Sentencia Administrativo Nº 1490/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 64/2009 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01490/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección: 003

VALLADOLID

65596

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2009 0100153

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000064 /2009

Sobre RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De: D/ña. Daniel

Abogado: JOSE Mª SANCHEZ-GIRON MARTIN

Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROF. DE LA S.S. Nº 61

Representante: LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL), JUAN CARLOS GONZALEZ CANALES

Recurso 64/2009

SENTENCIA Núm. 1490

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ

DON FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

DON FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a trece de septiembre de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugnan:

La Orden de la Consejería de Sanidad de 18 de diciembre de 2008, que inadmite la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada por D. Daniel ; y la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria de la Administración formulada ante la Mutua FREMAP.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrentes: D. Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva Foronda Rodríguez, y bajo la dirección del Letrado D. J.M. Sánchez Girón Martín.

Como demandada: La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (Consejería de Sanidad), representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Como codemandada: FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Gallego Brizuela, y defendida por el Letrado D. Juan Carlos González Canales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda contra la Consejería de Sanidad y contra la Mutua FREMAP, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, y solicitó de este Tribunal, dicté sentencia en virtud de la cual se anulen las resoluciones recurridas por no ser conformes a Derecho, y se declare la obligación de las demandadas de indemnizar al actor en la suma de 107.952 €, por la responsabilidad patrimonial derivada de los daños y perjuicios causados por una deficiente asistencia sanitaria, más los intereses que sean legales.

SEGUNDO.-En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el presente recurso, con expresa imposición a la recurrente de las costas del recurso.

En el escrito de contestación de la Mutua codemandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el presente recurso, con expresa imposición a la recurrente de las costas del recurso.

TERCERO.-El procedimiento se recibió a prueba con el resultado que figura en los autos.

CUARTO.-Presentados los escritos de conclusiones por las partes, se declararon conclusos los autos y se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 13 de septiembre del corriente.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos en ella fijados por causa del volumen de pendencia y trabajo que soporta la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso se concreta en determinar si la actividad administrativa impugnada consistente en la Orden de la Consejería de Sanidad de 18 de diciembre de 2008 que inadmite la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada por D. Daniel ; y la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria de la Administración formulada ante la Mutua FREMAP, en solicitud de indemnización de daños y perjuicios causados al actor por la deficiente asistencia y tratamiento médico prestado al actor por la Mutua en el proceso del tratamiento de su lesión de papiloma plantar causante de la secuela que padece de amputación del pie derecho; interesando que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y de la citada Mutua y se le reconozca una indemnización de 107.952 €, más los intereses legales.

Del expediente administrativo, de las pruebas practicadas y de las alegaciones vertidas en los escritos forenses de las partes quedan acreditados los siguientes extremos de interés para la resolución de este pleito:

Don Daniel de 44 años de edad en aquel momento, sin antecedentes médicos de interés, fue diagnosticado por Dermatología del Hospital Clínico d Valladolid, doctora María Milagros , el 23 de agosto del 2005 de papiloma plantar en pie derecho y tratado con críoterapia (nitrógeno líquido); causó baja laboral el día 24 de agosto de 2005 y precisó curas, tratamiento antiséptico tópico, antiinflamatorios, pautándose consulta dermatológicas el 5 de octubre de 2005 y el 26 de octubre de 2005; se desaconsejó el tratamiento quirúrgico.

Acudió el 28 de septiembre de 2005 al centro asistencial Fremap de Valladolid por presentar un papiloma verrugoso en la planta del pie derecho. Según se refieren la historia, en la evolución había sido 'fatal', requiriendo diversos tratamientos por infección.

Dado que estaba siendo tratado por el especialista de área (se le realizaban raspados de la zona y 'limado' de la lesión, además de queratolíticos); durante las semanas siguientes su contacto con Fremap se redujo a conversaciones telefónicas en las que informaban de su evolución, aconsejando el doctor Bienvenido (anotación en la Historia de 5-10-2005) que no se quitase el papiloma con cirugía que es peor el remedio que la enfermedad.

