Sentencia Administrativo Nº 1513/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 434/2004 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01513/2007

S E N T E N C I A Nº 1513

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D.RAMON VERON OLARTE

MAGISTRADOS:

Dña. ANGELES HUET DE SANDE

D. JUAN MIGUEL MASSIGOGE BENEGIU

Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA

D. JOSE LUIS QUESADA VAREA

Dña. MARGARITA PAZOS PITA

En la Villa de Madrid, a once de diciembre de dos mil siete.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm. 434/2004, promovido por la Procuradora Dña. Ana Rueda Valverde, en nombre y en representación de Dña. Natalia , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada al IMSALUD; ha sido parte en autos la Comunidad de Madrid como Administración demandada, y como parte codemandada comparece la entidad "Zurích España, Cia. de Seguros y Reaseguros" representada por el Procurador D. Federico Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO.- Las defensas de las partes demandadas contestan a la demanda mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 29 de noviembre de 2007 .

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada en fecha 13 de junio de 2003 por Dña. Natalia en relación con la asistencia medica prestada.

SEGUNDO.- Con el fin de centrar adecuadamente la litis planteada deben destacarse los siguientes hechos:

En el año 1990 la Sra. Natalia fue diagnosticada por el Servicio de Radiología del Hospital "La Paz" de Mastopatía Fibroquística, tal como consta en el Informe del Servicio de Radiología de fecha 15 de enero de 1990. Conocido el diagnostico, se procedió con fecha 17 de enero de 1990 a realizar a la paciente una citología de mama por la Sección de Prevención y Diagnostico Precoz del Cáncer Genital Femenino del citado Hospital, mediante "punción de una tumoración de 2+2 cms., situada en el cuadrante superior externo de la mama izquierda, se obtiene un material con el que se preparan tres extendidos citológicos. En los frotis se observa una sustancia de fondo hemorrágica, en la que se visualizan células galactofóricas, sueltas y en placa, algunas de ellas muy hiperplásicas", concluyendo como diagnostico la compatibilidad de los frotis con "mastopatía fibroquistica con acusado componente adenomatoso. Imprescindible control de la paciente o en su defecto estudio histológico de la zona".

Siguiendo el control indicado, con fecha 18 de mayo de 1990 le repitieron la prueba citológica de mama, obteniendo idénticos resultados que en la anteriormente indicada, insistiendo en el seguimiento de la paciente.

Asimismo entre 1989 y 2000 se le fueron realizando diferentes pruebas ginecológicas de seguimiento.

Con fecha 8 de marzo de 2000, se le realizo una nueva Mamografía en el Hospital de la Paz cuyos resultados reflejaron: "Mamas de tamaño medio.. parénquima de predominio fibroglandular compatible con MFO. Calcificaciones dispersas, pequeños nódulos en fase evolutiva.." Y se le da cita para dentro de un año.

Con fecha 1 de abril de 2000, la Sra. Natalia acudió al Servicio de Urgencias del Hospital "La Paz" con síntomas de mareo, nauseas, sudores fríos y visión borrosa. Los médicos que le atienden concluyen que se encontraba consciente y orientada y con buen estado en general.

Con fecha 3 de junio de 2000 acude nuevamente al Servicio de Urgencias del Hospital "La Paz" con síntomas de perdida de fuerza y se concluye "mareo inespecífico, y se descarta patología neurológica urgente".

Con fecha 28 de junio de 2000 acude de nuevo al referido Servicio de Urgencias por cefalea omipital derecha y se le da cita para Neurología.

Tras apreciar la existencia de un bulto en el pecho, la Sra. Natalia acude rápidamente con fecha 7 de julio de 2001 a su medico de cabecera, quien le remitió al medico especialista- Especialidad de Patología Mamaria- citándole para el día 23 de agosto de 2001.

No obstante, la actora decidió acudir al Servicio de Urgencias del Hospital "La Paz" con fecha 18 de julio de 2001 dada su preocupación por el bulto detectado. Y las conclusiones tras la exploración fueron: "Mamas simétricas. Tumoración en unión de cuadrantes externos móvil de aproximadamente 4 cms. No adherida a piel ni a planos profundos. No secreción por el pezón. No se palpan adenopatías". En ese momento se le mando a la actora la realización de un PAAF y se le da cita para el día 26 de julio de 2001.

La actora decidió acudir a la consulta del ginecólogo en el Hospitais Da Universidade de Coimbra (Portugal) con fecha 7 de agosto de 2001, informándole que la tumoración mide 6 cms y que tiene un nódulo en mama izquierda, y carcinoma ductal invasivo.

