Sentencia Administrativo Nº 155/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1433/2013 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0027085

Procedimiento Ordinario 1433/2013

Demandante:ELPIMAX INVESTMENT

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

(Sección desdoblada por Acuerdo de la Sala de Gobierno de 26 de octubre de 2015 ).

SENTENCIA NUMERO 155

Ilustrísimos señores:

Presidente.

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. Francisco Javier Canabal Conejos

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En la Villa de Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso administrativo núm. 1433/2013, interpuesto por ELPIMAX INVESTMENT SL representada por la Procurador Dª Mª del Pilar Vived de la Vega contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de fecha 24 de septiembre de 2013, en la reclamación NUM000 , en la que ha sido parte la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 24 de septiembre de 2013, en la reclamación NUM000 , presentada contra liquidación, derivada de acta en disconformidad NUM001 , dictada por la Dependencia Regional de Inspección, de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2005, por importe de 121.818,82 ?.

La parte actora alega en la demanda, en primer lugar que la duración de las actuaciones inspectoras se extendió desde el 11 de abril de 2008, fecha en que le fue notificado el acuerdo de inicio de un procedimiento de inspección, en relación al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2005, y la fecha del 28 de mayo de 2010 en que se notificó la liquidación objeto del recurso. Entiende que por ello ha durado más de los doce meses previstos legalmente y niega que se hayan producido dilaciones indebidas a causa de la actora, alegando en cambio que se han producido una serie de diligencias argucia por parte de la administración por lo que, en definitiva, alega la prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria por parte de la administración. Además, alega la existencia de un procedimiento gestor previo a las actuaciones inspectoras que versó sobre la determinación de la base imponible, la determinación de la compensación de las bases imponibles negativas y algunas cuestiones sobre las retenciones practicadas, por lo que ni Inspección ni la Oficina Técnica pueden variar el período impositivo ni la base imponible ya que los hechos con los que trabaja la Inspección son los mismos que ya conoció la oficina gestora y que consideró correctos. A continuación y sobre el fondo de lo discutido entiende que tiene derecho a disfrutar de la deducción aplicada en su declaración por reinversión de beneficios extraordinarios ya que tuvo ingresos por la actividad de arrendamiento de inmuebles en 2005 y sí desarrollaba una actividad económica por lo que se debería a de aplicar la deducción pretendida en la compraventa de unos inmuebles en Mallorca. Añade que tenía un local afecto a la actividad en la C/ Pasadizo nº 1 de Palma de Mallorca por el que pagaba un alquiler y que el empleado afecto a esa actividad era D. Simón que percibía ingresos de la entidad actora (10.285,98 ?) no por su condición de administrador sino por la de realizar la gestión de la sociedad. Defiende también que la reinversión se hizo en el plazo legalmente establecido. Realiza a continuación una serie de alegaciones sobre que la sociedad actora tenía todo su patrimonio en España y que debió de tributar por el Impuesto sobre Sociedades durante todo el ejercicio 2005 y no solo desde junio de ese año, como determina la Inspección en la liquidación. En todo caso, alega que tanto a la Sociedad Matriz como a la actora se les debió de aplicar el régimen de las sociedades patrimoniales, cuestión sobre la que no se pronunció el TEAR.

La defensa de la Administración General del Estado reproduce en la contestación a la demanda los argumentos empleados por el TEAR para desestimar la reclamación económico administrativa y solicita la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Debemos de comenzar por el examen de lo alegado por la entidad actora sobre la duración de las actuaciones inspectoras y la posible prescripción del derecho a ,liquidar la deuda tributaria por parte de la AEAT.

En tal sentido, es preciso tener en cuenta que el artículo 150.1 LGT regula el plazo de las actuaciones inspectoras y establece que:

'1. Las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo. Se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativo resultante de las mismas. A efectos de entender cumplida la obligación de notificar y de computar el plazo de resolución serán aplicables las reglas contenidas en el apartado 2 del artículo 104 de esta ley .

