Sentencia Administrativo Nº 152/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 270/2013 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, dieciochode febrerode dos mil dieciseis.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. José Bellmont Mora.

Dña. Rosario Vidal Mas.

D. Edilberto Narbón Laínez.

Dña. Begoña García Meléndez

SENTENCIA NUM: 152/16

En el recurso de núm. 270/2013, interpuesto como parte apelante por ROVER ALCISA S.A., representada por el Procurador Dña. ANA MORENO GARIJO y defendida por el Letrado Dña. NEUS ARNAU COUCHOUD interpone recurso contra 'desestimación presunta de la solicitud de intereses realizada por el demandante el 14.02.2013 ante la Consellería de Pesca, Alimentación y Agua en reclamación de los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra nº 12 a 16 de la obra ' nueva red de colectores de saneamiento y pluviales del casco histórico de Silla. Fase I yII (expediente 2006/10/0201). En la reclamación administrativa de 14.2.2013 solicitaba 206.364,27 €'.

Habiendo sido parte en autos como parte demandada GENERALIDAD VALENCIANA, representada y dirigida por LA ABOGACÍA DE LA GENERALIDAD VALENCIANA y Magistrado ponente la Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba y practicada la misma en los términos que constan en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artícculo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día quince de septiembre de dos mil quince.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandante ROVER ALCISA S.A., representada por el Procurador Dña. ANA MORENO GARIJO y defendida por el Letrado Dña. NEUS ARNAU COUCHOUD interpone recurso contra 'desestimación presunta de la solicitud de intereses realizada por el demandante el 14.02.2013 ante la Consellería de Pesca, Alimentación y Agua en reclamación de los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra nº 12 a 16 de la obra ' nueva red de colectores de saneamiento y pluviales del casco histórico de Silla. Fase I yII (expediente 2006/10/0201). En la reclamación administrativa de 14.2.2013 solicitaba 206.364,27 €'.

SEGUNDO.-La Generalidad Valenciana no niega ni la existencia del contrato (celebrado el 23.12.2008)ni las facturas, ni siquiera el hecho de que se pagaron de forma tardía, DISCUTE:

1. Desviación procesal, en vía administrativa solicita la cantidad de 206.364,27 €, en tanto que en vía judicial reclama 214.074,31 €.

2. No procede incluir el IVA como cantidad principal para calcular los intereses.

3. No se puede reclamar la tasa de dirección e inspección de obras.

4. No se puede incluir los costes de cobro.

5. El dies a quo está mal calculado.

TERCERO.- Procede analizar el arsenal de cuestiones planteadas por la Generalidad Valenciana comenzando por la desviación procesal. La desviación procesal supone que la parte demandante realiza en su demanda un planteamiento distinto del que hizo el vía administrativa y sobre el que se pronunció la Administración, de estimarse debe llevar a la inadmisión total o parcial del recurso planteado como afirma la sentencia del Tribunal Supremo (Sección Quinta) de 4.01.2011 o 24.01.2011 . En la Sentencia de la Sala Tercera Sección Segunda de 11.10.2009 nos dirá que existe desviación Procesal:

(...) existe desviación procesal, determinante de la inadmisibilidad del recurso, cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquél. Por poner un ejemplo de lo que es reiterada jurisprudencia, la Sentencia de esta Sala de 6 febrero de 1991 señaló que ' la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, puesto que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1.º y 37 de la citada Ley (se entiende que de la Ley 1956, a los que corresponden los artículos 1 y 25de la vigente) al incidirse en desviación procesal, razón por la cual, en el caso de ejercitarse pretensiones sin ninguna relación con el acto impugnado, procederá declarar inadmisible el recurso sin entrar en el fondo del asunto, y en el de deducirse unas relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales respecto de un mismo acto por fuerza del principio de unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, lo correcto será juzgar sobre las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas( ...).

Con arreglo a la doctrina que se acaba de citar no existe desviación procesal, dado que el acto impugnado en el escrito de interposición y la pretensión ejercida en la demanda son coincidentes.

Ahora bien, también existe desviación procesal que lleva a la desestimación del recurso cuando se hace un planteamiento en vía administrativa diverso del realizado en vía jurisdiccional, en definitiva, cuando no se ha dado la oportunidad a la Administración de pronunciarse sobre el planteamiento objeto de la demanda. Esta tesis también la podemos ver en la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Séptima) de 18.102008 cuando afirma:

(...) su planteamiento en sede jurisdiccional incurre en una evidente desviación procesal, conforme a la consolidada jurisprudencia que recuerda que la pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional y si bien pueden en el escrito de demanda alegarse en justificación de las pretensiones cuantos motivos procedan, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de poder alegarse nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de suscitarse cuestiones nuevas, las que consisten en la falta de previo enjuiciamiento administrativo de la cuestión, que opera como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional como requisito indispensable para el posterior actuar de la jurisdicción( ...).