Con fecha 4 de enero de 2002 Dña. Natalia quedo ingresada en el Servicio Clínico del Hospital Universitario de Coimbra siendo sometida al día siguiente a una Mastectomia Radical. No obstante, y antes de la intervención quirúrgica y debido al tamaño del tumor se le empieza a tratar con quimioterapia neoadyuvante desde el mes de agosto hasta noviembre del 2001.

Tras la operación se le sometido a sesiones de quimioterapia y radioterapia, iniciándose con fecha 28 de mayo de 2002 y finalizando el día 3 de julio de 2002.

TERCERO.- En la demanda presentada la parte recurrente solicita que se le indemnicen los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria prestada a Dña. Natalia por el Hospital de "La Paz" y que cuantifica en 90.151,82 euros.

Afirma que se ha producido un retraso en el diagnostico del cáncer de mama que padecía lo cual le ha supuesto una mayor agresividad al ser mas invasivo el carcinoma de mama cuando se le detecta en el mes de julio de 2001. Agresividad que ha determinado que se le practicara una masectomia radical así como el sometimiento a varias sesiones de quimioterapia y radioterapia tanto previas como posteriores a la intervención quirúrgica. Retraso en el diagnostico del carcinoma de mama imputable a la Administración dado que ya desde el año 1990 conocía de la existencia del tumor y no ha realizado las pruebas diagnosticas oportunas conducentes a un diagnostico certero. Omisión de pruebas que es aun mas evidente cuando en en el mes de marzo de 2000 en la mamografía practicada se concluye que se aprecian calcificaciones dispersa y nódulos adyacentes en fase evolutiva. Diagnostico este que, con los antecedentes de mastopatia fibroquistica de la actora, debió llevar a los médicos a practicarle otras pruebas diagnosticas distintas de la mamografía y orientadas al análisis de los nódulos detectados, y sin embargo se limitaron a darle cita para una nueva mamografía para un año después.

Asimismo considera que cuando acude la actora, entre los meses de abril y julio de 2000, en tres ocasiones al Servicio de Urgencias por mareos, pérdida de fuerza y cefaleas debieron realizar los servicios médicos que le atendieron un estudio diagnostico mas profundo pues estos síntomas tenían relación con el carcinoma y limitarse a concluir la escasa gravedad de dichas consultas.

Por ello la recurrente entiende que ha existido una clara omisión del deber de los profesionales de la salud y esa falta de medios ha implicado un diagnostico tardío y una demora en el tratamiento. Perdida de tiempo que es indispensable para un tratamiento eficaz de la enfermedad que sufre la actora. No puede olvidarse que en estas enfermedades el factor tiempo es esencial, hasta el punto de que cuando acude al Hospital de Coimbra en Portugal en agosto de 2001 se le diagnostica carcinoma ductal invasivo.

Por parte de la Comunidad de Madrid y de la entidad codemandada se considera que no ha existido retraso en el diagnostico del tumor de la actora. Afirman que desde enero de 1990 en que fue diagnosticada de mastopatia fibroquistica ha sido vigilada de manera regular con controles pautados de periodicidad bianual. Y que en la exploración de 8 de marzo de 2000 no había indicios de tumoración alguna que requirieran la practica de otras pruebas diagnosticas. Y que cuando se le detecta en fecha 7 de julio de 2001 hasta el día 23 del mismo mes en que se le cita para acudir a Anatomía Patología no ha trascurrido tiempo con entidad suficiente como para apreciar retraso en el diagnostico que mantiene la actora.

CUARTO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio publico sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

QUINTO.- A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

SEXTO.- Pasamos a examinar si en el supuesto de autos ha existido una actuación médica deficiente o inadecuada en la asistencia prestada a Dña. Natalia , como así mantiene la parte actora.

La cuestión esta en determinar si ha existido un retraso en el diagnostico de cáncer de mama sufrido por la Sra. Natalia imputable a la actuación administrativa sanitaria que permitiría apreciar la existencia de un nexo causal suficiente del que pueda derivarse la responsabilidad patrimonial pretendida, requisito este sobre cuya concurrencia existe discrepancia entre las partes.

La parte actora funda su petición de responsabilidad patrimonial expresando que ha existido retraso en el diagnostico del carcinoma de mama que padecía y que le ha supuesto una mayor agresividad dado que en este tipo de enfermedades el factor tiempo es esencial para un tratamiento mas eficaz. Retraso que entiende se ha debido a la falta de adopción de pruebas diagnosticas por los médicos que le atendieron. Centra dicho retraso desde el año 1990 hasta que en julio de 2001 se le diagnostica cáncer de mama.