Con fecha 31 de octubre de 2005 el paciente solicitó ser tratado en Fremap ya que 'no podía más' y comenzaba a tener problemas al andar por dolor en toda la extremidad. El 31 de octubre Fremap, con autorización del paciente, solicitó conforme al art. 82 del RD 576/1997 , prestar asistencia sanitaria al paciente en situación de Incapacidad temporal desde el 24 de agosto de 2005; la Inspección médica prestó su conformidad (folio 43 del exp. de Sacyl y folio 48 del exp. de Fremap).

En la exploración realizada el 31 de octubre de 2005 en Fremap, se apreció un gran papiloma a nivel de las cabezas de segundo y tercer metatarsianos, con inflamación perilesional, que alcanzaba al dorso del pie, y se le remitió al departamento de cirugía del Hospital Fremap (Majadahonda, Madrid) para valoración.

Es intervenido en Fremap Majadahonda el 16 de noviembre de 2005 por el doctor Edemiro , previo estudio preoperatorio, realizando extirpación de papiloma plantar bajo anestesia local, la resección alcanzó piel y tejidos cutáneo.

La evolución inicial parecía satisfactoria, llevándose a cabo curas locales cada 48 horas hasta el 5 de diciembre de 2005 en que se apreció un estacionamiento de la cicatrización con aumento del dolor y aparición de mal olor, por lo que se inició tratamiento antibiótico con Augmentine y posteriormente con Ciprofloxacino. El aspecto de la herida mejoró, así como el dolor y la inflamación, aunque no se produjo la cicatrización completa por lo que fue nuevamente remitido a Majadahonda para revisión quirúrgica, con indicación terapéutica de sólo analgésicos y apósitos de descarga. El 2 de enero de 2006 es reintervenido en Majadahonda por el doctor Edemiro , se realizó una limpieza quirúrgica para permitir el cierre por segunda intención.

Prosiguen las curas locales de periodicidad casi diaria en Fremap Valladolid, observando el crecimiento de una zona lesionada, dolorosa, inflamada y enrojecida. Como la evolución no era favorable, apareciendo nuevas lesiones papilomatosas en ambos vértices de la lesión se remite al paciente nuevamente a Majadahonda. El 25 de enero de 2006 es reintervenido de papiloma plantar, con extirpación-cauterización bajo anestesia local; se realiza una toma de la muestra para su estudio anatomopatológico. El resultado del estudio, confirmó la existencia de verrugas plantares.

Continúan las curas realizadas en Fremap Valladolid, con herida dolorosa, supurando en ocasiones, es decir una evolución tórpida. Se sospechó una posible afectación vascular por lo que Fremap Valladolid remite al paciente a consulta de cirugía vascular. El Dr. Carreras el 10 de febrero de 2006, realizó un estudio con eco Doppler arterial que informó de la ausencia de patología vascular. Se continuaron las curas locales a las que el 17 de febrero de 2006 se añadió tratamiento con láser con periodicidad diaria; un mes después la herida seguía estacionaría y se apreció un punto de supuración por lo que se reinició tratamiento antibiótico con Ciprofloxacino y se solicitó valoración por cirugía plástica. Es visto en consulta del doctor Indalecio en el Hospital Campo Grande de Valladolid, quien en informe de fecha 18 de abril de 2006, indica la existencia de lesión en el momento de la exploración, de 3,2 x 2,5 cm compatibles con papiloma vírico evolucionado, aconsejando tratamiento y seguimiento por especialista en Dermatología, no recomendando de entrada la aplicación de una terapia quirúrgica plástica.

Un mes más tarde es revisado en Majadahonda por Cirugía Plástica, Dr. Rosendo , el 11 de mayo de 2006, se aprecia 'un tejido exuberante con aspecto de coliflor sobre una base de úlcera plantar', dudándose que la cicatrización fuera a llevarse a cabo por sí sola y de qué forma, e indicando la posibilidad de colocar una plantilla que evitara apoyo sobre la herida.