Precisando la sentencia del Tribunal Constitucional en la sentencia 58/2009 de 9 de Marzo de 2009 que no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6 de la de la Ley 28/1998, de 13 de Julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el fundamento de derecho quinto nos dice:

(...) la Sentencia impugnada rechazó el examen de la caducidad del expediente sancionador opuesta por la demandante en el acto de la vista del recurso contencioso-administrativo con fundamento, no sólo en una superada concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, extremadamente rígida y alejada de la que se derivaba ya de la Ley de 27 de diciembre de 1956 y asume hoy la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino también con arreglo a una interpretación de los requisitos procesales contraria a la literalidad misma de lo dispuesto en los arts. 56.1 y 78.4 y 6 LJCA , y todo ello con el resultado de eliminar injustificadamente el derecho constitucional de la recurrente a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas( ...).

Matizando igualmente el Tribunal Constitucional en la sentencia 210/2005 de 18.07.2005 que el principio 'pro actione' y de tutela judicial del art. 24 de la Constitución no permite un planteamiento distinto al efectuado en vía administrativa:

(...)T al pretensión resultaba ser nueva y distinta a las deducidas en la demanda en relación con el único acto administrativo que se impugnaba ante la jurisdicción ordinaria, es decir, la resolución sancionadora, por lo cual el rechazo judicial a su planteamiento constituye una respuesta motivada, razonable y no rigorista en la interpretación de los requisitos procesales que rigen el proceso contencioso-administrativo, respecto del cual no puede afirmarse que constituya una segunda instancia de la vía administrativa (por todas STC 74/2004, de 22 de abril ), pero tampoco que abra una vía en la cual puedan hacerse valer otras pretensiones distintas a las relacionadas con el acto administrativo impugnado ( arts. 1 y 31 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa ). En consecuencia la decisión de no enjuiciar la pretensión introducida en la vista celebrada ante el Juez de lo Contencioso-Administrativo, consistente en la apreciación de la nulidad del Decreto aludido, no puede estimarse lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, pues es doctrina reiterada de este Tribunal (por todas, STC 154/2004, de 20 de septiembre ) que tal derecho 'se satisface también cuando se obtiene una resolución de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial( ...).

En nuestro caso no existe desviación procesal, el acto administrativo en vía administrativa y judicial es el mismo, el hecho de que no coincidan las cantidades reclamadas se debe: (1) se han tomado diferentes fechas en la reclamación administrativa y judicial (2) la Administración en el ínterin ha ido pagando certificaciones de forma parcial, por tanto, las bases de cálculo son diferentes.

CUARTO.- La segunda de las cuestiones a tratar es la improcedencia deincluir el IVA como cantidad principal para calcular los intereses. La Generalidad Valenciana niega que se haya devengado el IVA con base en el art. 75 uno 2º bis de la Ley 37/1992 :

(...) Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, cuyas destinatarias sean las Administraciones públicas, en el momento de su recepción, conforme a lo dispuesto en el artículo 235 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.(...).

Según el precepto que acabamos de transcribir el devengo del IVA se habría producido en el momento de la recepción provisional de la obra, sin embargo, afirma la Generalidad Valenciana y no contradice la empresa demandante que la recepción de la obra se encuentra suspendida, en consecuencia, se estimará la excepción en este punto. El criterio que se acaba de transcribir lo ha reflejado esta Sala y Sección Quinta -entre otras decenas- en las sentencias nº 240/2015, de 11 de marzo (rec.46/2013 ) y 278/2015, de 11 de febrero (rec. nº 904/2012 ).

QUINTO.-El punto tercero lo centra la Generalidad Valenciana en la improcedencia de incluir la tasa de dirección e inspección de obras. Sobre la cuestión relativa a la inclusión de las tasas, superando anteriores criterios contradictorios, este Tribunal ha concluido en sentencia de 24 de septiembre de 2010 , siguiendo las sentencias nº 1428/06 y 160/07 , que para el cálculo de los intereses debe excluirse del importe de la tasa por dirección, inspección y liquidación de obras.

