ATJUE de 2 de junio de 2021 (Asunto C103/19), que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 del TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 24 de Madrid, mediante resolución de 24 de enero de 2019,en el procedimiento promovido por el Sindicato Único de Sanidad e Higiene(SUSH) de la Comunidad de Madrid, Sindicato de Sanidad de Madrid de la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, señala que:

1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si medidas nacionales que prevén la reclasificación de un tipo de personal temporal, transformando los nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos de personal estatutario interino, y su posible consolidación en el empleo al término de procesos de selección destinados a proveer de manera definitiva los puestos ocupados provisionalmente por este último personal constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o medidas legales equivalentes, conforme a dicha disposición. Si aprecia que no es así, incumbe a ese órgano jurisdiccional comprobar si existen en la normativa nacional aplicable otras medidas efectivas para prevenir y sancionar tales abusos.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que reserva únicamente al personal estatutario eventual la facultad de obtener la transformación en personal estatutario interino, en el caso de que tal transformación constituya una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o una medida legal equivalente, conforme a dicha disposición, siempre que en el ordenamiento jurídico nacional existan otras medidas eficaces para prevenir y sancionar tales abusos respecto de los empleados públicos temporales que no tienen la condición de personal estatutario eventual, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional.

3.3.- En ese orden de cosas, la reciente STJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C726/19) por la que se resuelve una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por Auto de 23 de septiembre de 2019 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el procedimiento entre Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario,declara que:

1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

SÉPTIMO.-1.- Sobre las especialidades de los nombramientos por cursos académicos o lectivos del personal docente, ha de acotarse algún extremo.

1.- Ha de señalarse, que tales nombramientos como funcionario docente lo han sido por períodos lectivos, títulos diversos - ordinariamente en régimen de sustitución de titular- dedicación varia, a tiempo completo y parcial en varios años.

2.-Ha declarado la jurisprudencia comunitaria, así en la STJUE de 21 de noviembre de 2018 ( Asunto C-245/17 , Sr.Viejobueno López, Sra. De la Vara González, y Consejería de Educación de Castilla-La Mancha), que:

1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite a un empleador extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico por el hecho de que, en esa fecha, ya no se dan las razones de necesidad y urgencia a las que se supeditó su nombramiento, mientras que se mantiene la relación de servicio por tiempo indefinido de los docentes que son funcionarios de carrera.

2) El artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite extinguir, en la fecha en que finaliza el período lectivo, la relación de servicio de duración determinada de los docentes nombrados como funcionarios interinos para un curso académico, aun cuando esta circunstancia prive a esos docentes de días de vacaciones estivales anuales retribuidas correspondientes a dicho curso académico, siempre que los referidos docentes perciban una compensación económica por este concepto.

2.- Y lo ha ratificado la doctrina legal del Tribunal Supremo.

OCTAVO.-1.-Las dificultades de encajar esa jurisprudencia comunitaria en relación con el Acuerdo marco de la Directiva en sistemas de ' empleo público'tan diverso en el ámbito de la UE explica en buena medida las disonancias y discordancias que se producen entre las exigencias constitucionales de mérito y capacidad para el acceso a la función público según el artículo 10, 14 y 23.2 de la CE de 1978 y la construcción 'casuística' de la jurisprudencia comunitaria, de modo especial, en relación con la Cláusula Quinta del Acuerdo Marco de la CES, LA UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada aprobado por la Directiva 1999/70 CE del Consejo de 28 de junio (DOCE de 10 de julio de 1999), se han puesto de relieve por la doctrina científica y la doctrina legal.

2.-Y obligan al Juez nacional como juez comunitario a 'apreciar con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si medidas nacionales que prevén la reclasificación de un tipo de personal temporal, transformando los nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos de personal estatutario interino, y su posible consolidación en el empleo al término de procesos de selección destinados a proveer de manera definitiva los puestos ocupados provisionalmente por este último personal constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o medidas legales equivalentes, conforme a dicha disposición',así como enjuiciar con arreglo a los requisitos de mérito y capacidad exigidos para el acceso a la función o al empleo público.

3.-Como hemos señalado en otros pronunciamientos anteriores, en nuestro ordenamiento jurídico constitucional la consecuencia del abuso no es otra que la subsistencia y continuación de las relaciones de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, desde la fecha de efectos del cese ilegal cuya nulidad confirma y hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la normativa aplicable.

4.-Por otra parte han de ponderarse las circunstancias del caso enjuiciado para comprobar que los nombramientos cubrían necesidades docentes que de factono tenían carácter provisional o vinculado al curso escolar en exclusiva, sino que manifestaban necesidades permanentesy estable de modo que haya de valorarse también, motivadamente, y en relación con las concretas funciones desarrolladas por el actor si era o no procedente la ampliación de la correspondiente RPT o de las plantillas, y de no proceder, acudir al tipo de nombramiento que correspondiente de modo que se impidiera, en todo caso, la consolidación de esa situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente tuvieran que desarrollar tales funciones.

3.-Carga esta última que le corresponde a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, dado que de la mera certificación de los servicios en la CAR única y exclusivamente aparecen los tipos de nombramiento (vacante, concurso de méritos sustitución, eventual, acumulación de tareas, sustitución, interino por vacante, etc.) que en sí mismos, aun cuando se inician en el año indicado, por sí mismos, y en exclusiva no permiten calificar los puestos ocupados como ' estructurales' o como nombramientos, por ese motivo enfraude de leyen el sentido de la legislación y la jurisprudencia comunitaria invocada.

3.3.-Empero de la pretensión articulada y de las cuestiones suscitadas por las partes y de la documental obrante en las actuaciones, singularmente el expediente administrativo que se limita a las cuestiones de cese en su condición de funcionario interino docente se ven limitadas.

4...-De hecho en el caso enjuiciado la CAR ha convocado una OPE con 21 plazas de profesor de educación física en centros de Educación Secundaria dentro de la convocatoria aprobada por la Consejería de Educación a la que nos referiremos más adelante.

NOVENO.- LA DOCTRINA LEGAL.

I.-Sobre la inexistencia de un personal indefinido no fijo o vínculo de análoga naturaleza.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado, al resolver un recurso de casación, el TS en un bloque de tres importantes pronunciamientos.

1.-La STS 1425/2018 (r.c 785/2017) ha señalado con carácter general que en nuestro ordenamiento el abuso en la cadena de nombramientos no permite convertir al funcionario interino o a la empleada pública eventual en ' personal indefinido no fijo', categoría de empleado público inexistente en nuestro ordenamiento jurídico público y estatutario. Dicha decisión ha sido objeto de controversia, por entender que se aparta de la jurisprudencia comunitaria.

1.1.-No obstante procede analizar, dado que ha sido expresamente invocado, el marco comunitario invocado.

2.-La STS 1426/2018 de 26 de septiembre (ROJ: STS 3251/2018 - ECLI: ES: TS: 2018:3251), establece y fija la doctrina casacional en relación con la pretensión de declaración del reconocimiento de ' indefinido no fijo' que es aplicable,mutatis mutandis, a la de ' personal de carrera(fijo).

2.1.-Señala, en un pronunciamiento que transcribimos:

CUARTO. Unas aclaraciones de principio sobre los alegados límites del objeto del recurso

A) Sí forma parte del objeto de este recurso de casación decidir si en el caso enjuiciado se produjo, o no, una situación de abuso como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. Es así, porque las cuestiones prejudiciales que planteó la Sala de instancia no versaban sobre la interpretación, de cara a su aplicación al caso de autos, de ese particular de la cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE [ver antecedente de hecho tercero, letra B)]. Y, también, porque la STJUE que respondió a tales cuestiones (ver antecedente de hecho cuarto), no se pronunció explícitamente sobre ese particular (ver su apartado 45, transcrito luego en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia), sin que sea inequívoco o indubitado que diera por certera, implícitamente, la apreciación de aquella Sala. Ahí, lo único que cabe afirmar, como lógica consecuencia de que abordara el estudio de las cuestiones planteadas, es que el TJUE no entendió, prima facie, que careciera de fundamento esa apreciación.

B) También forman parte del objeto del recurso de casación, en tanto en cuanto no se aparten de lo anunciado en el de preparación, los temas y normas jurídicas que sean conexos o de los que pueda depender la respuesta que esta Sección haya de dar a las cuestiones que la Sección de admisión entendió que tenían interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia (ver antecedente de hecho sexto).

QUINTO. La cláusula 1 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE

Es sabido que el Acuerdo marco tiene un doble objeto, que se expresa en su cláusula 1 en estos términos:

'a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;

b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.

Es este segundo el que está concernido en el recurso de casación que decidimos, siendo la cláusula 5 de tal Acuerdo y su interpretación por la jurisprudencia del TJUE, lo que fundamenta, en definitiva, la decisión adoptada en la sentencia recurrida. De ahí que debamos prestar especial atención a una y otra.

SEXTO. La cláusula 5. Una breve referencia al Preámbulo del Acuerdo marco

Esa cláusula 5, bajo el epígrafe 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', establece lo siguiente:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

A su vez, en la Consideración general 6 del Preámbulo del Acuerdo marco se considera que 'los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento'

SÉPTIMO. La jurisprudencia del TJUE sobre esa cláusula 5

En éste recurso de casación obra incorporada a las actuaciones la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 , en la que dicho Tribunal da respuesta a las cuestiones prejudiciales que planteó la Sala de instancia antes de dictar la sentencia recurrida (ver antecedentes de hecho tercero y cuarto). Por tanto, nada mejor que acudir a ella para el análisis de esa jurisprudencia. De sus apartados, transcribimos los siguientes:

'[...]

34 Mediante sus cuestiones prejudiciales primera y segunda, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente desea saber, en esencia, si la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de que exista utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo.