La herida sigue evolucionando con fenómenos inflamatorios, puntos de supuración, etc. y el 1 de junio de 2006 Don. Rosendo indica en sus anotaciones que tiene dudas sobre si la herida cerrará en falso, y cree que necesitará un injerto de tejidos, pero con probabilidad de que no vaya a ir bien.

Se efectúa una resonancia magnética nuclear del pie el 6 de junio de 2006, en el que Centro Pisuerga, por la doctora María Esther , que muestra alteraciones inflamatorias en profundidad, que afectan a la falange proximal del tercer dedo y la cabeza del tercer metatarsiano (posible osteomielitis), los tendones flexores y musculatura interósea del 2º y 3º espacio interdigital. Se propuso cirugía para revisar la zona y se volvió a reiniciar tratamiento antibiótico.

El 8 de junio de 2006 Fremap, con autorización del paciente, solicitó a la Inspección médica, autorización para visto el resultado de la Resonancia Magnética (posible ostomielitis) realizar revisión quirúrgica y tratamiento in situ si procede. La Inspección médica dio su autorización el 16 de junio de 2006 (folio 45 del exp. de Sacyl y folio 49 del exp. de Fremap).

El 20 de junio de 2006 el paciente presentó una hemorragia de la herida por lo que acudió a Urgencias del Hospital Clínico Universitario donde quedó ingresado con diagnóstico de osteomielitis del 3º metatarsiano. El 26 de junio de 2006 fue intervenido quirúrgicamente llevándose a cabo exéresis de la cabeza del tercer metatarsiano y limpieza de partes blandas; se realizó tratamiento antibiótico. En el estudio de cultivo y antibiograma realizado en la Unidad de Infecciosos del Hospital Clínico, se aisló en el cultivo un S. Epidérmides Meticilresistente, pautándose tratamiento farmacológico con Teicopalamina hasta el 11 de septiembre de 2006 y Gentamicina hasta el 8 de agosto de 2006, precisando que ingreso hospitalario para terapia intravenosa y posteriores cultivos y antibiogramas. Se causa alta traumatológica el 5 de julio de 2006.

Posteriormente se añade Augmentine ante el crecimiento de estreptococo fecalis, peptosstreptococo y properinebacterium.

El 29 de agosto de 2006 se le practica estudio gammagrafía ósea, determinando la presencia de un proceso infeccioso a nivel de la base del tercer dedo y probable artritis de tarsometatarsianas.

Se realiza nuevo cambio de terapia farmacológica guiada por antibiograma, el 07/09/06, ante el resultado del cultivo del exudado, staphilococcus epidermidis (no sensible a la Teicopolamina) y de la grammagrafía ósea se decide cambio de tratamiento antibiótico; se administra Linezolid y Gentamicina.

La evolución clínica del infeccioso no fue buena a pesar del tratamiento antibiótico, solicitando estudio gráfico óseo del pie, que realizado el 06/02/07 indica probable artritis de la 1ª metatarsofalángica, sin evidencia de infección en 2° metatarsiano.

El 23/02/07 se realiza, en Hospital Clínico, legrado y limpieza de trayectos fistulosos del pie derecho, colocando rosario de Gentamicina. Y el 16/03/07 se le interviene quirúrgicamente amputándole el 3° dedo del pie y realizando limpieza y desbridamiento de tejidos. Se pauta por la Unidad de Infecciosos tratamiento antibiótico.

Ingresa nuevamente el 05/07/07 en Hospital Clínico, con diagnóstico de mal perforante plantar de pie derecho, osteonecrosis metatarsiana y cirugía reiterada fracasada sobre proceso descrito. El día 09/07/07 le amputan el pie derecho, en amputación tipo Syme en miembro inferior derecho.

El actor tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habituad de oficial de fábrica de caramelos desde el año 2008 con base en las lesiones reconocidas por el Equipo de Valoración de Incapacidades, dictamen de 28 de mayo de 2008, de: 'Mal perforante plantar en pie derecho, Osteonecrosis metatarsiana. Amputación tipo Syme en dicho miembro'.