Para que este Tribunal pueda concluir que efectivamente ha existido retraso en el diagnostico de la enfermedad de la actora por la omisión en la practica de pruebas por los facultativos que le atendieron debe tener en cuenta las pruebas periciales medicas obrantes en autos pues se esta ante una cuestión eminentemente técnica, por lo que esta Sala al carecer de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en pruebas periciales. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana critica (articulo 632 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil ) con el fin de zanjar el conflicto planteado. Y en el caso de autos tenemos dos informes periciales, el emitido por la Doctora Dña. Sonia a instancia de la parte actora, y el informe emitido por los Doctores D. Miguel Ángel , D. Cristobal , D. Ignacio y D. Millán a instancia de la entidad codemandada.

Tal como esta planteado el presente recurso contencioso administrativo conviene examinar de forma separada las actuaciones medicas practicadas desde el año 1990 hasta el mes de marzo del año 2000; desde el día 8 de marzo de 2000 hasta el día 7 de julio de 2001; y desde el 7 de julio hasta el día 23 de julio de 2001, fechas en las que se analizaran cuales fueron las pruebas medicas realizadas a la actora, los diagnósticos obtenidos de las mismas y si a la vista de los mismos era exigible la practica de nuevas pruebas medicas para así poder concluir si ha existido o no omisión de pruebas diagnosticas que hayan determinado retraso en el diagnostico y posterior tratamiento de la enfermedad sufrida por la actora.

En el mes de enero de 1990 se practica a la actora una mamografía en la que se concluye mastopatia fibroquistica y en el informe citológico que se realiza en iguales fechas se concluye "mastopatia fibroquistica con acusado componente adenomatoso; imprescindible control de la paciente o en su defecto estudio histológico de la zona".

Y queda acreditado y así lo admite la propia actora que en el mes de mayo de 1990 se repite la prueba de citología de mama y que ante la obtención de los mismos resultados se sugiere que se realice un control y seguimiento de la paciente. Controles que han existido al haberse practicado de forma bianual mamografías desde el año 1990 hasta el mes de marzo del año 2000.

La cuestión supone determinar si el diagnostico - mastopatia fibroquistica- obtenido en las pruebas realizadas en el año 1990 exigían una actuación medica mas prudente y mas activa con la realización de otras pruebas diagnosticas que el mero control acordado de carácter bianual.

En el informe pericial de la parte codemandada se afirma que "la mastopatia fibroquistica es la afección mamaria benigna mas frecuente. Consiste en la aparición de quistes y fibrosis en ambas mamas, en mujeres en edad fértil, con clínica cíclica de predominio en la fase premenstrual. La enfermedad fibroquistica es una enfermedad muy frecuente. Las pacientes que padecen enfermedad fibroquisticas tienen una incidencia cuatro veces superior de cáncer de mama. En el diagnostico diferencial son de utilidad la mamografía, así como la citología por punción de las lesiones". Frente a ello la doctora que emite informe pericial a instancia de la parte actora afirma que "existía con la mastopatia fibroquistica un tumor". Es esta una mera afirmación que se recoge en su informe pericial sin que se acompañe de las razones medicas que llevan a dicha conclusión cuando por el contrario en el informe pericial aportado por la parte codemandada se afirma con rotundidad que es una enfermedad benigna y muy frecuente y que, además, los controles que exigen la mastopatia fibroquistica son la realización de mamografías y/o punciones. Pruebas estas que se han realizado a la actora a quien de forma bianual se le han practicado mamografías desde el año 1990 hasta el mes de marzo del año 2000 sin que durante dicho periodo se obtuviera de las mismas resultados distintos de los ya diagnosticados en las citologías practicadas en los meses de enero y mayo del año 1990, por lo que no se aprecian razones medicas que pudieran justificar la practica de otras pruebas diagnosticas.

Es en la mamografía de control practicada a la actora en el mes de marzo del año 2000 cuando se aprecian por primera vez calcificaciones diversas y nódulos adyacentes en fase evolutiva. Y ante estos resultados los ginecólogos consideran oportuno variar las revisiones que se realizaban con carácter bianual para que pasen a tener una duración anual y por ello se le da cita para el mes de noviembre del año 2001.