35 Ante todo, cabe recordar que la cláusula 5 del Acuerdo marco, que tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto establecer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, impone a los Estados miembros en su apartado 1 la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera, cuando su Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 23 de abril de 2009 (TJCE 2009, 94), Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartados 73 y 74; de 3 de julio de 2014 ( TJCE 2014, 236), Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartados 54 y 56, y de 26 de noviembre de 2014 ( TJCE 2014, 455), Mascolo y otros, C- 22/13 , C- 61/13 , C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartados 72 y 74).

36 Aunque el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados miembros adopten medidas preventivas, no enuncia sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2006 (TJCE 2006, 181), Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 94; de 7 de septiembre de 2006 ( TJCE 2006, 229), Marrosu y Sardino, C-53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 51; de 7 de septiembre de 2006 ( TJCE 2006, 229), Vassallo, C-180/04 , EU:C:2006:518 , apartado 36, y de 3 de julio de 2014 ( TJCE 2014, 236), Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 62, y el auto de 11 de diciembre de 2014, León Medialdea, C-86/14 , no publicado, EU:C:2014:2447 , apartado 44).

37 A falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas, que deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de éstos, no deben sin embargo ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) ( sentencias de 4 de julio de 2006 (TJCE 2006, 181), Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 95; de 7 de septiembre de 2006 ( TJCE 2006, 229), Vassallo, C-180/04 , EU:C:2006:518 , apartado 37, y de 3 de julio de 2014 ( TJCE 2014, 236), Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 63, y auto de 11 de diciembre de 2014, León Medialdea, C- 86/14 , no publicado, EU:C:2014:2447 , apartado 45).

38 De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» (véanse las sentencias de 4 de julio de 2006 (TJCE 2006, 181), Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 102; de 7 de septiembre de 2006 ( TJCE 2006, 229), Vassallo, C-180/04 , EU:C:2006:518 , apartado 38, y de 3 de julio de 2014 ( TJCE 2014, 236), Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 64).

39 A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo marco deja, en principio, a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2006 (TJCE 2006, 181), Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 91; de 7 de septiembre de 2006 ( TJCE 2006, 229), Marrosu y Sardino, C-53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 47; de 23 de abril de 2009 ( TJCE 2009, 94), Angelidaki y otros, C-378/07 a C- 380/07 , EU:C:2009:250 , apartados 145 y 183, y de 3 de julio de 2014 ( TJCE 2014, 236), Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 65, y el auto de 11 de diciembre de 2014, León Medialdea, C-86/14 , no publicado, EU:C:2014:2447 , apartado 47).

40 De esto se desprende que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público ( sentencias de 7 de septiembre de 2006 (TJCE 2006, 229), Marrosu y Sardino, C-53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 48, y de 7 de septiembre de 2006 ( TJCE 2006, 224), Vassallo, C-180/04 , EU:C:2006:518 , apartado 33).

41 No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada ( sentencias de 4 de julio de 2006 (TJCE 2006, 181), Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 105; de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino ( TJCE 2006, 229), C-53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 49; de 7 de septiembre de 2006 ( TJCE 2006, 224), Vassallo, C-180/04 , EU:C:2006:518 , apartado 34, y de 23 de abril de 2009 ( TJCE 2009, 94), Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartados 161 y 184).

42 Además, es necesario recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco ( sentencias de 7 de septiembre de 2006 (TJCE 2006, 224), Vassallo, C-180/04 , EU:C:2006:518 , apartado 39, y de 3 de julio de 2014 ( TJCE 2014, 236), Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 66, y auto de 11 de diciembre de 2014, León Medialdea, C-86/14 , no publicado, EU:C:2014:2447 , apartado 48).

43 Por tanto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno constituyen una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias de 7 de septiembre de 2006 (TJCE 2006, 229), Marrosu y Sardino, C-53/04 , EU:C:2006:517 , apartado 56; de 7 de septiembre de 2006 ( TJCE 2006, 224), Vassallo, C-180/04 , EU:C:2006:518 , apartado 41, y de 3 de julio de 2014 ( TJCE 2014, 236), Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 67 y jurisprudencia citada, y auto de 11 de diciembre de 2014, León Medialdea, C-86/14 , no publicado, EU:C:2014:2447 , apartado 49).

44 Sin embargo, el Tribunal de Justicia, al pronunciarse en un procedimiento prejudicial, puede aportar, en su caso, precisiones destinadas a orientar a dicho órgano jurisdiccional en su apreciación ( sentencias de 3 de julio de 2014 (TJCE 2014, 236), Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 68 y jurisprudencia citada, y de 26 de noviembre de 2014 ( TJCE 2014, 455), Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 83).

45 En el caso de autos, en la medida en que el tribunal remitente ya ha apreciado el carácter abusivo, en el sentido del Acuerdo marco, de la utilización de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en los dos litigios principales, ha lugar a pronunciarse únicamente acerca del carácter apropiado y suficientemente efectivo de las medidas previstas en el Derecho nacional para sancionar los abusos cuya existencia se ha observado.

46 Sobre este particular, el tribunal remitente estima que existe una medida eficaz contra el abuso resultante de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada en lo que respecta a los empleados públicos sujetos al Derecho laboral, dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha consagrado el concepto de trabajador indefinido no fijo, con todas las consecuencias que de ello se desprenden en Derecho nacional, en particular, el derecho del trabajador al mantenimiento en su puesto de trabajo.

47 En cambio, comoquiera que este concepto no es aplicable al personal que presta servicios para las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, no existe ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada en lo que atañe a dicho personal.

48 Con arreglo a la jurisprudencia recordada en los apartados 40 y 41 de la presente sentencia, en principio la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone a que la apreciación de la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en función del sector o categoría en que esté incluido el personal afectado, siempre que el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate cuente con otra medida efectiva para sancionar los abusos en dicho sector o categoría de personal.

49 Por consiguiente, si el tribunal remitente declarase que en Derecho español no existe ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, tal situación podría menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo marco.

50 Según reiterada jurisprudencia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber, conforme al artículo 4 TUE , de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (véase, en particular, la sentencia de 23 de abril de 2009 (TJCE 2009, 94), Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 106 y jurisprudencia citada).

51 En consecuencia, incumbe a los tribunales del Estado miembro de que se trate garantizar la observancia de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, velando por que, con la esperanza de seguir empleados en el futuro en el sector público, los trabajadores con los que se hayan celebrado de manera abusiva contratos laborales de duración determinada no se vean disuadidos de hacer valer ante las autoridades nacionales, incluidas las jurisdiccionales, los derechos que se desprenden de la aplicación por parte de la normativa nacional de todas las medidas preventivas establecidas en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco ( sentencia de 23 de abril de 2009 (TJCE 2009, 94), Angelidaki y otros, C- 378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 165).

52 Más concretamente, el tribunal nacional debe cerciorarse de que todos los trabajadores con contratos «de duración determinada» en el sentido de la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo marco puedan conseguir que se apliquen a su empleador las sanciones previstas por la normativa nacional cuando han sufrido abusos a consecuencia de la utilización de sucesivos contratos, y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno ( sentencia de 23 de abril de 2009 (TJCE 2009, 94), Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 166).

53 En la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco.

54 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

Sobre la tercera cuestión prejudicial

55 Mediante su tercera cuestión prejudicial, el tribunal remitente desea saber, en esencia, si lo dispuesto en el Acuerdo marco, en relación con el principio de efectividad, debe ser interpretado en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando se declara la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en lugar de poder reclamar la reparación del daño sufrido mediante un incidente procesal en el curso del procedimiento en el que se declara tal abuso.

56 Debe recordarse que, en virtud de la cláusula 8, apartado 5, del Acuerdo marco, la prevención y la resolución de litigios y de quejas que resulten de la aplicación de dicho Acuerdo se tratan con arreglo a la legislación, a los convenios colectivos y a las prácticas nacionales ( sentencias de 15 de abril de 2008 (TJCE 2008, 82), Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 39, y de 23 de abril de 2009 ( TJCE 2009, 94), Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 172, y autos de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07 , no publicado, EU:C:2008:346 , apartado 140, y de 24 de abril de 2009, Koukou, C-519/08 , no publicado, EU:C:2009:269 , apartado 95).

57 Ante la inexistencia de normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la regulación procesal de los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables ( sentencias de 15 de abril de 2008 (TJCE 2008, 82), Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 44, y de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 87, y autos de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07 , no publicado, EU:C:2008:346 , apartado 141, y de 24 de abril de 2009, Koukou, C-519/08 , no publicado, EU:C:2009:269 , apartado 96).

58 Como se desprende del apartado 37 de la presente sentencia, corresponde a las autoridades nacionales adoptar las medidas apropiadas para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco. Las modalidades de aplicación de estas normas deben ser conformes con los principios de equivalencia y efectividad ( sentencia de 23 de abril de 2009 (TJCE 2009, 94), Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 174, y autos de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07 , no publicado, EU:C:2008:346 , apartado 142, y de 24 de abril de 2009, Koukou, C-519/08 , no publicado, EU:C:2009:269 , apartado 97).

59 Estas exigencias de equivalencia y de efectividad, que expresan la obligación general a cargo de los Estados miembros de garantizar la tutela judicial de los derechos que los justiciables deducen del Derecho de la Unión, también se aplican respecto a la designación de los tribunales competentes para conocer de las demandas basadas en dicho Derecho. En efecto, la inobservancia de tales exigencias en ese ámbito, al igual que el incumplimiento de dichas exigencias en el ámbito de la definición de la regulación procesal, puede vulnerar el principio de tutela judicial efectiva ( sentencia de 15 de abril de 2008 (TJCE 2008, 82), Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartados 47 y 48, y auto de 24 de abril de 2009, Koukou, C-519/08 , no publicado, EU:C:2009:269 , apartado 98).

