Sentencia Administrativo Nº 152/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 107/2010 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

Ilma. Sra. Magistrado Doña Ana T Afonso Barrera

En Santa Cruz de Tenerife a 12 de julio de 2012, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 107/2010, interpuesto por H.C.O. COPIADORAS S.L., representado/a por el Procurador de los Tribunales Doña Concepción Blasco Lozano y dirigido/a por el Abogado Don Domingo Manuel Martín Pérez, habiendo sido parte como Administración demandada INSTITUTO CANARIO DE LA VIVIENDA y en su representación y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, habiendo intervenido como codemandada CANON CANARIAS S.A.U. bajo la dirección y representación de Doña Carmen Guadalupe García y Don José A. Mariño, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- En resolución de fecha 9 de diciembre del 2009 dictada por el Director del Instituto Canario de la Vivienda se dejó sin efecto el expediente de contratación de suministro informático que tenía por objeto la adquisición de 4 impresoras fotocopiadoras multifunción para las dependencias del ICV en Gran Canaria,, con un gasto previsto de 30.000 euros, igic incluido.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, procediendo la continuación del procedimiento licitador y subsidiariamente se condene a la administración a abonar los gastos ocasionados en la licitación que se determinen en ejecución de sentencia.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 9 de diciembre del 2009 dictada por el Director del Instituto Canario de la Vivienda se dejó sin efecto el expediente de contratación de suministro informático que tenía por objeto la adquisición de 4 impresoras fotocopiadoras multifunción para las dependencias el ICV en Gran Canaria, con un gasto previsto de 30.000 euros, igic incluido.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

1º nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, procediendo la continuación del procedimiento de contratación.

2º el recurso está amparado por la normativa estatal y comunitaria.

3º falta de motivación de la resolución objeto de impugnación, generando indefensión.

4º la licitación se sustento en un informe de la necesidad de la misma, que consta al folio 24 del expediente administrativo, dejándola sin efecto por falta de tiempo, lo que contraria el interés público que justificó su licitación.

5º no se dio traslado de la resolución a los interesados por lo que generó indefensión y vulneración del principio de confianza legítima.

6º la actividad discrecional de la administración no puede incurrir en arbitrariedad.

7º la administración podía haber acudido a diversas opciones para finalizar el proceso de contratación sin necesidad de dejarla sin efecto.

8 en todo caso, procedería de modo subsidiario, la indemnización de daños y perjuicios ocasionados, tal como lo reconoce el TS en sentencia de 9/7/2001 .

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Posible extemporaneidad del recurso contencioso administrativo.

La recurrente presentó el sobre para participar en la licitación en una sede distinta a la fijada al ser invitada al procedimiento negociado.

El sobre no ha sido abierto al haberse suspendido el expediente, desconociendo si cumplía o no lo exigido.

La suspensión se produjo por falta material de tiempo para su adjudicación dentro del año 2009.

Se aporta informe administrativo del ICV sobre las vicisitudes acaecidas, y la imposibilidad de conclusión del procedimiento contractual en plazo.

La codemandada CANON CANARIAS S.A.U. se contestó a la demanda solicitando su desestimación en base a las siguientes alegaciones:

Existe motivación suficiente y explicativa sobre las razones que llevan a la administración a desistir del procedimiento contractual.

En cuanto a la indemnización solicitada no es admisible por cuanto debe estar anudada a un reconocimiento previo de una situación jurídica individualizada, sin que haya determinado ni cuantificado los gastos ocasionadas en la licitación, sin que sea lícito dejar su fijación y determinación para la fase de ejecución de la sentencia que pueda recaer.

SEGUNDO: En relación a la alegación de extemporaneidad formulada por la administración, ha de ser desestimada bastando para ello observar el sello que consta en el escrito de interposición del recurso con fecha 3/3/2010, reconociendo la propia administración que la resolución le fue notificada al recurrente el día 8/1/2010.

En el presente recurso se impugna la resolución de fecha 9/12/2009 dictada por el Director del Instituto Canario de la Vivienda se dejó sin efecto el expediente de contratación de suministro informático que tenía por objeto la adquisición de 4 impresoras fotocopiadoras multifunción para las dependencias el ICV en Gran Canaria, con un gasto previsto de 30.000 euros, igic incluido, entendiendo el recurrente que dicha resolución en nula de pleno derecho por falta de motivación; debía haber acudido a otras opciones para la finalización del procedimiento de contratación; se acudió al procedimiento negociado sin publicidad por razones de interés general sin que se de satisfacción a l mismo por el desistimiento acordad; arbitrariedad y derecho de indemnización por los daños en los que incurrió la recurrente en caso de que no procede continuar el procedimiento de contratación.