No obstante, podrá ampliarse dicho plazo, con el alcance y requisitos que reglamentariamente se determinen, por otro período que no podrá exceder de 12 meses, cuando en las actuaciones concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando revistan especial complejidad. Se entenderá que concurre esta circunstancia atendiendo al volumen de operaciones de la persona o entidad, la dispersión geográfica de sus actividades, su tributación en régimen de consolidación fiscal o en régimen de transparencia fiscal internacional y en aquellos otros supuestos establecidos reglamentariamente. b) Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el obligado tributario ha ocultado a la Administración tributaria alguna de las actividades empresariales o profesionales que realice. Los acuerdos de ampliación del plazo legalmente previsto serán, en todo caso, motivados, con referencia a los hechos y fundamentos de derecho.'

Por otro lado, el artículo 102.2 RGAT dispone, a los efectos del plazo de doce meses previsto en el apartado 1 del artículo 104 LGT , lo siguiente: '2. Los periodos de interrupción justificada y las dilaciones por causa imputable a la Administración no se incluirán en el cómputo del plazo de resolución del procedimiento, con independencia de que afecten a todo o alguno de los elementos de las obligaciones tributarias y periodo objeto del procedimiento.'

Por su parte, el artículo 104 RGAT desarrolla el concepto de dilaciones no imputables a la Administración disponiendo que deben considerarse como tales, entre otras:

'a) Los retrasos por parte del obligado tributario al que se refiera el procedimiento en el cumplimiento de comparecencias o requerimientos de aportación de documentos antecedentes o información con trascendencia tributaria formulados por la Administración tributaria. La dilación se computará desde el día siguiente al de la fecha fijada para la comparecencia o desde el día siguiente al del fin del plazo concedido para la atención del requerimiento hasta el íntegro cumplimiento de lo solicitado...'

Delimitado así el marco legal aplicable, se aprecia que el inicio del procedimiento inspector, en relación al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2005, se notificó a la actora el 11 de abril de 2008, el 28 de mayo de 2010 se le notificó la liquidación objeto del recurso. Es evidente por ello que se extendió durante más de los doce meses previstos legalmente.

No puede entenderse que el acuerdo de la AEAT de 'completar actuaciones' de 26 de marzo de 2009 constituya un acuerdo de ampliación del plazo para tramitar el expediente inspector a que se refiere el art. 150.1LGT ya que ese acuerdo de la Inspección se remite a los artículos 157.4 LGT y 188.4 del Real Decreto 1065/2007 que se refieren a la ampliación de actuaciones por la administración antes de que se incoe acta pero que, evidentemente se tienen que realizar dentro del plazo general de duración de doce meses. Si la AEAT lo que quería era la ampliación del plazo de inspección debió de remitirse al art. 150.1LGT y explicar y motivar las razones de tal ampliación. De ahí que al no hacerlo así, es evidente que, dado que la propia liquidación reconoce que, incluso con las dilaciones imputadas al contribuyente (119 días), la liquidación se debió de notificar como muy tarde el 8 de agosto de 2009, y se acabó notificando el 28 de mayo de 2010, es evidente que las actuaciones se excedieron con creces del plazo de doce meses previstos legalmente, incluso aunque se imputasen 119 días a la actora. La consecuencia es, sin necesidad por ello de determinar si hubo o no diligencias argucia o dilaciones imputables a la actora, que el procedimiento inspector no interrumpió la prescripción, que se interrumpe únicamente con la notificación de la liquidación el 28 de mayo de 2010.

Sin embargo, si tenemos en cuenta lo regulado en los artículos 66 , 67 y 68 LGT , el plazo de prescripción del Impuesto sobre Sociedades de 2005, debía de contarse desde la finalización del plazo voluntario de presentación de la declaración correspondiente al tributo y de ahí que si dicho plazo finalizó el 30 de junio de 2006, el 28 de mayo de 2010, fecha en que se notifica la liquidación, aún no había trascurrido el plazo de prescripción de cuatro años para liquidar la deuda tributaria, con lo que debe decaer este motivo de oposición.