60 No obstante, corresponde al tribunal remitente, y no al Tribunal de Justicia, comprobar que el Estado miembro de que se trata ha adoptado todas las disposiciones necesarias que le permitan garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva respetando los principios de efectividad y de equivalencia (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartados 43 a 55, y de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 176, y los autos de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07 , no publicado, EU:C:2008:346 , apartado 149, y de 24 de abril de 2009, Koukou, C-519/08 , no publicado, EU:C:2009:269 , apartado 101).

61 Por lo que respecta, más concretamente, al principio de efectividad, cabe recordar que la disposición procesal nacional controvertida debe analizarse asimismo teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, su desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2011 (TJCE 2011, 255), Rosado Santana, C- 177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 92).

62 En el caso de autos, en virtud de las normas procesales nacionales aplicables, el tribunal nacional que conoce del litigio relativo a la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada no puede pronunciarse sobre una posible solicitud de reparación del daño sufrido por el empleado afectado.

63 Pues bien, aunque el Tribunal de Justicia ya ha declarado que una normativa nacional que establece que una autoridad administrativa independiente es competente para transformar eventualmente contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido cumple a primera vista estos requisitos ( sentencia de 23 de abril de 2009 (TJCE 2009, 94), Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , EU:C:2009:250 , apartado 175, y auto de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07 , no publicado, EU:C:2008:346 , apartado 144), no es menos cierto que la obligación que incumbe al trabajador con contrato de duración determinada de ejercitar una nueva acción, en su caso ante un tribunal diferente, para determinar la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no muestra ser conforme con el principio de efectividad, en la medida en que de ella se derivan necesariamente para dicho trabajador inconvenientes procesales, en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal.

64 En consecuencia, procede responder a la tercera cuestión prejudicial planteada que lo dispuesto en el Acuerdo marco, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.

[...]

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara:

1 La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

2 Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.'

OCTAVO. Otras afirmaciones de esa jurisprudencia que no han de ser olvidadas

Las que transcribimos a continuación son útiles en la medida que complementan esos apartados de la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 transcritos en el fundamento de derecho anterior:

-La definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de «trabajador con contrato de duración determinada», formulada en la cláusula 3, apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan y ello independientemente de la calificación de su contrato en Derecho interno ( sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 56; de 13 de marzo de 2014, Márquez Samohano, C-190/13 , EU:C:2014:146 , apartado 38; de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartados 28 y 29, y de 26 noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 67) ( STJUE de 14 de septiembre de 2016, C-16/15 , María Elena Pérez López y Servicio Madrileño de Salud, apartado 24).

-Hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (véanse las sentencias Adeneler y otros, antes citada, apartado 63; de 23 de enero de 2012, Angelidaki y otros, C-378/07 a C-380/07 , Rec. p. I-3071, apartado 73, y de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , apartado 25) ( STJUE de 13 de marzo de 2014, Sala Octava, C-190/13 , Márquez Samohano, ECLI: EU:C:2014:146 , apartado 41).

-En efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo marco, el derecho a la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada sólo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 62; de 3 de julio de 2014, Fiamingo y otros, C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , EU:C:2014:2044 , apartado 55, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 , apartado 73) ( STJUE de 14 de septiembre de 2016, C-16/15 , María Elena Pérez López y Servicio Madrileño de Salud, apartado 27).

-Incumbe a todas las autoridades del Estado miembro interesado garantizar, en el ejercicio de sus respectivas competencias, la observancia de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco CDD, comprobando concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales, y que una disposición como el artículo 14, apartado 1, punto 3, de la TzBfG no se utilice, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empresario en materia de personal (véase por analogía la sentencia Angelidaki y otros, antes citada, apartado 106).

-Incumbe a esas autoridades examinar en cada caso todas las circunstancias del asunto, tomando en consideración, en particular, el número de dichos contratos sucesivos celebrados con la misma persona o para realizar un mismo trabajo, con objeto de excluir que contratos o relaciones laborales de duración determinada, aunque se concluyan en apariencia para atender a una necesidad de sustitución de personal, sean utilizados de manera abusiva por los empleadores (véanse en ese sentido el auto de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07 , apartado 116, y la sentencia Angelidaki y otros, antes citada, apartado 157). Aunque la apreciación de la razón objetiva alegada debe referirse a la renovación del último contrato de trabajo concluido, la existencia, el número y la duración de contratos sucesivos de esa clase celebrados en el pasado con el mismo empresario pueden ser pertinentes para ese examen global' ( STJUE de 26 de enero de 2012, Sala Segunda, C-586/10 , Kücük, ECLI: EU:C:2012:39 , apartados 39 y 40).

-A efectos de dicha cláusula, el concepto de «razones objetivas» exige que la normativa nacional justifique la utilización de este tipo particular de relaciones laborales por la existencia de factores concretos, derivados principalmente de la actividad de que se trate y de las condiciones en que ésta se desarrolla ( STJUE de 4 de julio de 2006, Gran Sala, C-212/04 , Adeneler, ECLI: EU:C:2006:443 , apartado 75).

-La cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que las autoridades de un Estado miembro apliquen una normativa nacional, como la controvertida en los procedimientos principales, de manera que la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público se considere justificada por «razones objetivas» en el sentido de dicha cláusula por el mero hecho de que estos contratos se basen en disposiciones legales que permiten celebrarlos o renovarlos para atender determinadas necesidades temporales, aunque, en realidad, dichas necesidades sean «permanentes y duraderas». En cambio, esta misma cláusula no se aplica a la celebración de un primer o único contrato o relación laboral de duración determinada ( STJUE de 23 de abril de 2009, Sala Tercera, C-378/07 , Angelidaki, ECLI: EU:C:2009:250 , apartado 107).

-La renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, en la medida en la que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartados 36 y 37, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 100).

-La observancia de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco requiere que se compruebe concretamente que la renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada trata de atender a necesidades provisionales y que una disposición como la controvertida en el litigio principal no se utiliza, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de personal (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 39 y jurisprudencia citada, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 101).

NOVENO. Sobre la interpretación del punto 1) de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 , antes transcrito

Lo que ahí declara la sentencia es que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco se opone a que una norma nacional sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

Es decir, a falta de otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional, no debe, en cuanto al efecto del mantenimiento de la relación, aceptarse esa diferencia de trato.

Esto, en la medida que el escrito de interposición parece olvidarlo, en la medida también que invoca la garantía constitucional de la autonomía de los municipios y, en fin, en cuanto no se detiene con especial profundidad en el análisis y crítica de los efectos que en el caso de autos deberían derivarse de la Directiva 1999/70/CE y del Acuerdo marco que la acompaña como anexo, aconseja, antes de seguir adelante, incorporar a esta sentencia los dos breves apuntes que hacemos en los dos fundamentos de derecho siguientes.

DÉCIMO. Breve apunte sobre los principios de eficacia directa y de primacía

A) Desde la sentencia Van Gend & Loos, de 5 de febrero de 1963, dictada en el asunto 26/62 , se entiende proclamado el conocido principio de eficacia directa, según el cual las normas del Derecho de la Unión deben desplegar, por sí mismas, plenitud de efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor y durante toda su vigencia. En consecuencia, crean derechos y obligaciones para todos aquellos que puedan verse afectados por su ámbito de aplicación, pudiendo ser invocadas ante las autoridades públicas (administrativas y judiciales), las cuales tienen la obligación de salvaguardar esos derechos y obligaciones (su evolución jurisprudencial puede verse, entre otras muchas, en las SSTJUE de 19 de diciembre de 1968, Salgoil , C-13/68 ; 6 de octubre de 1970, Grand , C-9/70 ; 17 de diciembre de 1970, SACE, C-33/70 ; 24 de octubre de 1973, Schlüter, C-9/73 ; 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, C-41/74 ; 5 de abril de 1979, Ratti, C-148/78 ; 19 de enero de 1982, Becker, C-8/81 ; 20 de septiembre de 1988, Moorman, C-190/87 ; o 19 de noviembre de 1991, Francovich, C-6/90 y 9/90).

B) A su vez, en la sentencia Costa-ENEL, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64 , se afirmaría el principio igualmente conocido de la primacía del Derecho de la Unión sobre los Derechos Nacionales, que exige, en caso de incompatibilidad entre uno y otro, el cumplimiento de aquél por encima de cualquier regla de Derecho interno, incluidas las propias Constituciones ( SSTJUE, por todas, de 13 de febrero de 1969, Walt Wilhelm , C-14/68 ; 13 de julio de 1972, Comisión c. Italia , C- 48/71 ; o 4 de abril de 1974, Comisión c. Francia, C-167/73 ).Tales principios pueden entenderse resumidos en la doctrina de la sentencia Simmenthal , de 9 de marzo de 1978, asunto C-106/77 , a través de las declaraciones que efectúa, como más significativos, en sus apartados 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24 y 26, y en la que respondió a las cuestiones prejudiciales allí planteadas afirmando que: 'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores(también, por supuesto y como declara en tales apartados, las anteriores) sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

En esta línea, el apartado 59 de la STJUE (Gran Sala) de 26 de febrero de 2013, asunto C-399/11 , afirma que, 'según jurisprudencia asentada, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión, la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (véanse, en especial, las sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3 , y de 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten , C-409/06 , Rec. p. I-8015, apartado 61)'.

En definitiva, en caso de incompatibilidad o colisión entre un acto normativo de la Unión dotado de eficacia directa y una norma de derecho interno, cualquiera que sea su rango, debe el Juez Nacional dejar inaplicada ésta en favor de la aplicación de aquél.