La tesis de la parte actora es que con ese resultado debieron practicarse nuevas pruebas diagnosticas y no limitarse a dar cita para revisión ginecológica para el mes de noviembre de 2001. Y ello porque era la primera vez que aparecían calcificaciones y nódulos que debieron ser analizados. Sobre esta cuestión la Dra. Sonia en su informe pericial afirma: "No solo el tumor en la mama izquierda no ha desaparecido, sino que ha aumentado y además han aparecido microcalcificaciones que con anterioridad no existían y los nódulos están en fase evolutiva, es decir aumentando, y no obstante no se realizan otras pruebas diagnosticas, en radiodiagnóstico, como ecografías... etc, y no hay la menor duda de que existía un cáncer en la mama izquierda que no fue correctamente identificado. Pese al informe, el ginecólogo responsable debió solicitar otras pruebas diagnosticas, entre ellas una muy sencilla como es mediante un análisis de sangre pidiendo marcadores tumorales de mama". Y sobre este aspecto sigue afirmando que: "Unos nódulos de mama, que son visibles y palpables, son benignos no puede afirmarse sin ANATOMIA PATOLOGIACA NUNCA. Y en este caso era un cáncer. Hay que analizarlos y en este caso no se ha realizado y la benignidad era en realidad un carcinoma ductal infiltrante". Continua exponiendo que: "En el 30% de los casos el foco de microcalcificaciones es el único signo que hace descubrir la lesión. En materia de canceres del seno las microcalcificaciones tienen una buena sensibilidad y serian la causa del descubrimiento de cerca del 70% de los canceres ocultos. Las microcalcificaiones mamarias, como en los otros tejidos del organismo, responden a mecanismos variables esencialmente distróficos, sobre tejidos o células degenerativas." Y concluye que: "No es acorde a la correcta praxis medica realizar un diagnostico de benignidad con una sola de las pruebas medicas existentes, los resultados son previsibles, como en este caso. Cuando se descubre el cáncer este invade la mama".

Frente a dichas afirmaciones el perito de la entidad codemandada mantiene que la mamografía realizada el 8 de marzo de 2000 es normal, no apreciándose tumoración en CSE de MI, por lo que no estaba indicado la realización de ninguna otra prueba. Y ello porque en el caso de la paciente, ni las microcalcificaciones eran agrupadas, ni tenían nódulo adyacente y por tanto no había ninguna lesión que biopsiar pues las microcalcificaciones mamarias detectadas en las mamografías son lesiones sospechosas de malignidad cuando están agrupadas y con nódulo adyacente. Y solo en estos casos se recomienda biopsiar las mismas.

Esta Sala en este aspecto da mayor credibilidad a las conclusiones y razonamientos que se recogen en el informe pericial emitido por la doctora Dña. Sonia . Y ello porque en los datos que figuran en el expediente administrativo y que se recogen en los informes periciales en relación con los resultados obtenidos en la mamografía del mes de marzo del año 2000 se afirma que se detectan calcificaciones dispersas y nódulos en fase evolutiva. Sin que en ningún momento se indique que los nódulos están o no adyacentes como así mantiene el perito de la codemandada para concluir que al no ser nódulos adyacentes no era necesario realizar ninguna biopsia. Y como es erróneo este dato del que parte la conclusión del referido informe no puede por ello admitirse la conclusión que al respecto se recoge en el informe pericial emitido a instancia de la entidad codemandada.

Por tanto, esta Sala comparte la tesis de la actora y concluye que en la mamografía practicada en el mes de marzo del año 2000 al aparecer las microcalcificaciones y nódulos en fase evolutiva debieron llevar a los médicos a ser mas prudentes y practicarse nuevas pruebas diagnosticas para descartar o confirmar, en su caso, el carácter maligno de los mismos, y mas aun cuando la actora venia padeciendo desde el año 1990 mastopatia fibroquistica que aunque es una enfermedad benigna, como antes se ha referido, también se ha destacado que quien padece esta enfermedad tiene una incidencia cuatro veces superior de padecer cáncer de mama. Circunstancias estas que valoradas en su conjunto debieron llevar a los médicos a practicar nuevas pruebas diagnosticas que hubieran quizás detectado ya en ese momento el cáncer de mama que se detecta un año después.

En este caso ha sido la omisión de la practica de las pruebas diagnosticas lo que ha supuesto un retraso en el diagnostico de la enfermedad y por tanto un retraso en el tratamiento de la misma, cuando el tiempo en este tipo de enfermedades en esencial para conseguir quizás un resultado final mas eficaz y satisfactorio para la paciente afectada.

Al haberse demostrado que el funcionamiento del servicio sanitario fue incorrecto por no utilizarse todos los medios diagnósticos más seguros en tales tipos de lesiones se impone, con arreglo a la sana crítica, la conclusión de que aquélla responde a la inadecuada asistencia prestada por la institución sanitaria pues no puede desconocerse que la asistencia sanitaria es de medios, medios que como no se dispusieron todos para el diagnostico de la enfermedad que se detecta posteriormente a la actora debemos pensar que ese retraso en el diagnostico ha influido en la gravedad de la enfermedad y ello debe ser objeto de indemnización al concurrir todos los requisitos que se exigen para la responsabilidad patrimonial de la Administración y que, en este caso, la única indemnización posible es la que trata de valorar la pérdida de oportunidad en haber obtenido un diagnostico precoz de su enfermedad y quizás un tratamiento menos riguroso y con un resultado final también mas satisfactorio. Este Tribunal llega a la convicción de que si hay una relación de probabilidad determinante entre el retraso producido imputable a la Administración y el resultado dañoso obtenido.