Con fecha 21 de abril de 2008 el actor interpuso reclamación por responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria ante Fremap y el 22 de abril ante la Consejería de Sanidad, por responsabilidad de ambas en la asistencia médica recibida en el tratamiento de su lesión de papiloma plantar en el pie derecho del que se derivó la amputación de dicho pie. Basa su reclamación en que la intervención quirúrgica del papiloma y posterior tratamiento postoperatorio, llevados a cabo en el Hospital de Fremap en Majadahonda, fueron totalmente defectuosos e inadecuados y contrarios a la lex Artis, a lo que hay que unir la falta de información sobre los eventuales riesgos de la intervención quirúrgica que le fue practicada. Por los daños y lesiones producidos reclama una indemnización de 107.952 €.

SEGUNDO-La Orden de la Consejería de Sanidad de 18 de diciembre de 2008, resuelve inadmitir la reclamación formulada por el actor al estimar que la asistencia prestada por la Mutua lo ha sido en el marco de la colaboración prestada en la asistencia sanitaria por contingencias comunes de acuerdo con el artículo 82 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre . Don Daniel reclama por diferentes actuaciones prestadas por la Mutua sin que se cuestione la asistencia prestada por medios de la sanidad pública. La Mutua demandada, dada su integración en el Sistema Nacional de Salud y de acuerdo con el reconocimiento legal de entidades colaboradoras de la Seguridad Social presta sus servicios profesionales a sus asegurados. Entre estos servicios puede incluirse cierta gestión de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes que comprende entre otras actividades ( artículo 80. 1 párrafo segundo del Real Decreto 1993/1995 ), las previstas en el artículo 82 de la referida norma , artículo que da cobertura legal a la prestación sanitaria de las Mutuas a sus asegurados en el caso de contingencias comunes, asumiendo además las Mutuas al coste del servicio. Esta prestación debe hacerse con autonomía, de acuerdo con su libertad clínica y rigiéndose por la lex Artis. Por ello una vez asumida la prestación asistencial por la Mutua es ésta la que responde de las consecuencias de su actividad, como entidad colaboradora de la gestión de la Seguridad Social.

Ese pronunciamiento de inadmisibilidad es combatido por la parte actora en la demanda donde mantiene la legitimación pasiva de la Consejería de Sanidad en cuanto responsable de la prestación de asistencia sanitaria y tratamiento de la enfermedad común de los beneficiarios del sistema de Seguridad Social, y por otro manteniendo su responsabilidad derivada de la evidente 'culpa in vigilando eligendo' al haber sido quien contrató con Fremap y quién autorizó que la prestación sanitaria de la patología que parecía el actor se tratase en la Mutua Fremap.

Estudiados los autos se llega a la conclusión de que es conforme a derecho el pronunciamiento de inadmisibilidad de la reclamación que se efectúa en la Orden impugnada. En el presente caso existió un supuesto de asistencia sanitaria prestada por la Mutua en el marco de la colaboración prevista en el artículo 82 del Reglamento General de Colaboración en la Gestión de la Seguridad Social de 1995 , aprobado por Real Decreto 1993/1995, de siete de diciembre, modificado por el Real Decreto 576/1997, de 18 de abril. Según este artículo 'Actuaciones sanitarias de urgencia de las Mutuas. Cuando transcurridos más de 15 días a partir de la baja en el trabajo, la situación de incapacidad se prolongase a consecuencia de la demora en la práctica de las pruebas diagnósticas o en la aplicación de tratamientos médicos o quirúrgicos prescritos por el Servicio de Salud correspondiente, los servicios médicos de las Mutuas podrán llevar a cabo dichas pruebas o tratamientos previo consentimiento informado del trabajador y con la conformidad de la autoridad sanitaria del Servicio de Salud correspondiente, una vez comprobada la adecuación y calidad de los mismos y en los términos y condiciones que se establezca en los acuerdos y convenios a lo que se refiere el artículo 83.2'.