Al hilo de ello, y sin necesidad de mayor profundidad, como, por ejemplo, la relativa a la 'eficacia directa horizontal', alguna vez puesta en tela de juicio, de la Directiva 1999/70/CE y del Acuerdo marco que incorpora en su Anexo, lo que no es cuestionable en absoluto es su 'eficacia directa vertical'. Nada de esto se ha planteado en este recurso de casación y nada por tanto debemos añadir a lo ya dicho.

Pero si procede, para terminar y por constituir un lógico refuerzo de lo expuesto en este breve apunte, recordar lo que hoy dispone el art. 4 bis apartado 1, de la LOPJ, añadido a ésta por el art. Único . 2 de Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio . Según su tenor: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

UNDÉCIMO. Breve apunte sobre la inexistencia de tacha de inconstitucionalidad en la creación jurisprudencial de la relación de empleo 'indefinida no fija'

En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4434/2008, el Tribunal Constitucional (TC) analizó las dudas que determinado Juez de lo Social planteaba sobre la constitucionalidad, en definitiva, de aquella creación jurisprudencial. Aunque la cuestión fue inadmitida, en el Auto del Pleno del TC 124/2009, de 28 de abril , cabe leer lo siguiente:

'[...]

Razonaba la resolución (la providencia del Juez de lo Social abriendo trámite de audiencia sobre si procedía plantear la cuestión) que en el caso de autos, de acuerdo con la doctrina judicial pacífica (elaborada por el Tribunal Supremo a raíz de su Sentencia de 20 de enero de 1998 ), procedería la declaración de laboralidad y del carácter indefinido (sin fijeza en plantilla) de la relación contractual, pese a que los demandantes no fueron objeto de selección a través de los procedimientos reglados que garantizan los principios constitucionales consagrados en los arts. 14 , 23.2 y 103 CE . Consideraba el juzgador que, frente a ello, lo procedente sería declarar la nulidad de la contratación, sin perjuicio del abono de los salarios devengados (art. 9.2 LET) y de las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios. La cuestión de inconstitucionalidad afectaría por tanto, concluía la providencia, a la interpretación que la comunidad jurídica viene dando de los arts. 8.1; 15.1, 15.3 y 43.4 LET, que podría resultar no ajustada al mandato constitucional.

[...]

... en el ATC 364/1991, de 10 de diciembre , al igual que en otros previos que en él se citan, dispusimos que las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal laboral para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14CE , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración pública es por sí mismo factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales. Los abusos o fraudes en la contratación en la empresa privada en general perjudican al trabajador en su derecho a la estabilidad en el empleo, y benefician al empleador al permitirle una precariedad en el empleo contraria a la Ley. Pero en el sector público existe además un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esa razón, los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios, para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin respetar los principios de mérito y capacidad.

Pues bien, a evitar esos efectos se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado en estos temas. Por consiguiente, al margen de la hipótesis de una distinta interpretación de las normas cuestionadas, como por ejemplo la que el Juzgado de lo Social propone, la doctrina que se discute toma en consideración los principios constitucionales, represente o no en casos como el que enjuicia el óptimo constitucional en su aseguramiento ( STC 47/2005, de 3 de marzo , F. 10 in fine), ya que en todo caso impide (con la indefinitud frente a la fijeza) que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución.

[...]

En definitiva, la duda que alienta el Juez proponente sobre la constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas olvida que de nuestra jurisprudencia se deduce la constitucionalidad de opciones interpretativas como las que concreta la jurisprudencia unificada en la materia, lo que determina que la cuestión resulte notoriamente infundada.

[...]'

DUODÉCIMO. Existencia en el caso de autos de una situación de abuso en la utilización sucesiva de relaciones de empleo de duración determinada

No compartimos los argumentos que sobre este particular y en contra de la afirmación que acabamos de hacer expone el escrito de interposición.

a) De entrada, porque la sentencia de instancia contiene en sus fundamentos de derecho una remisión expresa al razonamiento jurídico cuarto del auto de 9 de marzo de 2015, en el que se plantearon las cuestiones prejudiciales, afirmando también que allí obra 'la valoración que la Sala efectúa respecto de la sucesión de nombramientos de que ha sido objeto la apelante desde el nombramiento de 1995 concluyendo con que ha sido abusiva, contraria a derecho' (antecedente de hecho quinto).

Por tanto, no es suficiente, como en realidad hace el escrito de interposición, analizar sin un cierto detenimiento el contenido de ese razonamiento jurídico cuarto, refiriéndose, más bien y casi en exclusiva, a lo que consta en la propia sentencia, para desde ahí introducir las objeciones que opone al supuesto carácter abusivo. Aquel razonamiento pasa a formar parte o se integra en la sentencia en virtud de aquella remisión, y a él debió referirse la parte recurrente para combatir la conclusión, expresada en la sentencia, de que la sucesión de nombramientos ha sido abusiva, contraria a derecho.

Deja de hacerlo, en realidad, lo que ya por sí debería bastar para rechazar la negación del supuesto carácter abusivo, pues es deber procesal de la parte recurrente en casación -afirmado con reiteración en nuestra jurisprudencia- efectuar una crítica fundada de las razones de decidir de la sentencia que recurre.

b) También, porque aquel razonamiento jurídico cuarto ofrece una argumentación que en sí misma es acorde con la interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo marco. Se dice allí:

'[...] a juicio de la Sala no resulta discutible que el Sr. Eulalio se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE, en la medida en que, sin solución de continuidad y en la forma descrita en el apartado 1.2 de esta resolución, fue empleado temporalmente y de forma sucesiva por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz para la realización de tareas relacionadas con el Convenio suscrito con la Diputación Foral de Álava, primero como personal laboral y después a través de un nombramiento interino. Se cumple de este modo la condición relativa a 'la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada' que se recoge en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco.

[...] a nuestro juicio concurre en el presente caso un supuesto de utilización abusiva de la contratación temporal si se atiende, por una parte, al objeto del nombramiento como interino -ejecución de un programa temporal- y a la duración de la relación de servicios -desde 1995 hasta el año 2012- y, por otra parte, al hecho de que, incluso tras las finalización del Convenio interinstitucional al que estaba vinculado expresamente el nombramiento como interino del año 1998, el empleado público siguiera prestando servicios para el Ayuntamiento sin que se modificara la cobertura formal de tal relación'.

c) Y, en definitiva, porque la documentación obrante en el expediente administrativo, proveniente de la propia Administración demandada, y muy en particular el informe que emite el Jefe administrativo de Medio Ambiente y Espacio Público el 13 de febrero de 2013 a petición de la Directora General del Departamento de Función Pública, así como el Decreto del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de 10 de diciembre de 2012, avalan como única interpretación razonable que en el muy prolongado espacio de tiempo (1998-2012) en que el actor prestó servicios para dicho Ayuntamiento bajo la cobertura jurídica de su nombramiento como funcionario interino, cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, lo que, como consta en la jurisprudencia del TJUE antes transcrita, no está justificado en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del repetido Acuerdo marco.

En efecto:

-Aquel informe se refiere primero a las prórrogas de aquel Convenio, y confirma que las mismas fueron, sólo, las correspondientes a los años 2000, 2001, 2002 y 2003, 'año en que se realizó la última prórroga, lo que nos ha sido corroborado mediante correo electrónico por el Departamento de Servicios Sociales de la Diputación Foral de Álava'.

Y se refiere luego a las actividades del Sr. Eulalio, afirmando que 'desde el año 2004 y hasta el 2012, figuran en los expedientes del Departamento informes del Sr. Eulalio en materia de accesibilidad. Se acompaña una relación de algunas de las actuaciones realizadas por el reclamante así como la memoria firmada por el propio Sr. Eulalio del conjunto de las actuaciones efectuadas en el campo de la accesibilidad dentro del Servicio de Espacio Público y Medio Natural durante el año 2011'.

-Y aquel Decreto, del que dimos cuenta en la letra c) del antecedente de hecho primero, incluyó entre sus consideraciones la siguiente: 'consecuencia directa del imperativo de reducción de gastos, resulta coherente la reorganización del Departamento de Medio Ambiente y Espacio Público y por tanto la reasignación de tareas al personal propio de plantilla, al objeto de prestar los mismos servicios a la ciudadanía, si bien con menos efectivos'.

Recordemos, para terminar este fundamento de derecho, que el art. 93.3 de la LJCA nos autoriza a integrar -como acabamos de hacer- en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones. Justificación suficiente que resulta de lo antes expuesto, e integración que no coloca a la Administración en situación de indefensión alguna, pues los hechos integrados se reflejan en sus propios documentos.

DECIMOTERCERO. Inexistencia de razones objetivas

La conclusión que acabamos de alcanzar en el fundamento de derecho anterior, unida a la ausencia en el escrito de interposición de datos o referencias que hablen realmente a favor de la existencia en el prolongado mantenimiento de la relación de empleo del actor como funcionario interino de tales razones objetivas, nos debe conducir a la afirmación de su inexistencia a los efectos de la repetida cláusula 5 del Acuerdo marco. Claro es que la Corporación Local pudo considerar en algún momento que los importantes servicios que quería prestar en el marco o sirviéndose del Convenio logrado, hacían oportuno el nombramiento de un funcionario interino. Pero el loable deseo de prestar tales servicios con toda efectividad, no es, en absoluto, excusa para desconocer abusivamente los derechos sociales que pretende preservar y tutelar dicho Acuerdo. Éste, y las normas de derecho interno que vamos a analizar, obligan, y además ponen en manos de una Administración sujeta a los principios de actuación que impone el art. 103.1CE , potestades y facultades aptas para cohonestar la efectividad de aquellos servicios y la de estos derechos.