Conforme al expediente administrativo se emitió informe de necesidad del contrato al amparo del art. 93 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre , iniciándose el procedimiento mandante resolución de fecha 6/11/2009, estableciendo que de conformidad al art. 157 f) de la Ley 30/2007 la forma de adjudicación será el procedimiento negociado sin publicidad, siendo informado favorablemente por la Interventora Delegada el día 17/11/2009, siendo aprobado mediante resolución de fecha 19/11/2009 se remitió invitación a la hoy recurrente el mismo día 19/11/2009 informando de que las proposiciones se presentaría hasta las 12.00 horas del 25 de noviembre del 2009 en el registro del ICV sito en la calle JR Hamilton, s/n, Edificio Daida, planta baja. Igualmente fue invitada a participar la codemandada.

El día 24/11/2009, es decir un día antes de finalizar el plazo de presentación de las proposiciones se dictó nota de régimen interno por el jefe de Servicio de Administración General en el que ante la 'falta de tiempo material para la adjudicación , en su caso, de dicho contrato dentro del presente ejercicio, que se realicen las gestiones oportunas encaminadas a dar por finalizado dicho procedimiento', lo que motivó el dictado de la resolución objeto de impugnación en el presente recurso, en la que se señala de modo literal 'considerando que, efectivamente, el tiempo que resta para la finalización del presente ejercicio presupuestario, y el momento procedimental en el que nos encontramos, pendiente aun de su adjudicación provisional, su posterior adjudicación definitiva dentro de un plazo mínimo, unido a la fiscalización previa a la que dicha adjudicación está sometida, y el suministro del material dentro del presente ejercicio, unido al claro perjuicio que par el interese públicos supondría que el ICV perdiera parte de los fondos presupuestarios que tiene hastiándoos para el desarrollo de sus competencias por la no tramitación de un expediente administrativo dentro del tiempo correspondiente aconseja que se de por finalizado el citado procedimiento de contratación', siendo notificado dicha resolución a la ahora recurrente vía fax el día 8/1/2010, folio 46 del expediente administrativo nº I.

TERCERO: Alegado en primer lugar la falta de motivación de la resolución impugnada, ha de señalarse que el Tribunal Constitucional en su sentencia 116/1998 siguiendo una marcada y sostenida doctrina ( Sentencias 58/1993 , 28/1994 , 153/1997 y 446/1996 ) señala que el deber de las motivaciones no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, es decir la ' ratio decidendi ' que ha determinado aquella ( Sentencia del Tribunal Supremo 115/96 ).

La doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 21 de enero del 2003 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ) tiene declarado, de una parte, que la motivación de un acto o resolución administrativa, conforme, entre otros, a lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de la Ley 30/1992 , exige que en los mismos se concrete la actuación o abono que se pide o exige del particular y la razón o causa por la que se pide o exige, a fin de que el afectado pueda conocer con claridad y precisión lo que se pide, la causa, razón o motivo que lo origina y articular en base a ello adecuadamente su defensa; y de otra parte, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 25.4.94 y 25.3.96) y de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 25.1.00 y 4.11.02 ) la motivación de una resolución puede hacerse bien directamente, bien por referencias a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones.

En consecuencia, no cabe confundir la brevedad y concisión de términos de los actos administrativos resolutorios con la falta de motivación, ni es necesario exponer los motivos de la decisión cuando están presupuestos en la misma, bastando para estimar cumplido ese requisito con que, aún sumariamente, se indique de forma inequívoca el fundamento de la resolución. En verdad, la motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado. En suma, la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación ni acarrea su nulidad, pues la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa.

Existiendo, en el acto administrativo impugnado, y en concreto en el considerando que ha sido trascrito en el fundamento de derecho anterior una adecuada y suficiente motivación.

CUARTO: Conforme al art. 93.4 de la Ley de Contratos del Sector Público en el expediente se justificará adecuadamente la elección del procedimiento y la de los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, constando informe de fecha 6/11/2009 conforme al cual la contratación referencia es 'imprescindible' dada la existencia anterior de un contrato de arrendamiento y mantenimiento de 4 fotocopiadoras multifunción que no resulta adecuado por el rápido avance de la tecnología de la información y telecomunicaciones.

Acudiéndose al procedimiento negociado en aplicación del art. 157 f) de dicho texto legal , cuando establece que 'En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.', siendo la cuantía del presente recurso de 36.300,00 euros.