TERCERO.- Por otra parte, es cierto que hubo con anterioridad un procedimiento de gestión en relación a la entidad actora que se limitó a ' comprobar que los importes declarados en concepto de compensación de bases imponibles negativas originadas en períodos anteriores coinciden con los saldos a compensar, en su caso, declarados o comprobados por la Administración en la autoliquidación del período anterior'

Por ello, en ese procedimiento solo se comprobó que el importe declarado por ELPIMAX INVESTMENT SL en concepto de compensación de bases imponibles negativas (236.415,21 ?) coincidía con el saldo a compensar declarado por ELPIMAX INVESTMENT INC SUCURSAL EN ESPAÑA (236.415,21 ?) y se acordó que no procedía practicar liquidación provisional, con el alcance y limitaciones de la comprobación efectuada, mientras que el procedimiento inspector del que se deriva la liquidación que nos ocupa únicamente examina si procedía el beneficio fiscal de reinversión de beneficios extraordinarios, aplicado por la actora en su declaración de 2005 y la atribución de las rentas al período impositivo que les corresponda, de ahí que el procedimiento de gestión anterior no tiene incidencia en el que nos ocupa ya que finalizó sin liquidación.

CUARTO.- Respecto del fondo de lo discutido, debemos aclarar en primer lugar y como primera cuestión a determinar en este recurso, que a esta Sala únicamente le corresponde examinar si en el ejercicio 2005 la Sociedad actora, ELPIMAX INVESTMENT SL, podía aplicarse la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios que pretendió en su declaración del Impuesto sobre Sociedades de 2005, sin que esta Sala pueda conocer sobre la tributación de otra Sociedad, ELPIMAX INVESTMENT INC SUCURSAL EN ESPAÑA, por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes o por cualquier otro, ya que ello ha sido objeto de otra reclamación económico administrativa independiente y aunque nada se dice en la demanda, debido a su cuantía es posible que haya sido objeto de recurso de alzada ante el TEAC la resolución del TEAR que recayó en la reclamación económico administrativa formulada contra la liquidación practicada por la AEAT en concepto del IRNR y podría incluso haberse interpuesto contra ella recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, con lo que esta Sala no puede determinar nada en relación a si esa sociedad debía o no de tributar por el Impuesto sobre Sociedades o por cualquier otro, ya que no es asunto de su competencia.

En todo caso, la escritura pública de 3 de junio de 2005, que obra en el expediente administrativo, se eleva a público el acuerdo adoptado por la sociedad ELPIMAX INVESTMENT INC, el 4 de mayo de 2005, por el que se trasforma a la legislación española y se modifica su denominación pasando a llamarse ELPIMAX INVESTMENTE SL, con NIF B84561810, con lo que es correcto que, con la denominación de la actora, única actora en este recurso, se liquidase por la AEAT el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2005 desde la fecha en la que se trasformó en Sociedad española, sometida a la legislación española y con la forma de sociedad limitada.

Además, consta también en el expediente administrativo que ELPIMAX INVESTMENT INC se constituyó el 7/10/1988 en Panamá y tenía una sucursal en España, ELPIMAX INVESMENT INC SUCURSAL EN ESPAÑA, que se constituyó en 1.989. Asimismo ELPIMAX INVESMENT INC adoptó el acuerdo, en mayo de 2005, de traspasar a ELPIMAX INVESTMENT SL los activos y pasivos consignados en el balance de la sucursal España ELPIMAX INVESMENT INC SUCURSAL EN ESPAÑA.

QUINTO.- Aclarado lo anterior, la auténtica cuestión de fondo de este recurso es determinar si la actora cumplió los requisitos exigidos por el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, para la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios. El citado precepto determina:

'Artículo 42. Deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

1. Deducción en la cuota íntegra.

Se deducirá de la cuota íntegra el 12 por ciento de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales establecidos en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 114 de esta Ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo.

Esta deducción será del 7 por ciento, del 2 por ciento o del 17 por ciento cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por ciento, del 20 por ciento o del 35 por ciento, respectivamente.

Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.

No se aplicará a esta deducción el límite a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 44 de esta Ley. A efectos del cálculo de dicho límite no se computará esta deducción.