Nada más procede añadir en este fundamento, pues ni lo piden los argumentos que ofrece el escrito de interposición, ni tampoco lo realmente acaecido en el caso de autos, en el que, como se deduce de lo relatado hasta aquí, la Administración prescindió, en el muy prolongado espacio de tiempo antes dicho, de motivar, de poner de relieve, de hacer explícitas, qué razones objetivas concretas le llevaban a actuar como lo hizo.

DECIMOCUARTO. Incumplimiento de medidas legales equivalentes

Formalmente (documento obrante a los folios 10, 11 y 12 del expediente administrativo), el nombramiento del actor como funcionario interino se produjo al amparo de la Disposición adicional 17ª de la Ley 6/1989, de 6 de julio , de la Función Pública del País Vasco, añadida por el art. 12 de la Ley 16/1997, de 7 de noviembre . Conforme a ella, 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 91, las Administraciones forales y locales de la Comunidad Autónoma podrán nombrar funcionarios interinos para la ejecución de programas temporales'.

Más tarde, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo ámbito de aplicación era el establecido en su art. 2 , dispuso en el 10.1.c) que '1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:... c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto'. Artículos 2 y 10.1.c) que mantienen su redacción en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

A) La primera de aquellas normas, sólo podría haber sido considerada como una 'medida legal equivalente' a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo marco, si el 'programa temporal' que motivaba el nombramiento del funcionario interino tuviera establecido un plazo de ejecución.

En consecuencia, dado que el Convenio suscrito entre el Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Álava y el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz fue prorrogado por última vez en el año 2003, debemos afirmar que finalizado ese año el Ayuntamiento incumplió la medida legal equivalente que resultaba de la conjunción del nombramiento y del Convenio, pues su deber tras la última prórroga, derivado también del Acuerdo marco, ya en vigor, era poner fin al nombramiento y, en su caso, analizar de modo motivado y fundado si la plantilla municipal necesitaba, o no, ampliar la relación de puestos de trabajo para el desempeño de las funciones que prestaba el actor, actuando a continuación de modo coherente con su decisión.

B) La segunda de aquellas normas merece ser calificada a efectos de aquella cláusula 5 como 'medida legal equivalente', pues su texto, tanto por el plazo máximo que establece, como por la exigencia que incorpora -así ha de entenderse- de que el nombramiento sea precedido de razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, satisface la finalidad de prevenir los abusos que puedan ser consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada.

Tampoco fue cumplida por el Ayuntamiento, que debió, en una interpretación acorde con la finalidad de la repetida cláusula y con la naturaleza de los derechos sociales que la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco pretenden tutelar, computar aquel plazo, no desde la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, sino desde antes, aplicando su art. 10.1.c ), una vez en vigor, desde la fecha en que cupiera afirmar que el plazo establecido en éste ya había quedado rebasado en la relación de empleo que mantenía con el actor.

En definitiva, aquellas 'medidas legales equivalentes' se omitieron, resultando ineficaz su previsión legal, lo que lleva consigo, directa e inmediatamente, la aplicación del Acuerdo marco y de la jurisprudencia que lo interpreta. Es así, sencillamente, porque la consecución de lo querido por ese acto normativo de la Unión no queda, en absoluto, a disposición del Estado miembro.

DECIMOQUINTO. Sobre el art. 140 de la Constitución

Lo antes razonado sobre los principios de eficacia directa y de primacía del Derecho de la Unión, y la propia razón de ser de la garantía constitucional de la autonomía de los municipios, que no se reconoce para excusar la aplicación de normas que los municipios deban observar, hace 'inútil' la invocación en este recurso del art. 140 de la Constitución .

DECIMOSEXTO. Sobre el art. 135 de la Constitución y las Leyes de Presupuestos Generales del Estado

Esos mismos razonamientos llevan consigo que la invocación de tal norma constitucional y de tales leyes de presupuestos no haya de impedir las consecuencias y el efecto útil derivado de lo que al Estado español ordena el repetido Acuerdo marco y la jurisprudencia del TJUE.

Amén de ello, se trata de una invocación no seguida en el escrito de interposición de más detalle, como debería haber sido el de la incidencia real de aquella modificación constitucional y de aquellas leyes de presupuestos en la cobertura presupuestaria de las funciones encomendadas y retribuidas al Sr. Eulalio. Y de una que, en modo alguno, justifica el absoluto olvido por la Administración demandada, una y otra vez durante la prolongada situación de abuso, de lo que le ordenaban las 'medidas legales equivalentes' antes analizadas.

DECIMOSÉPTIMO. Las consecuencias jurídicas de la situación de abuso en el caso de autos

A) Aunque por razones que tienen que ver con lo prolongado de la situación abusiva y con la actitud renuente de la Administración a observar aquellas medidas legales equivalentes, pudiéramos llegar al convencimiento de que el 'abuso', en este caso, merecería el calificativo de 'manifiesto', con las posibles consecuencias jurídicas ordenadas en el art. 7.2 del Código Civil , esto es, la indemnización correspondiente y la adopción de medidas que impidan la persistencia en el abuso, no es ese el precepto que vamos a aplicar, ya que no ha sido objeto de análisis en el proceso y sobre él no ha podido la parte recurrente alegar lo que a su derecho conviniera.

B) Seguiremos, pues, para determinar aquellas consecuencias, los mandatos de efecto directo y de primacía que derivan del Acuerdo marco y de la jurisprudencia del TJUE. A este fin y para facilitar la comprensión de nuestro razonamiento, recordamos algunas de las afirmaciones de esa jurisprudencia, como son:

-Aunque el Derecho de la Unión establece la obligación de que los Estados miembros adopten medidas preventivas, no enuncia sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no sólo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco.

-A falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas, que deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de éstos, no deben sin embargo ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

-De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

-A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.

-De esto se desprende que la cláusula 5 del Acuerdo marco no se opone, como tal, a que la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada corra suertes diferentes en un Estado miembro según estos contratos o relaciones hayan sido celebrados con un empleador del sector privado o del sector público.

-No obstante, para que una normativa nacional que prohíbe de forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada pueda ser considerada conforme con el Acuerdo marco, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.

-Según reiterada jurisprudencia, la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber, conforme al artículo 4 TUE , de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de dichos Estados, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales.

-En consecuencia, incumbe a los tribunales del Estado miembro de que se trate garantizar la observancia de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco, velando por que, con la esperanza de seguir empleados en el futuro en el sector público, los trabajadores con los que se hayan celebrado de manera abusiva contratos laborales de duración determinada no se vean disuadidos de hacer valer ante las autoridades nacionales, incluidas las jurisdiccionales, los derechos que se desprenden de la aplicación por parte de la normativa nacional de todas las medidas preventivas establecidas en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco.

-La obligación que incumbe al trabajador con contrato de duración determinada de ejercitar una nueva acción, en su caso ante un tribunal diferente, para determinar la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no muestra ser conforme con el principio de efectividad, en la medida en que de ella se derivan necesariamente para dicho trabajador inconvenientes procesales, en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal.

C) Las consecuencias jurídicas concretas derivadas de la situación de abuso apreciada en el caso de autos deben ser, así y a juicio de este Tribunal Supremo, las siguientes:

1ª. La relación de empleo como funcionario interino del Sr. Eulalio no debe tenerse por finalizada el día 31 de diciembre de 2012, pues la resolución que así lo acuerda carece de la motivación exigible por expresar una causa que a la luz de las actuaciones no puede tenerse por verdadera o cierta en sentido jurídico. Recordemos aquí que el acto administrativo debe servir al fin en consideración al cual la norma ha configurado la potestad que el acto ejercita. Es esto, la adecuación o congruencia efectiva a los fines propios de esa potestad, lo que integra uno de los elementos objetivos de aquél, constituyendo su causaen sentido técnico. Elemento objetivo que cabe ver en el inciso final del art. 53.2 ('El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos ') de la Ley 30/1992 , entonces en vigor. Su ausencia jurídica, por inadecuación a dichos fines, arrastra de por sí la falta de motivación del acto administrativo. En consecuencia, aquella resolución incurrió, así, en un supuesto de anulabilidad, el del art. 63.1 de dicha Ley , en relación con los arts. 53.2 y 54 de la misma.

2ª. Consiguientemente, tal relación de empleo subsiste y debe continuar, con los derechos profesionales y económicos que le son propios, hasta que el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Ha de ser así, porque tal consecuencia es la única que, amén de ser proporcionada al propio actuar de la Administración, es igualmente lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco.

En este orden de cosas, una consecuencia que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantumreducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización.

3ª. El cumplimiento de aquella norma, dadas las funciones permanentes y estables, no temporales o provisionales, que realmente desempeñaba el Sr. Eulalio, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a ellas en concreto, si procede o no el incremento de la plantilla municipal, con las consecuencias ligadas a la decisión que se adopte, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente deban prestar tales funciones.

4ª Junto con esas consecuencias jurídicas, no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

En esta línea, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

En este orden de cosas, y aunque se refieran a la cláusula 4 del Acuerdo marco, no debe dejar de prestarse atención a los razonamientos del TJUE que obran en las sentencias (dos) de 5 de junio de 2018, dictadas en los asuntos C- 574/16 y C-677/16 .

Recordemos, también, que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Basta la lectura del art. 31.2 de la LJCA para comprender que es así.

En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas.

DECIMOCTAVO. Respuestas a las cuestiones interpretativas planteadas en el auto de admisión

Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos:

1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de quien suscribió, primero, un contrato laboral de duración determinada, y después fue nombrado y vuelto a nombrar funcionario interino, debe, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 14 de septiembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 , adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento. La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente:

Respecto a la primera cuestión:

Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Al dar cumplimiento a esa norma, en un caso como el enjuiciado, en que el nombrado cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, debe valorarse, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones que prestó, si procede o no la ampliación de la relación de puestos de trabajo de la plantilla municipal, observado después las consecuencias jurídicas ligadas a tal decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 10.1, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.