Por tanto sujeto el presente contrato a la Ley 30/2007, ha de indicarse que el artículo 139 de dicho texto legal , regula la renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración, de modo que '1. En el caso en que el órgano de contratación renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

2. La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación provisional. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

3. Sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.'

En consecuencia, la resolución impugnada se encuentra amparada en el artículo citado, siendo necesario que se motive la causa de dicha resolución, y así lo efectúa en el considerando que fue en su momento trascrito, en el que se constataba que 'falta de tiempo material para la adjudicación , en su caso, de dicho contrato dentro del presente ejercicio, que se realicen las gestiones oportunas encaminadas a dar por finalizado dicho procedimiento', lo que motivó el dictado de la resolución objeto de impugnación en el presente recurso, en la que se señala de modo literal 'considerando que, efectivamente, el tiempo que resta para la finalización del presente ejercicio presupuestario, y el momento procedimiento en el que nos encontramos, pendiente aun de su adjudicación provisional, su posterior adjudicación definitiva dentro de un plazo mínimo, unido a la fiscalización previa a la que dicha adjudicación está sometida, y el suministro del material dentro del presente ejercicio, unido al claro perjuicio que par el interese públicos supondría que el ICV perdiera parte de los fondos presupuestarios que tiene hastiándoos para el desarrollo de sus competencias por la no tramitación de un expediente administrativo dentro del tiempo correspondiente aconseja que se de por finalizado el citado procedimiento de contratación'.

Razones que son estimadas suficientes para el dictado de dicha resolución por esta Sala.

QUINTO: El recurrente alega que una vez que se deja sin efecto dicho contrato no se notifica a los interesados generando indefensión, sin embargo ello no es cierto, tal como se constata en el expediente administrativo nº 1, con la notificación efectuada a cada una de las empresas que fueron invitadas a participar en dicho procedimiento negociado, y en el caso concreto del hoy recurrente mediante notificación vía faz el día 8/1/2010 que le permitió presentar escrito de feb 13/1/2010 en el que solicitaba certificación de la resolución de fecha 24/11/2009; otro de idéntica fecha en el que se solicitaba certificación de las entidades invitadas y que se presentaron al concurso, interponiendo una vez obtenidos dichos certificados el presente recurso contencioso administrativo.

Lo cierto es que la necesidad de la contratación de las impresoras objeto de dicho contrato se mantuvo a pesar de trasladar maquinaria que había sido objeto de otros contratos para otras sedes de lCV, a la sede de Gran Canaria, y ello se manifiesta en el expediente de contratación que se inició el año 2010 con dicha finalidad.

Por otra parte, no existe arbitrariedad, la resolución impugnada ha sido dictada al amparo de la normativa que en materia de contratos regía el procedimiento contractual convocado, encontrándose debidamente justificado, aun cuando, desde el punto de vista del recurrente ello no fuera así.

La administración en el ejercicio de sus facultades optó por la solución que entendió, conforme a la normativa aplicable, mas conforme a los intereses generales, intereses generales que se encuentran más y mejor detallados en la resolución de 9/12/2009 que en los informes emitidos en el periodo inicial del expediente de contratación para su justificación sobre su adecuación.

SEXTO: Debiendo desestimarse la solicitud principal formulada en la demanda consistente en que se declare la nulidad de la resolución y continué el procedimiento inicoado procediendo a la adjudicación del contrato, el recurrente formula, subsidiariamente, una petición de indemnización por daños y perjuicios por los gastos en los que incurrió por la licitación que se determinarán en ejecución de sentencia, basándose para ello en una sentencia del TS de fecha 9/7/2001 .

Lo primero que llama la atención es que salvo la petición genérica, la recurrente no efectúa prueba alguna sobre los presuntos gastos en los que ha incurrido como consecuencia de la presentación de oferta en el procedimiento negociado convocado.

Es cierto que el art. 139 de la Ley 30/2007 establece para los casos de desistimiento y renuncia que en ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

Ahora bien, también es cierto que en cuanto a la compensación de los gastos en que haya incurrido para participar en el concurso, la ley se remite para su cuantificación a la forma prevista en el anuncio o en el pliego. No consta que en el pliego o en el anuncio se contemple dicha circunstancia, por lo que hay que acudir a los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración. Siendo el recurrente, quien corre con la carga de la prueba, deberá acreditar de forma fehaciente los gastos causados, su concreta cuantificación y su relación directa con su participación en el procedimiento de contratación.

En el presente recuso no se ha propuesto ni practicado prueba alguna sobre dicho extremo, por otra parte dado que no existe todavía contrato, y en consecuencia no cabe hablar de responsabilidad derivada del contrato o contractual, el licitador puede tener derecho a ser indemnizado si concurren los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, que a tenor de los artículos 106.2 de la Constitución , y artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia, señalando los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que se pueden concretar, como hace-entre otras muchas- la STS de 9-3-1998 , del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensable de manera individualizadle, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Sin que, tal como se ha señalado, el recurrente haya practicado la mas mínima prueba sobre dichos extremos, (gastos en los que incurrió), procediendo la desestimación de la petición formulada.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias que, de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , aconsejen la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 9/12/2009 dictada por el Director del ICV, resolución que se confirma por ser plenamente ajustada a Derecho, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

NOTIFICACIÓN SIN RECURSO

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.