Figura en el folio 46 del expediente administrativo remitido por Sacyl el Acuerdo de cooperación y coordinación para la gestión de la incapacidad temporal entre el Insalud, INSS y Fremap, de 21 de diciembre de 2001, cuyas cláusulas quinta y sexta regulan las actuaciones sanitarias a que se refiere el artículo 82 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , que han sido observadas en el presente caso, pues el demandante prestó su consentimiento, por lo que la Mutua solicitó de la Inspección médica la autorización para realizar el tratamiento necesario, autorización que le fue concedida, asumiendo la Mutua el coste económico y siendo de total responsabilidad de la Mutua el resultado que se derive del tratamiento.

Conforme a la doctrina del TS, en su sentencia de 19 de octubre de 2001, dictada en el recurso de casación número 4386/2000 para unificación de doctrina, que ' las instituciones y centros sanitarios de la Mutuas concertadas, en los que éstas llevan a cabo las prestaciones de asistencia sanitaria de la Seguridad Social que les corresponde asumir, tienen la condición de entidades del Sistema Nacional de Salud, y en consecuencia la exigencia de responsabilidad por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de tal asistencia se ha de regir por lo que ordena la disposición adicional duodécima de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , redactada conforme a la Ley 4/1999, de 13 de enero'. Por tanto, es claro, desde el punto de vista legal y jurisprudencial, que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales son entidades integradas en el Sistema Nacional de Salud y, por tanto, sometidas al régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial establecido en los artículos 139 a 146 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y al posterior conocimiento del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Sin embargo, esta integración en el Sistema Nacional de Salud no permite confundir la asistencia sanitaria prestada por estas Mutuas, de la que sólo ellas pueden responder jurídica y económicamente, con la dispensada por los servicios sanitarios gestionados por las Administraciones Públicas y, en este caso concreto, por la Comunidad de Madrid a través del Instituto Madrileño de la Salud. En efecto, el ya mencionado Reglamento sobre colaboración en la gestión de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, modificado por Real Decreto 576/1997, de 18 de abril, únicamente prevé una coordinación entre los servicios sanitarios de las Mutuas y los dependientes de las Administraciones públicas, atribuyendo a estas últimas unas facultades de inspección y control que, en ningún caso, son suficientes para imputar a dichas Administraciones la responsabilidad derivada de los daños que Mutuas hayan podido ocasionar a sus asociados en la prestación de su asistencia sanitaria (...)'.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el título de imputación viene dado por la titularidad administrativa del servicio o actividad en que se produjo el daño, y por servicio publico hay que entender, en el sentido amplio, toda gestión, actividad o quehacer administrativo, pues el título de imputación viene dado por la titularidad administrativa del servicio o actividad en cuyo ámbito se produjo el accidente, razón por la cual la Administración sólo ha responde de los daños efectivamente causados por su propia actividad o por sus propios servicios, no de los daños imputables a conductas o hechos ajenos a la organización de la actividad administrativa; en el presente caso siendo reclamada la mala praxis médica de la actuación de la Mutua demandada, entidad colaboradora de la gestión de la Seguridad Social, y dotada de personalidad jurídica propia, dado que la demanda no cuestiona ninguna actuación del servicio público sanitario, sin que ninguna actuación de centro dependiente de la misma haya recibido ningún reproche, procede confirmar la Orden impugnada en cuanto inadmite la reclamación formulada por el actor. No es obstáculo a lo anterior el que se mantenga la legitimación pasiva en esta litis de la Consejería de Sanidad ( art. 21.1.b de la LJCA ) como parte interesada, en cuanto centros dependientes de la misma han intervenido en el proceso asistencial del paciente, con anterioridad y posterioridad al recibido por Fremap.

TERCERO.-Esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración ha de indicarse que el art. 139 de la Ley 30/1992 dispone textualmente: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, valuable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas......' y el art. 141.1 dice que 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE , un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad - por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva, prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

Por tanto para que exista responsabilidad patrimonial de la Administración es preciso:

Que se aprecie una relación de causalidad entre la acción/omisión y el resultado lesivo.