Respuesta a la segunda cuestión:

El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

DECIMONOVENO. Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso

La lógica consecuencia de lo hasta aquí expuesto no puede ser otra que la estimación en parte del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, pues, como se sostiene en el mismo, la sentencia recurrida ha interpretado de manera errónea el ordenamiento jurídico al decidir que la relación de empleo del demandante debe ser considerada a todos los efectos como indefinida no fija; y al entender, también, que llegado y justificado su cese, deberá percibir la indemnización -dice- señalada por el TJUE de mantenerse las circunstancias legales actuales.

DÉCIMO.-1.-La citada jurisprudencia comunitaria y la doctrina legal del Tribunal Supremo sobre estas cuestiones ha de aplicarse al caso enjuiciado de un profesor de secundaria como el actorque ha desarrollado sus funciones docentes con nombramiento de personal interino de diverso tipo, para centros educativos diversos.

2.-En primer término el recurso entablado, por el que se impugna la resolución administrativa indicada se desestimaba el recurso de alzada deducido por la actora contra la resolución de la Dirección General de Educación por la que se denegaba la petición articulada por la actora.

3.-De los servicios prestados por el recurrente.En el caso enjuiciado obra en el expediente administrativo la relación de servicios prestados por el recurrente. Los hechos determinantesaparecen, por tanto, suficientemente acreditados.

3.1.-Que desde el curso 2000 hasta el momento en que formuló la reclamación enjuiciada, el recurrente, ha concatenado toda una serie de nombramientos y ceses en el cuerpo de profesores de educación secundaria en la especialidad indicada con destino en diversos centros de educación secundaria (IIEESS ESTEBAN VILLEGAS, TOMÁS MINGOT, DUQUES DE NAJERA, CELSO DÍAZ, QUINTILIANO, VALLO CIDACOS, LA LABORAL, HERMANOS D'ELHUYAR, SECCION RINCÓN DE SOTO G.GERCEO, ESCULTOR DANIEL, VIRGEN DEL VICO).

3.2.- Como puede comprobarse el actor ha sido nombrada en virtud de títulos diversos y distintos, y en centros educativos diversos como hemos señalado supra.

3.2.1.-Según se recoge la mayor parte han sido en relación con plazas vacantes y nombramientos por sustitución.

3.2.2.-A lo largo de varios años lo ha sido a tiempo completo y en otro período a jornada reducida (vacante œ e interino a 2/3).

4.-Renovación por causas objetivas o para cubrir puestos estructurales.

4.1.-Como ha señalado en la jurisprudencia comunitaria, la cuestión sustancial que ha de determinarse es si por parte de la Administración Pública se ha utilizado la renovación de sucesivos contratos o nombramientos temporales, no por la concurrencia de razones objetivas, sino que se ha utilizado del artículo 9 del EMPSS, en el caso del personal estatutario, o el artículo 10 del EBEP, en el caso del personal funcionario, para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal (Vide, entre otras la STJUE de 13 de marzo de 2014 (Asunto C-190/13) y la reciente STJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18)).

4.2.-La citada STJUE de 13 de marzo de 2014 obliga, por tanto, invocar, y comprobar, la concurrencia de una causa objetiva que justifique ese abundante número de prórrogas en los nombramientos, así como que la renovación de los ' sucesivos contratos laborales de duración determinada en cuestión trataba realmente de atender necesidades provisionales, y que una normativa como la controvertida en el litigio principal no se haya utilizado, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal', en este caso de profesor de secundaria de la especialidad indicada.

4.3-Esa cadena de nombramientos y ceses, con o sin solución de continuidad, ponen de manifiesto que por la Administración educativa se han efectuado los mismos atendiendo a necesidades estructuralespermanentes.

4.4.-No cabe, en ese sentido acoger la alegación de la representación procesal de la CAR sobre el carácter de estos nombramientos vinculados a determinados programas temporales que coinciden, causal y casualmente, con el curso escolar.

5.-En relación con la actora, baste recorrer la relación de nombramientos y ceses que se han recogido en el expediente administrativo a como consecuencia de las diversas y sucesivas convocatorias de procedimiento general de adjudicación de destinos provisionales correspondientes a los cuerpos que imparten docencia en niveles anteriores a la Universidad para los correspondientes cursos académicos y que aparecen documentadas en el expediente administrativo remitido por la CAR.

5.1.-Del expediente, por tanto, se colige, que el recurrente, a pesar de las especialidades docentes, es un funcionario interino de larga duración, con las cesuras ordinarias en el ámbito educativo de los ceses con motivo de los períodos estivales.

5.1.1.-Dichas cesuras estivales han sido sancionadas por la STJUE de 21 de noviembre de 2018 que hemos transcrito supra.

5.2.-Ello no empece, para que acrezcan los signos distintivos del abuso de este tipo de nombramientos interinos tal y como hemos declarado en supuestos anteriores y parejos.

5.3.-De algún modo los problemas puestos sobre la mesa por la actora y por la demandada, la existencia de una sucesiva cadena de nombramientos que en el caso de la recurrente asciende a 17 años como profesor en la especialidad indicada desde el 20 de noviembre de 2000 hasta el curso académico actual con nombramiento en el IES La Laboral según consta en el escrito de contestación a la demandada realizada por la representación de la CAR.

6.-Puede sostenerse que esa pluralidad de nombramientos pudiera explicar que los nombramientos interinosse han efectuado con arreglo a las necesidades del servicio público docente y sin que se haya producido, como sostiene la demandada en su escrito de contestación a la demanda, abuso, dado que todos y cada uno de los nombramientos tienen una causa legal o reglamentariamente prevista y justificada.

6.1.-Empero los sucesivos y variados nombramientos ponen de manifiesto las necesidades estructurales de la plantilla docente del profesorado de secundaria en la Administración educativa autonómica.

6.2.-En efecto, salvo el primer período del año 2000 al 2004, los nombramientos efectuados lo han sido por existencia de vacante aun cuando haya sido en diversos centros si bien desde el año 2010 hasta el 2018 el centro de destino ha sido el IES LA LABORAL, con el breve intervalo del 2018 al 2020 cuyo destino fue el IES Escultor Daniely el IES Virgen de Vicoy a partir del curso 2020-2021 en el IES LA LABORAL.

7.-Puede sostenerse ad argumenta, que la mera concatenación de nombramientos no presupone la concurrencia de un abuso, como ha declarado algún pronunciamiento jurisprudencial (así verbi gratiala STSJ de La Rioja 334/2017 de 23 de noviembre).

7.1.-Esta interpretación vendría corroborado por diversas decisiones en materia casacional sobre el carácter abusivo de los nombramientos sucesivos, así como alguna decisión comunitaria (videentre otras la STJUE de 21 de noviembre de 2018 en el asunto C-245/17), dada la necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes en el caso según se desprende de lo previsto en el artículo 69 del TREBEP.

UNDÉCIMO.- 1- El actor interesa, por tanto que se dicte una sentencia declarativa y de condena.

1.-La sentencia declarativa, la anulación de las resoluciones impugnadas y la de condena que se declare al recurrente en primer término, personal funcionario de carrera fijo, o de modo subsidiario ora ' personal estable' asimilado o con análoga condición, la del personal con vínculo indefinido, y en tercer término, y de modo supletorio, 'declare al actor personal estable de la Consejería de Educación, Formación y Empleo de la Comunidad Autónoma de La Rioja, asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido, con antigüedad de 29 de septiembre del año 2002, la condición de Profesor de Enseñanza Secundaria en la Especialidad 0590.017 (Educación Física) y destino en el IES La Laboral o en su defecto el IES Escultor Daniel, con el consecuente derecho a ser indemnizado en caso de cese.

2.-Demanda que se articula sobre la base de entender que el actor, personal docente, es un ' interino de larga duración' - extremo negado por la CAR al tratarse de un funcionario docente cuyos nombramientos lo son por 'cursos académicos', y sobre la base de la existencia de 'abuso' entiende que ha estimarse el recurso como medida equivalente declarar tal situación jurídica del actor: a) personal funcionario de carrera fijo; b) 'personal estable' asimilado o con análoga condición, la del personal con vínculo indefinido,

DUODÉCIMO.- 1-Admitiendo ' ad argumenta' laexistencia de abuso, en la relación de nombramientos como funcionario docente interino del actor, se suscita que medidas correctoras o equivalentes para evitar el abuso de la temporalidad son o no adecuadas, y si en su caso, se puede declarar una ' sanción' como la interesada por la recurrente con su escrito de demanda.

2.-Como hemos señalado ut suprapor parte de la CAR se han arbitrado diversas medidas correctoras o medidas legales equivalentes de los hipotéticos abusos (contrario sensu STS de 26 de septiembre de 2018) dado que las medidas de limitación temporal de tales nombramientos establecidas en el artículo 10.1 c) del TREBEP se configuran como ' medidas legales equivalentes'

3.-En el caso que nos ocupa, y así se refleja en el expediente por parte de la Administración docente se han realizado convocatorias anuales para la adjudicación de destinos provisionales a funcionarios interinos de las que la Resolución de 6 de julio de 2020, de la Dirección General de Educación, por la que se convoca el procedimiento general de adjudicación de destinos provisionales correspondientes a los cuerpos que imparten docencia en niveles anteriores a la Universidad para el curso 2020-2021, por citar la última de un extenso breviario, sería expresión (videfolios 241-247).

DECIMOTERCERO.- Sobre la Orden 3/2016 de 31 de Marzo.

No pueden acogerse las alegaciones deducidas por la representación procesal de la demandada en su escrito de contestación.