SEPTIMO.- Admitida la responsabilidad patrimonial la cuestión ahora a examinar supone determinar cual va a ser la cuantía concreta de indemnización. La actora reclama por ello la cantidad de 90.151, 82 euros por los siguientes conceptos:

a) secuela de mastectomia radical de mama izquierda 15 puntos + 802,15= 12.032, 25 euros + 10% factor de corrección 13.235, 47 euros.

b) Días de hospitalización desde el 4/1/02 hasta el 11/1/02: 8 días + 61,97= 495,76 euros

c) días de baja por el tratamiento de quimioterapia y por el tratamiento de radioterapia 213 días + 50,35= 10.221,05 + 11% factor de corrección: 11.345, 36 euros.

d) secuelas morfológicas y psicológicas creadas a la actora: 7 puntos de perjuicio estético moderado: 5016, 5 euros.

e) daños morales por la angustia padecida: 60.059, 73 euros.

Como establece reiterada jurisprudencia a los efectos de fijar el montante de la indemnización resulta prudente acudir a un baremo de carácter objetivo efectuando las concreciones pertinentes en base a las concretas circunstancias de cada caso. Y así, acudiendo a la valoración básica por incapacidades permanentes del Seguro de Responsabilidad Civil ocasionado por vehículos de motor establecido por la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de marzo de 1991 y sus actualizaciones posteriores - y en especial la realizada por Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 7 de enero de 2007, vigente en la fecha en que se dicta esta sentencia- y valorando las secuelas que se han derivado de los hechos y el daño real producido este Tribunal considera ajustado conceder a la recurrente en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad total reclamada por importe de 90.151,82 euros.

Cantidad esta que no puede verse reducida, como así pretenden las partes demandadas, por el hecho de que, aunque se le hubiera diagnosticado el cáncer de mama en la consulta del mes de marzo del año 2000 su enfermedad no hubiera variado en cuanto a las secuelas por mastectomia que reclama, ni tampoco en cuanto a los días de hospitalización ni a los días de tratamiento de quimioterapia y radioterapia pues todo esto es consecuencia del desarrollo de la propia enfermedad que se padece y no hubiera variado por su diagnostico de forma precoz. Esta Sala no comparte dicha tesis pues aunque es cierto que es imposible predecir cuál hubiera sido el resultado final y si las consecuencias hubieran sido las mismas u otras bien distintas, pero lo que, sin duda, es seguro, es que se hubiera tenido más oportunidades de evitar el resultado final tan agresivo sufrido por la actora si se le hubiera proporcionado asistencia medica en el mismo momento en que aparecen síntomas de cáncer de mama en la mamografía del mes de marzo de 2000. Y es ese retraso en el tratamiento que podía haber frenado la evolución natural de la propia enfermedad de la paciente lo que debe calificarse como funcionamiento anormal del servicio del que hace responsable a la Administración. Criterio de pérdida de oportunidades de recuperación que también tiene en cuenta el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 18 de octubre de 2005 .

Es decir, se desconoce que hubiera podido pasar si a la recurrente se le hubiera atendido inmediatamente, lo cierto es que el retraso en el diagnostico y posterior tratamiento del cáncer de mama ha producido una perdida de oportunidad para el enfermo. Perdida de oportunidad que aunque sea remota no puede quedar indemne.

En consecuencia, se ha acreditado la concurrencia de los requisitos necesarios para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial lo cual lleva a esta Sala a estimar el presente recurso contencioso administrativo, y se reconoce a la parte actora la cantidad solicitada por importe de 90.151,82 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios que esta actualizada a la fecha en que se dicta la presente sentencia por lo que no se considera oportuno conceder intereses desde la fecha en que se ha realizado la reclamación en vía administrativa.

OCTAVO.- No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

Que debemos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por promovido por la Procuradora Dña. Ana Rueda Valverde, en nombre y en representación de Dña. Natalia , contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios efectuada al IMSALUD y, en consecuencia, se reconoce a la actora la cantidad reclamada en concepto de indemnización por importe total de 90.151.82 euros.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª BERTA SANTILLAN PEDROSA, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.