2. Elementos patrimoniales transmitidos.

Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

a) Los que hayan pertenecido al inmovilizado material, intangible o inversiones inmobiliarias afectos a actividades económicas que hubiesen estado en funcionamiento al menos un año dentro de los tres años anteriores a la transmisión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 octubre del 2011 se refiere a la interpretación que debe darse a lo previsto en el art. 36 ter de la Ley 43/1995 que, aunque no resulta aplicable a este supuesto, si puede tenerse en cuenta en cuanto que destaca que el beneficio fiscal previsto en tal precepto (ahora en el art. 42) está previsto para favorecer a las sociedades en relación a las transmisiones y enajenaciones de elementos que sirvan de forma duradera a la sociedad bien integrados en la estructura productiva de la misma o bien objeto de explotación, como puede ser en el caso de que el elemento patrimonial haya sido objeto de arrendamiento.

Por su parte, el artículo 184. 2 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que: 'El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad'. Según este precepto, la adscripción de los elementos patrimoniales, su 'afectación'a la 'actividad social'con vocación duradera, es esencial para catalogar dichos elementos patrimoniales en el 'inmovilizado material'.De forma que, ni el tiempo de tenencia de dichos elementos cambia la naturaleza del bien o lo transforma en inmovilizado, ni propicia su conversión en dichos elementos. Por otra parte, la expresión legal no debe sólo centrarse en la palabra 'duradera', por virtud de la cual la mera permanencia o mantenimiento del bien favorecería su inclusión en la categoría de inmovilizado, sino también en los términos 'servir'y 'en la actividad de la sociedad', los cuales remiten a la idea de que el inmovilizado se integra con los bienes que se dedican a la satisfacción de los fines empresariales, a través de la actividad que en cada caso le sea propia.

En la evolución normativa de la cuestión que nos ocupa, tanto cuando constituía una exención por reinversión, como en el sistema de diferimiento o en el actual de deducción en cuota, que sería el aplicable en este caso, lo que se exige es que, se trate de elementos afectos a actividades empresariales y de ganancias procedentes de su transmisión.

Conforme a lo expuesto, la inclusión de un elemento en el activo fijo o circulante de la contabilidad de la empresa depende del destino del bien en la empresa que, además, puede ser objeto de modificación en el periodo de su permanencia en la empresa. De esta forma, los inmuebles destinados a ubicar los servicios de la empresa a través de los cuales desarrolla su actividad son bienes del inmovilizado material, por tanto, idóneos para acogerse a los beneficios fiscales controvertidos, mientras que los destinados a la venta, tanto construidos como adquiridos por la empresa, son circulante, en concepto de existencias y, por tanto, no pueden dar lugar a tales beneficios fiscales.

En tal sentido, la Orden de 28 de diciembre de 1994, que aprueba las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias, señala de forma expresiva que:

'...Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de Existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, y un elemento pertenecerá al grupo de Inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente'.

La Consulta vinculante V0967/2007 ha examinado un caso similar al que nos ocupa:

'Descripción sucinta de los hechos:

La entidad consultante realiza la actividad de arrendamiento de inmuebles y, ocasionalmente, la compraventa de terrenos y solares. La entidad dispone de una organización empresarial, con medios materiales y humanos suficientes para su gestión.

En el año 2004, la consultante adquirió dos locales colindantes con el objeto de destinarlos al arrendamiento. Asimismo, también existía un local adquirido en 2002 pendiente de alquilar. Durante los ejercicios 2004, 2005 y 2006 se han realizado las gestiones correspondientes al objeto de poder arrendar los citados locales, contratando despachos dedicados al tema inmobiliario, a través de anuncios de prensa, anuncios en los propios locales y gestiones directas, no lográndose el objetivo a lo largo de todo el período. En el año 2006, se enajenaron los locales y el importe obtenido se reinvirtió en la adquisición de participaciones en entidades mercantiles con actividad económica.

Cuestión planteada:

Si se considera que los citados locales tienen la calificación de inmovilizado material, a pesar de las gestiones infructuosas de arrendarlos. Si procede la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

Contestación:

El artículo 42 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), según redacción vigente en el período impositivo correspondiente al ejercicio 2006 en el que se generó la renta, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, estableciendo en su apartado 1 que «se deducirá de la cuota íntegra el 20 por ciento de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 114 de esta ley , a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo».

Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción, son, de acuerdo con el apartado 2 de este artículo 42 del TRLIS, los siguientes:

«a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

b) Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre su capital social, y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión.