1.-Sin perjuicio de las peculiaridades de la función docente, supeditada en buena medida a las necesidades del calendario docente que se concretan o individualizan en buena parte, de modo anual, lo cierto es que, más allá de su invocación genérica, no se ha indicado, y en relación no solo con la actora sino con otros funcionarios interinos docentes, alguna medida equivalente que limiten o restrinjan el abuso de los nombramientos del personal interino docente.

2.-No tienen tal condición las previstas en la Orden 3/2016, de 31 de marzo, de la Consejería de Educación, Formación y Empleo, por la que se regula la provisión, en régimen de interinidad, de puestos de trabajo docentes no universitarios(BOR nº 40, de 11 de abril de 2016) y que ha sido parcialmente modificada por la Orden EDU/6/2019 de 26 de febrero de la Consejería de Educación (BOR nº 26 de 1 de marzo de 2019)

3.-En efecto, de la lectura de la Orden - de gestión de la denominada lista de interinidades - no se desprende que se pueda encajarse en algún tipo de ' medida equivalente' a la que se refiere la Directiva invocada.

3.1.-Así su artículo 2 (Nombramiento y selección de funcionarios interinos), establece que ' se procederá al nombramiento de funcionarios interinos cuando la Administración educativa considere que existe una necesidad urgente e inaplazable, y no exista funcionario de carrera que pueda cubrir dicha necesidad'.

3.2.-La gestión de una bolsa de trabajo como la indicada y las medidas equivalentes no se compadecen, pues el presupuesto, como no podía ser de otro modo es de las necesidades urgentes e inaplazables y la ausencia de funcionarios de carrera.

3.1.-Ni se cohonesta con esa finalidad el régimen de provisión de las mismas o de determinación del orden de prelación ( art. 4) o del orden de llamamientos o las causas de no disponibilidad, más vinculado a la doctrina constitucional de la realización de determinadas pruebas selectivas que garanticen el mérito y la capacidad, también para la designación del personal interino según el artículo 14 y 23.2 de la CE.

3.2.- No parece que una urgencia y necesidad que dure 17 años en el caso del actor (Vide Hoja de Servicios) desarrollados en los centros indicados y en el último curso en el IES LA LABORAL sea ' necesariamente urgente', aun cuando pudiere contraargumentarse que en ese período se ha producido en diversos centros escolares, lo que habla más de la rotación del personal interino según la bolsa, que de la cuestión sustancial que no es otra que la utilización para necesidades estructurales de la plantilla docente.

4.- Como consta por Auto del TS de 27 de mayo de 2021 (recurso de casación 5715/2020) se ha admitido el recurso de casación preparado por la representación procesal de la CAR contra la STJ de La Rioja 103/2020 de 4 de mayo dictada en el recurso de apelación 92/2019.

4.1.-La cuestión de interés casacional sobre la que ha de pronunciarse al resolver el recurso de casación, y en relación con la precitada orden, es Si el sistema de las listas de personal docente interino no universitario para nombramientos temporalmente limitados constituye una medida legal equivalente, desde la perspectiva de la jurisprudencia comunitaria, que permite prevenir y sancionar los abusos cometidos en dicha relación o si resulta conforme a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice. 3º) Identificar como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

DECIMOCUARTO-. Sobre la convocatoria de oposiciones.

1.-Por último cabe señalar, aun cuando sea una cuestión secundaria, en este caso, que el régimen español de función pública o del personal sanitario de los servicios de salud, cuenta con instrumentos como los exigidos en la jurisprudencia comunitaria en la interpretación de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999, como son, entre otros: a) los procesos singulares de funcionarización de personal interino; b) la asignación en los concursos de méritos para el acceso a la condición de estatutario fijo del personal de los servicios de salud.

2.-Este último es de una enorme relevancia en la fase de méritos a la puntuación asignada por los servicios previos en régimen de nombramiento interino o eventual en cualquiera de las administraciones públicas.

3.-No es objeto de controversia en este caso que se han realizado diversos procesos selectivos como ha alegado la demandada.

3.1.-De hecho se ha aprobado por Resolución de 16 de enero de 2021, de la Consejería de Educación, Cultura, Deporte y Juventud por la que se convocan procedimientos selectivos para ingreso y accesos a los cuerpos de profesores de enseñanza secundaria; profesores técnicos de formación profesional; profesores de escuelas oficiales de idiomas; profesores de música y artes escénicas; y profesores de artes plásticas y diseño; y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios de los mencionados cuerposy publicada en el BOR correspondiente al 18 de enero de 2021.

3.2-El proceso selectivo se realiza mediante el sistema de concurso-oposición, que en el caso del personal docente constituye una medida equivalente a los efectos de la Directiva.

3.3.1.-En efecto consta de tres fases, la de oposición, la de concurso y la de prácticas. Las dos últimas fases priman en ese sentido al personal funcionario interino que ha venido presando sus servicios a la Administración educativa, sean o no ' interinos de larga duración', frente al aspirante libre que no había sido 'nombrado'previamente 'funcionario interino' o CDD

3.3.2.-Y el segundo ejercicio, el de la oposición según la Base 8.2.1.2. también, o en la agregación de las puntuaciones (9) o en los criterios de desempate (10.1)

3.3.3.-De hecho se recogen diversas medidas relacionadas con las ' condiciones de trabajo':

10.6.2. Los candidatos que, habiendo superado el concurso oposición ya estuvieran prestando servicios remunerados en la Administración pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja como funcionarios de carrera, interinos o como personal laboral, sin perjuicio de la situación administrativa o laboral que de acuerdo con la normativa vigente les corresponda, deberán optar por la percepción de las remuneraciones durante su condición de funcionarios en prácticas de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero (Boletín Oficial del Estado del 6 de marzo), modificado por el Real Decreto 213/2003, de 21 de febrero (Boletín Oficial del Estado de 1 de marzo).

3.3.4.-La base 5.10 no establece con precisión el carácter eliminatorio de la fase de oposición por lo que la fase de concurso -que privilegia o premia a los interinos de larga duración- paradójicamente puede contravenir el artículo 23 en relación con el artículo14 de la CE de 1978 pero se presenta como una ' medida equivalente' en los términos de la directiva.

5.10. Declaración de aspirantes que han superado el concurso-oposición.

En ningún caso los órganos de selección podrán declarar que han superado el concurso-oposición un número de aspirantes superior al de plazas convocadas. Cualquier propuesta de aprobados que contravenga lo anteriormente establecido será nula de pleno derecho. No obstante lo anterior, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de plazas convocadas, y con el fin de asegurar la cobertura de las mismas en el supuesto de que se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados antes de su nombramiento o toma de posesión, la Dirección General de Gestión Educativa podrá requerir del órgano de selección relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su nombramiento como funcionarios de carrera

4.-Y sobre la formación de la nueva lista de interinidades señala la Base 14 de la convocatoria que:

14. Desempeño de puestos en régimen de interinidad

14.1. Los participantes en el procedimiento selectivo de ingreso que no resulten seleccionados conformarán las listas de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad correspondientes a los cuerpos y especialidades objeto de la presente convocatoria, siempre y cuando no hayan manifestado su voluntad de no incorporarse a la lista, conforme dispone la base 3.4 g) y cumplan los requisitos mencionados en el subapartado 14.2 siguiente.

La ordenación de los aspirantes en las listas se realizará en virtud del baremo aprobado por la Orden 3/2016, de 31 de marzo, de la Consejería de Educación, Formación y Empleo, por la que se regula la provisión, en régimen de interinidad, de puestos de trabajo docentes no universitarios, con las modificaciones que se introduzcan en el mismo para adaptar su contenido al baremo aprobado como anexo IV de esta convocatoria, conforme a lo establecido en el artículo 4.1 de la citada Orden 3/2016.

14.2. Para entrar a formar parte de las listas se exigirán, además de los requisitos generales establecidos para el ingreso en el cuerpo correspondiente, los siguientes requisitos específicos:

a) Haber obtenido calificación en la fase de oposición.

Estarán exentos del cumplimiento de este requisito quienes se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:

i. Quienes, formando parte de la lista que se extingue, hubieran obtenido al menos un 3 en la primera prueba de la fase de oposición de la convocatoria de ingreso inmediatamente anterior, realizada en la Comunidad Autónoma de La Rioja para ese cuerpo y especialidad. Si estos aspirantes optaren por no presentar solicitud de participación en el presente procedimiento selectivo podrán presentar solicitud de inclusión en la lista de aspirantes a interinidad conforme se dispone en el subapartado 14.6 de la presente base. Estos aspirantes se incorporarán a la nueva lista en la posición que les corresponda en función del baremo, aplicándoseles, por una sola vez, la puntuación obtenida en la fase de oposición por la que se incorporaron a la lista que se extingue.

ii. Quienes, habiéndose inscrito en los procedimientos selectivos, no hubieran podido presentarse a los mismos por coincidir la fecha y hora de celebración de la primera prueba con otras de otro cuerpo o especialidad docente a las que se hayan presentado en la Comunidad Autónoma de La Rioja, o por habérselo impedido circunstancias de fuerza mayor debidamente acreditadas y valoradas por una comisión formada por representantes de la dirección general de Gestión Educativa y de las organizaciones sindicales presentes en la mesa sectorial de educación. Estos aspirantes se incorporarán a la nueva lista en la posición que les corresponda en aplicación del baremo. Para el cálculo de la puntuación que corresponda en el apartado I del mismo, se estará a lo establecido en la disposición adicional primera de la Orden 3/2016, de 31 de marzo, en la reacción dada por la orden EDU/6/2019, de 26 de febrero.

b) Contar con la titulación requerida para el desempeño de puestos docentes en régimen de interinidad, conforme al catálogo de titulaciones vigente en la Comunidad Autónoma de La Rioja al tiempo de hacerse pública la lista correspondiente, conforme se dispone en el subapartado 14.5 siguiente.