Que el daño sea antijurídico, o, lo que es lo mismo, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo y ello supone: a) que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y b) que el ordenamiento no imponga al perjudicado expresamente el deber de soportar el daño.

Que el daño sea indemnizable: a) daño efectivo; b) evaluable económicamente; y c) individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

En este sentido cabe recordar, entre otras, la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de noviembre de 1998 (RJA 9920).

CUARTO.-En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda: 'Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano'.

Y también en lo que se refiere a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la exigencia del consentimiento informado al que la parte actora se refiere en su demanda, se recuerda que el TS en la sentencia de 3 de enero de 2012 mantiene que: ' Expuesto lo anterior, deben traerse a colación las pautas generales que rigen la prestación del consentimiento informado , conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A su tenor, el consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' (art. 3). A tenor de su artículo 8, se trata de que, una vez recibida la información prevista en el artículo 4, el paciente 'haya valorado las opciones propias del caso'; siendo evidente también la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3).

En cuanto a su forma, dispone el mismo artículo 8 de la Ley 41/2002 que el consentimiento verbal es la regla general, salvo los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Teniendo en cuenta que, según constante jurisprudencia, pesa sobre la Administración la carga de probar que cumplió con la obligación de recabar el necesario consentimiento informado (en dicho sentido, entre otras muchas, las más recientes sentencias de 4 de octubre de 2011 y de 2 de noviembre de 2011 ).(...)' Conforme a ello, debe aplicarse consolidada jurisprudencia, que indica que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzoy14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febreroy10 de octubre de 2007 , 1 de febreroy19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo,19 y 25 de mayoy4 de octubre de 2011 ).'

Y en la sentencia del TS de 2 de enero de 2012, rec de cas. 6710/2010 , con cita de la del mismo Tribunal de dos de noviembre de 2011 se mantiene que: 'b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febreroy10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de un 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo,19 y 25 de mayoy4 de octubre de 2011 ). '

Como se dijo en la Sentencia de esta Sala de diecinueve de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación de unificación de doctrina 257/2006 , el consentimiento informado no puede convertirse en un trámite rutinario, burocrático, carente de la relevancia que ha de tener como es que el paciente ha de asumir la existencia de diferentes escenarios al tratamiento. Ello va más allá de formularios estereotipados puesto que implica que el médico ha de observar tanto la capacidad del paciente de entender la información que se le ofrece como la situación concreta en la que se encuentra y las posibilidades de éxito, fracaso, mejoría, etc. Es una compleja relación que requiere análisis caso por caso atendiendo a las circunstancias concurrentes.'

QUINTO.-En la demanda formulada en este recurso, que se concreta en el escrito de conclusiones, valoradas las pruebas practicadas en autos, la parte actora fundamenta la indemnización que reclama en la responsabilidad patrimonial de la Administración por la deficiente asistencia médica recibida con ocasión de la atención prestada al paciente por los Servicios Médicos de Fremap, con ocasión de las intervenciones quirúrgicas que le fueron practicadas al actor del papiloma plantar en el Hospital de Majadahonda y que causaron la secuela de amputación del pie derecho. Como título de imputación alega la mala praxis médica en el tratamiento asistencial que le fue prestado por la Mutua y que centra en que la evolución tórpida de la herida del pie derecho que permaneció infectada más de siete meses durante los cuales el actor fue objeto de sucesivas curas e intervenciones quirúrgicas por los servicios de Fremap de Valladolid y Majadahonda, sin que en ningún momento se le practicase un cultivo de gérmenes del exudado de la herida para comprobar el origen del patógeno causante de la persistente infección, siendo que posteriormente al ser asistido en el Hospital Clínico se le practicó un antibiograma que evidenció la existencia de gérmenes resistentes a los antibióticos administrados al paciente y que como consecuencia de dichos resultados se cambiaron los antibióticos que venían siendole administrados. También alega como título de imputación la falta de consentimiento informado prestado a las intervenciones quirúrgicas que le fueron practicadas por la Mutua, sin que en ningún caso se le advirtiera de la gravedad de las posibles complicaciones y riesgos de la intervención como el que finalmente cristalizó.