No se entenderán comprendidos en este párrafo b) los valores que no otorguen una participación en el capital social.

A los efectos de calcular el tiempo de posesión, se entenderá que los valores transmitidos han sido los más antiguos. El cómputo de la participación transmitida se referirá al período impositivo».

Por tanto, la aplicación de la deducción por reinversión a las rentas obtenidas en la transmisión de determinados elementos patrimoniales requiere, en este supuesto concreto, que los locales transmitidos tengan la consideración de inmovilizado. El TRLIS no define qué se entiende por inmovilizado, por lo que se ha de acudir a las definiciones contenidas en la normativa mercantil en base a lo establecido en el artículo 7.º 2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT ).

En cuanto a la adscripción de un elemento patrimonial al activo inmovilizado o al circulante, el artículo 184 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, dispone que se determinará en función de la afectación de dichos elementos. El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad.

El Plan General de Contabilidad (PGC), aprobado por el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, define el «Inmovilizado» como los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa. Por su parte, las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas inmobiliarias, aplicables a la consultante por la actividad que realiza, aprobadas por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de diciembre de 1994, establecen que la clasificación como inmovilizado y existencias vendrá determinado por la función que cumplan en relación con su participación en el proceso productivo, perteneciendo al grupo de existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, con o sin transformación, y al grupo de inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente, esto es, al uso propio o al arrendamiento, debiéndose transferir el inmovilizado a existencias cuando se destine a su venta siempre que no haya estado en explotación.

En este supuesto, existen varios locales que no han sido objeto de arrendamiento a pesar de los intentos realizados por la consultante. En este sentido, la mera intención o voluntad de destinar los locales al arrendamiento no supone su afectación a dicha actividad, si dicho arrendamiento no llega a realizarse, en la medida en que no han sido objeto de explotación en sede de la entidad.

De lo que se desprende que, aún cuando figuren contabilizados dentro del inmovilizado, los locales que no han sido objeto de explotación por parte de la consultante se recalificarán como existencias, y, por tanto, no se considerarán como elementos patrimoniales aptos a los efectos de generar rentas que determinen la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios del artículo 42 del TRLIS.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .'

Se entendió así que no podía considerarse que los locales sirviesen de forma duradera a la actividad de la sociedad por cuanto no habían sido objeto de explotación.

Por su parte ,la STS de 8 de febrero de 2005 (RJ 2005 1994), pone de manifiesto la dificultad del problema cuando se trata de empresas inmobiliarias, en las cuales los terrenos y solares que en otro tipo de empresas configuran indiscutiblemente el activo material fijo, en este tipo de empresas constituyen el objeto de su actividad, por lo que se integran en la masa patrimonial calificada como 'existencias'.

Para el Tribunal Supremo, la solución a este dilema la han de proporcionar no tanto las normas legales aplicables sino el objeto social de la empresa de ahí que se señale en la citada Sentencia que: ' Este criterio, el del objeto social de la empresa, sin embargo, no resuelve el problema discutido en este litigio pues el objeto social de la empresa demandante venía configurado, en la fecha en que las actas se levantaron, por: «la adquisición y urbanización de terrenos, y la promoción, construcción y explotación en venta o renta de edificios». De este modo, y dado su objeto social, los terrenos controvertidos podían ser tanto Activo Material Fijo como Existencias, pues los bienes inmuebles litigiosos podían ser destinados a la venta, en cu yo caso serían Existencias, o, contrariamente, podían permanecer indefinidamente en su patrimonio por estar destinados al arrendamiento, hipótesis en la que constituirían Activo Material Fijo'.

Por ello se concluye en la Sentencia que: 'En estas circunstancias entendemos que el problema ha de ser resuelto no desde una perspectiva abstracta y general, sino desde la realidad concreta y específica de los mencionados terrenos'.

Es decir, hemos de examinar en cada supuesto concreto si el inmueble adquirido, formaba parte del inmovilizado de la empresa o debía de considerarse como existencias, lo cual constituye, en la mayoría de casos, una cuestión de prueba que, evidentemente, incumbe a la parte que pretende el beneficio fiscal, conforme a las reglas de la carga de la prueba, establecidas en el art. 105 LGT .