Del cumplimiento de este requisito están exentos aquellos aspirantes que, no habiendo sido seleccionados, hayan obtenido una calificación igual o superior a cinco en la primera prueba de que consta la fase de oposición.

14.3. Quienes resultaren excluidos del procedimiento selectivo en razón a las previsiones contenidas en la bases 6.2.5 quedarán asimismo excluidos de todas las listas de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad.

14.4. Para la elaboración de las listas solo se tendrán en cuenta los méritos alegados y debidamente justificados conforme a lo establecido en la base tercera.

14.5. Las listas se harán públicas en el apartado de Recursos Humanos de www.educarioja.org en la fecha que determine la Dirección General de Gestión Educativa. Contra las mismas los interesados podrán interponer recurso de alzada ante el consejero de Educación, Cultura, Deporte y Juventud, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 121 y 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

DECIMOQUINTO.- 1.- Como queda indicado la representación procesal de la demandada aduce la inexistencia de abuso en la sucesión de nombramientos para distintos programas temporales vinculadas a cada curso escolar, y que existen diversas medidas correctoras para la 'estabilidad en el empleo' temporal como las implantadas por la Orden 3/2016.

1.1.-No es preciso, por tanto, ni inaplicar la Orden - y por ende suscitar materialmente un recurso indirecto y consecuentemente elevar la cuestión de ilegalidad- ni tampoco es menester elevar una cuestión prejudicial ante el TJUE dado que la lesión no deriva de la disposición indicada, en la gestión de la conocida como lista de interinidades- sino por la manifestación que los sucesivos nombramientos del actor, ponen de manifiesto el carácter estructural de la necesidad docente.

2.-Tales medidas serían a criterio de la representación de la demandada ' medidas equivalentes a las previstas en la Directiva comunitaria',y que cifra, sustancialmente, en las denominadas listas de interinidades que cumplirían las exigencias de la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE .

2.1.-Empero la gestión de tales listas de interinidades desde el año 2006 no ha evitado que el actor haya concatenado toda esa serie de nombramientos.

3.-Bien al contrario, de la prueba obrante en las actuaciones, singularmente el remitido expediente administrativo en los términos indicados, se colige que los sucesivos nombramientos del recurrente se realizaron para plazas estructurales sin que se haya justificado por la Administración demandada el uso no abusivo de este tipo de nombramientos en los términos que ha establecido tanto la jurisprudencia comunitaria como la doctrina legal.

4.-Ello no obstante puede justificarse, parcialmente, por las medias de estabilidad presupuestaria acordadas en el derecho de la crisis económica, en lo relativo al incremento de los gastos de personal. Pero la práctica era ya anterior.

DECIMOSEXTO.- 1.- De las diversas pretensiones articuladas por la recurrente, no puede acogerse ni la principal ni las de carácter subsidiario articuladas por la actora.

1.1.- Respecto a la petición principal por la que interesa que se declara el actor 'personal funcionario de carrera (fijo) con la antigüedad reclamada como Profesor de Enseñanza Secundaria y con asignación de destinos, no puede acogerse.

1.2.-La pretensión de la actora encubre un fraude de ley en el acceso a la función pública a la luz de lo dispuesto en el artículo 14 y 23 de la CE de 1978.

1.3.-Y de la jurisprudencia comunitaria invocada, como ha señalado la doctrina legal del TS no se concluye el derecho del actor a un reconocimiento de esa condición - ni la correspondiente indemnización- Vide STS 1685/2020 de 9 de diciembre, recurso de casación 7976/2018 y la STS 865/2021 de 16 de junio (ROJ: STS 2530/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2530

1.4.-La primera pretensión supletoria de la actora de que se declare al actor ' personal estable' asimilado o con análoga condición a la delpersonal con vínculo indefinido, con idénticos derechos de los que disfruta el personal fijo de la citada Consejería, ha de correr la misma suerte. No es función de la naturaleza revisora de este orden jurisdiccional 'crear' relaciones de empleo público distintas a las legalmente existentes (Vide STS 1426/2018 de 26 de septiembre ).

2.- La segunda pretensión supletoria, la de declarar al actor personal estable asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido'ha de correr la misma suerte por los mismos motivos ya indicados.

3.-No se puede acogerse la pretensión constitutiva de reconocer por sentencia al actor una condición como la interesada de modo principal, la de funcionario público (fijo) - más allá de la cuestión de la competencia objetiva de ese juzgado por cuanto la misma se refiere a la adquisición de la condición de funcionario público- que bajo el título de ' sanción por el abuso' permitiría sortear al recurrente un procedimiento selectivo para el acceso a la función pública- en turno libre, en un proceso de 'consolidación de empleo' o en un sistema mixto de concurso-oposición con un relevante peso de la fase de concurso que favorece al personal interino- en clara infracción de las exigencias del artículo 14 en relación con el artículo 23.2 de la CE de 1978.

3.1.-Y no puede tampoco, por lo ya indicado, que se declare y constituya una categoría jurídica de empleo (personal estable asimilado o con análoga condición a la del personal con vínculo indefinido)inexistente en el derecho funcionarial español, construida especularmente sobre las categorías del derecho laboral, que no puede acogerse, es otra a la luz de la propia doctrina casacional del Tribunal Supremo transcrita supra (Vide STS 1425/2018 de 26 de septiembre)

3.2.-La función de este orden jurisdiccional es revisora, no poiética de categorías funcionariales o de haberes o retribuciones.

4.-En efecto, de los hechos determinantes recogidos en la resolución combatida se pone de manifiesto que por la Administración educativa riojana se han estado utilizando los nombramientos interinos no según las exigencias establecidas en la legislación de función pública o en la propia Orden 3/2016 de 31 de marzo, sino como fórmula, más económica con la práctica de los ceses de los interinos en el período estival, de atender necesidades estructuras de la plantilla docente precisa en la educación secundaria en este caso.

4.1.-Que las características del sistema educativo- reconocidas por la jurisprudencia comunitaria no explican y justifican la cadena de nombramientos como funcionario interino desde el año 2000, en nombramientos de su especialidad para ocupar plaza en los diversos centros educativos indicados.

4.2.-Que no se aprecian la concurrencia de medidas correctoras, más allá de su mera alegación, sin que pueda entenderse, que el establecimiento de un régimen privilegiado de acceso a la función pública, mediante la utilización de sistemas de acceso fundados en un concurso-oposición que materialmente privilegie a los funcionarios interinos frente a candidatos que no hayan prestado previamente sus servicios en la administración educativa pública, pueda entenderse como una medida de ese tenor, que chocaría, como ha señalado la doctrina constitucional, con el artículo 14 en relación con el artículo 23.2 de la CE de 1978.

5.-Empero, con carácter general, no se puede atender a pretensiones como las articuladas en determinadas ocasiones, de dictar un pronunciamiento de condena en el que al personal temporal - fuere interino o eventual- se transforme en virtud de una decisión judicial en un funcionario de carrera o un persona estable o mediante una perífrasis dado que tal pretensión no encaja con nuestro sistema de selección y acceso a la función pública derivado del artículo 23.2 en relación con el artículo 14 de la CE de 1978 .

5.1.-Ni pueden crearse por decisión judicial en este orden contencioso-administrativo categorías de empleo público inexistentes en nuestro ordenamiento por asimilación a las medidas adoptadas en el orden social, por lo que la aplicación del efecto útil y directo del Acuerdo-Marco y de la Directiva en el ámbito de la relación jurídica de funcionario de carrera y funcionario interino, exige, como ha señalado la doctrina legal,importantes modulaciones (Vide STC 232/2015, de 5 de noviembre de 2015).

6.-Redactándose esta Sentencia se ha dictado el RD-Ley 14/2021 de 6 de julio de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (BOE de 7 de julio de 2021) que da una nueva redacción al artículo 10 y añade un nuevo apartado 3 al artículo 11 del EBEP de 2015 e incorpora una Adicional Decimoséptima de ' medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo públicoasí como autoriza una ' tasa adicional para la estabilización del empleo'que si bien afectan al personal contratado con posterioridad a su entrada en vigor, concuerdan con la decisión adoptada en este pronunciamiento.

DECIMOSÉPTIMO. - Dado que nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado en la precitada Sentencia transcrita supracuyos fundamentos jurídicos son aplicables,mutatis mutandis, al caso enjuiciado ha de estimarse parcialmente el recurso.

1.-En efecto no puede acogerse la pretensión declarativa reclamada por los motivos ya indicados,

2.-Sin embargo, ha de estimarse, como hace la STS citada, que la relación de empleo del actor con la Administración Educativa de la CAR subsiste y se mantendrá con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella en su último nombramiento como funcionario interino con destino en el IES LA LABORAL según el nombramiento indicado, mientras que, como señala la doctrina legal indicada cumpla en debida forma, es decir, se provea la plaza por los sistemas generales de provisión (concurso nacional o regional de cuerpos docentes) o se amortice la misma por los cauces legalmente previstos.

DECIMOOCTAVO.-Concurren las circunstancias legalmente establecidas para la no imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO. - Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo anulando las resoluciones combatidas por ser disconforme a derecho.

SEGUNDO.-Declarar, como declaramos, que la relación de empleo del actor con la Comunidad Autónoma subsiste y continuará -con los derechos profesionales y económicos inherentes hasta que se provea o amortice la misma por los cauces legalmente previstos de conformidad con lo establecido en el Fundamento Jurídico decimoséptimo.

TERCERO.-Desestimar las demás pretensiones deducidas en el recurso.

CUARTO. - Concurren las circunstancias legalmente establecidas para la no imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo139 de la LJCA

MODO DE IMPUGNACIÓN:

Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, Cuenta nº 2247.0000.94.0105.20, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.

Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.