De la valoración de las pruebas practicadas en autos, en las que hay que destacar el informe pericial prestado a instancia de la parte actora del doctor don Gustavo , especialista en Valoración del Daño Corporal, en relación al informe pericial prestado a instancia de la Mutua codemandada por los doctores doña Rafaela especialista en Anestesia y Reanimación, y en Valoración del Daño Corporal y don Miguel , especialista en Anatomía Patológico, cuyos informes constan en las actuaciones y han sido ratificados por los tres peritos en la comparecencia celebrada el día 14 de enero de 2011, en relación con los restantes informes y documentos que figuran en los autos y en las actuaciones y en especial en relación con el informe prestado el 29 de octubre de 2010, por la doctora María Luisa de la Unidad de Enfermedades Infecciosas del Hospital Clínico Universitario de Valladolid, que figura incorporado en el ramo de prueba de la parte actora, consta acreditado en el presente caso que concurre el título de imputación de mala praxis en la asistencia médica prestada al paciente por la Mutua demandada. Lo anterior resulta de las siguientes consideraciones.

Como se indica en el citado informe de la doctora María Luisa el cultivo de gérmenes con antibiograma del exudado es una prueba que se hace habitualmente cuando existe una infección no necesariamente persistente. Siendo por tanto conforme a la buena praxis médica la realización de antibiograma del exudado de la herida, sin embargo, ningún cultivo se efectuó en los siete meses que estuvo asistido el actor en la Mutua del exudado de su herida en la planta del pie y ello a pesar de la mala evolución de la herida, falta de cicatrización, continuas reproducciones de la verruga plantar y conocimiento de que la herida estaba infectada, pues fue sometido el paciente a diferentes tratamientos antibióticos. Sin embargo, no es hasta que fue asistido en el Clínico Universitario de Valladolid, tras ser ingresado por la hemorragia de su herida del pie, cuando se le practicó un cultivo del exudado de la herida; siendo que el cultivo apreció, entre otros, el crecimiento de S. epidermidis meticilin resistente. La importancia de la realización de dichos cultivos se evidencia conforme al referido documento de la doctora María Luisa en que en el Hospital Clínico Universitario se realizaron en esas fechas los cultivos de 13 de junio de 2006, 20 de junio de 2006, 27 de julio de 2006, 24 de agosto de 2006, y 30 de agosto de 2006. Es evidente la necesidad de la realización en procesos de mala evolución de la herida infectada, como el que se trata en este proceso, de sucesivos cultivos de gérmenes con antibiograma del exudado de la herida.

Como informó el perito doctor Gustavo en el acto de la comparecencia el tratamiento prestado por Fremap no era eficaz y por eso se reiteró la infección hasta llegar a tejidos muy profundos.

La tesis mantenida por los peritos de la Mutua consistente en que el antibiótico utilizado por Fremap era eficaz debiéndose la recurrencia de la infección a que la infección persistía en zona remota que poco a poco volvía a aparecer, resulta rebatida por el informe del doctor Gustavo , quien informó en el sentido de que si el germen causante de la infección Staphilococus epidermidis resistente hubiera sido sensible al Ciprofloxacino, en el Hospital Clínico de Valladolid, una vez obtenido el antibiograma no se le habría retirado este antibiótico, suministrando uno nuevo, Teicoplanina (posteriormente tras el resultado de nuevos cultivos se sustituyó por el Linezolid).