E artículo 76 de la Ley 12/1997, de Tasas de la Generalidad Valenciana , de igual contenido al artículo 83 del Decreto Legislativo 1/2005, de 25 de febrero , por al que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Tasas, establece que 'Son sujetos pasivos de esta tasa los adjudicatarios de obras de la Generalidad en relación con las cuales se presten los servicios a los que se refiere el artículo anterior'; el artículo 78 de dicha Ley dispone que 'La tasa se devengará cuando se preste el correspondiente servicio', de la normativa citada se desprende que la discutida tasa se devenga al tiempo o incluso con anterioridad a la exigibilidad del pago de la factura con cargo al adjudicatario de la obra, su importe nunca ha sido debido por la Administración y, en consecuencia, no generará intereses de demora.

SEXTO.- Respecto de los costes de cobro, basa su solicitud la parte demandante en el art. 99 del TRLCAP en relación con el art. 8 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad. Efectivamente, desde un prima teórico tiene razón la parte demandante, el art. 99.4 del TRLCAP permite como coste de la de la obra incluir los costes de cobro, en el mismo sentido el art. 8 de la Ley 3/2004 (fecha en que el precepto era aplicable, antes de la Ley 11/2013), precepto que exige dos requisitos:

a. Acreditación de los costes de cobro, por ejemplo, bancarios.

b. Obviamente que no formen parte de la condena en costas.

En nuestro caso, no se acreditan costes de cobro, la demanda únicamente se refiere a los gastos de Letrado y Procurador que forman parte de la condena en costas según el art. 139 de la Ley 29/1998 . Por tanto, se estima la excepción de la Generalidad Valenciana en este punto.

SÉPTIMO.- Respecto al cómputo del diez a quo, dies ad quem y tipo de interés no tiene razón la Generalidad Valenciana.

1. Dies a quo en el pago de las certificaciones, se produce para cada una desde el día siguiente al vencimiento de plazo de sesenta días establecido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. El art. 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, estableció al respecto:

(...) La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.(...).

La razón hay que buscarla en el carácter básico del Art. 99.4 del RDLeg 2/000 para la materia de contratación. La disposición final primera establece que la presente Ley constituye legislación básica dictada al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución y, en consecuencia, es de aplicación general a todas las Administraciones Públicas comprendidas en el artículo 1, salvo los siguientes artículos o parte de los mismos, no estando entre las excepciones de la disposición final primera, el precepto hemos de considerarlo legislación básica.

2. Dies ad quem de las certificaciones, será el día en que la empresa recibió la transferencia o pago ( sentencias de esta Sala Y Sección Quinta nº 519/2013, de 18 de Septiembre (rec.669/2010 ), nº 692/2011, de once de octubre (rec.564/2009 ); sin que sea necesaria la aprobación de la Consellería nº 134/2011, 18 de Febrero (rec. 493/2009 ).

3. Tipo de interés aplicable, será el previsto en la Ley 3/2004.

OCTAVO.-Queda por examinar el tema del anatocismo, es decir, el pago de los intereses de los intereses, en este punto también existe doctrina de esta Sala y Sección Quinta (nº 539/2012, de 26 de Octubre-rec 39/2011; 282/2012, de 6 de junio-rec. 258/2010). El art. 1109 del Código Civil exige para su abono que la cantidad sea vencida, líquida y exigible, situación que no se da cuando se produce la estimación parcial de un recurso y la liquidación presentada debe sufrir rectificaciones, por tanto, en este punto se desestimará la demanda.

Con los parámetros marcados en la presente sentencia, se practicará nueva liquidación y se abonará el resultante a la empresa. Caso de discordancia lo someterán a las partes en incidente de ejecución.

NOVENO.- De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998 no procede la condena en costas al tratarse de una estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por ROVER ALCISA S.A., contra 'desestimación presunta de la solicitud de intereses realizada por el demandante el 14.02.2013 ante la Consellería de Pesca, Alimentación y Agua en reclamación de los intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra nº 12 a 16 de la obra ' nueva red de colectores de saneamiento y pluviales del casco histórico de Silla. Fase I yII (expediente 2006/10/0201). En la reclamación administrativa de 14.2.2013 solicitaba 206.364,27 €'. SE ANULAN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS, en su lugar, se estima parcialmente el recurso, SE PRACTICARÁ NUEVA LIQUIDACIÓN Y SE ABONARÁ A LA EMPRESA, CASO DE DISCORADANCIA SE RESOLVERA POR LA SALA EN INCIDENTE DE EJECUCIÓN. Todo ello sin expresa condena en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Frente a la misma no cabe recurso.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,