Por otra parte, no existen pruebas que acrediten que la grave infección causante de la osteomelitis que fue diagnosticada por el Hospital Clínico de Valladolid al ingresar el paciente el 20 de junio de 2006 (que se sospecha en el informe de la resonancia magnética realizada el 6 de junio de 2006, y en la solicitud de autorización de Fremap a la Inspección Medica de 8 de junio de 2006) y que en definitiva determinó la posterior amputación del pie, tuviera su origen en la asistencia médica recibida por el paciente por el Servicio de Dermatología del Hospital Clínico de Valladolid antes de que comenzara a ser atendido el 31 de octubre de 2005 por Fremap. Las consideraciones e hipótesis que sobre esta cuestión se recoge en el informe de los peritos de la Mutua se encuentran desvirtuadas por el informe del perito de la parte actora, en relación con el informe de la doctora Justa , del Hospital Clínico Universitario, Servicio de Dermatología, de 21 de octubre de 2010, que figura en el ramo de prueba de la parte actora.

En consecuencia concurre mala praxis en la asistencia sanitaria prestada al actor por la Mutua Fremap, pues sin desconocer la gravedad de la lesión que presentaba, mal perforante plantar, al no realizarse los necesarios cultivos del exudado de la herida se privó al paciente de la posibilidad de que se le hubiera administrado con prontitud un antibiótico eficaz contra los gérmenes que provocaron la infección de su herida, que hubiesen podido frenar el deterioro y empeoramiento alcanzado siendo el pronóstico mejor, y pudiera haber contado con una mejor oportunidad de no haber sufrido la amputación del pie.

También concurre el título de imputación de la falta de consentimiento informado previo y escrito a las intervenciones quirúrgicas que le fueron practicadas en la Mutua. En contra de lo manifestado por la Mutua en la contestación a la pregunta quinta del interrogatorio que le fue realizado por la parte actora, la extirpación del papiloma el 16-11-2005 sí requería de la formalización de consentimiento informado por escrito; no puede considerarse que se tratase de un tratamiento quirúrgico no invasor.

El paciente sí firmó un documento de consentimiento informado sobre los riesgos de la anestesia local de forma previa a la intervención que le fue practicada el día 16-11-2005, pero no fue informado de los posibles riesgos y complicaciones que la intervención de extirpación del papiloma comportaban, y ello a pesar de que dicha intervención estaba contraindicada por la dermatóloga del Hospital Clínico Universitario que le había tratado. La falta del necesario consentimiento informado de los riesgos de infección de la herida, riesgo que ha cristalizado en la amputación del pie derecho, comporta una vulneración de la lex artis en la asistencia médica recibida.

Concurren por consiguiente los presupuestos requeridos en el artículo 139 de la Ley 30/1992 , antes referidos, para que surja la responsabilidad patrimonial de la administración. Dicha responsabilidad se exige exclusivamente a la Mutua Fremap.

SEXTO.-En lo que se refiere a la cuantificación de la indemnización que tienen derecho el actor a percibir teniendo en cuenta que lo que se indemniza es una pérdida de oportunidad de haberse podido administrar con prontitud un tratamiento antibiótico eficaz y de haber tenido más posibilidades de no sufrir la amputación del pie, así como la falta del necesario consentimiento informado de la intervención quirúrgica, dado el mal pronostico de su dolencia cuando fue asistido por la Mutua, habiendo fracasado los tratamientos conservadores, la gravedad de su lesión 'mal plantar perforante', la dificultad de hallar un antibiótico eficaz como resulta de los cambios de los antibióticos prestados en el Hospital Clínico Universitario antes de la amputación del pie, se estima que la indemnización que corresponde al actor, por todos los conceptos reclamados en la demanda es la de 72.000 €, cantidad que está actualizada a la fecha de esta resolución.

SEPTIMO.- Los razonamientos precedentes llevan a la estimación parcial del recurso; sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, según el tenor del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo núm. 64/09, interpuesto por la representación de D. Daniel y anulamos por su disconformidad con el ordenamiento jurídico la actividad administrativa impugnada referida a la desestimación presunta de la reclamación formulada ante la Mutua Fremap y declaramos el derecho del actor a ser indemnizado por la Mutua Fremap en la suma de 72.000, más el interés desde la fecha de notificación de esta sentencia que dispone el art. 106.2 de la Ley de la Jurisdicción ; y desestimamos las restantes pretensiones de la demanda. Sin costas.

Esta sentencia es firme, contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.