SEXTO.- Son hechos no controvertidos y que se desprenden de las actuaciones inspectoras, que como consecuencia de la enajenación de la mitad de un piso y dos plazas de garaje sitos en la C/ DIRECCION000 , ELPIMAX INVESTMENT INC SUCURSAL EN ESPAÑA obtuvo una plusvalía fiscal por importe de 1.471.177,65 ? (1.627.826,80 ? - 156.649,15 ?), declarada en el Impuesto sobre Sociedades de la entidad ELPIMAX INVESTMENT SL, quien se acogió al beneficio fiscal regulado en el artículo 42 del TRLIS respecto de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios. El importe de la deducción aplicada por ELPIMAX

INVESTMENT SL ascendió a 296.776,00 ? en el ejercicio 2005.

ELPIMAX INVESTMENT SL, consideró efectuada la reinversión mediante la adquisición por parte de ELPIMAX INVESTMENT INC SUCURSAL EN ESPAÑA de diversos inmuebles (5 despachos y 4 plazas de garaje en Palma de Mallorca y 3 apartamentos con plaza de garaje en Aravaca - Madrid-) a las entidades CORPERA OVERSEAS SA, SUCURSAL EN ESPAÑA y a INVERSIONES MAX 2015 SL UNIPERSONAL.

ELPIMAX INVESTMENT INC SUCURSAL EN ESPAÑA adquirió los inmuebles el 23/03/2005 y se extinguió el 03/06/2005, fecha en que fueron traspasados a la entidad ELPIMAX INVESTMENT SL, tal como se ha especificado más arriba.

La Inspección consideró en su liquidación que los bienes adquiridos no podían ser considerados como afectos a una actividad económica al no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 25.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, que establece que:

'2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa.'

En relación al requisito del local destinado exclusivamente a llevar a cabo la gestión de los arrendamientos no puede considerarse, tal como hizo la Inspección, que el local de la calle Pasadizo nº 1, piso 1, de Palma de Mallorca, estuviese destinado a la gestión de la actividad de arrendamiento de inmuebles ya que solo se ha aportado como prueba una factura emitida por el propietario de dicho local, que casualmente era la sociedad CORPERA OVERSEAS SL, cuyo único socio es ahora la entidad actora, sin que, por otra parte, se haya aportado, según las reglas de la carga de la prueba del art. 105 LGT , un contrato de arrendamiento, y sin que se haya acreditado que en dicho local, se llevase la gestión de los bienes en los que reinvierte, parte de los cuales, en concreto, los tres apartamentos y sus plazas de garaje, se encuentran situados en Madrid, con lo que tampoco desde ese punto de vista puede creerse que, desde ese local, de forma muy poco operativa, se llevase la gestión de los bienes de Madrid.

Aunque con ello ya sería suficiente para desestimar el recurso, debe señalarse a la actora que, en relación al segundo de los requisitos previstos en el transcrito artículo 25.2 TRLIRPF, tampoco consta que el empleado contratado para la gestión de la actividad fuese D. Simón , que era el administrador y propietario de la entidad actora.

No se ha aportado contrato laboral, que acredite las retribuciones que percibía y en qué concepto, así como las retenciones efectivamente practicadas por IRPF, ni tampoco constan nóminas o afiliación a la seguridad social, teniendo en cuenta que debía de estar contratado a jornada completa.

Todo ello nos conduce a concluir que la actividad de arrendamiento que la actora pretende que llevaba con los bienes objeto de la reinversión no puede tener la consideración de actividad económica, por lo que no se ha cumplido el requisito de la afectación de los bienes objeto de reinversión a una actividad económica previsto en el artículo 42.3 TRLIS.

SÉPTIMO.-Por último y en relación con lo pretendido por la actora respecto de que si no se realizaba una actividad económica por la entidad actora, tanto a la Sociedad Matriz como a la actora, se les debió de aplicar el régimen de las sociedades patrimoniales, debe de señalarse que la AEAT no estaba obligada a hacerlo en este procedimiento y que si la sociedad ELPIMAX INVESTMENT consideraba que podía tributar como una sociedad patrimonial debió de instar la correspondiente rectificación de su declaración del Impuesto sobre Sociedades de 2005.

De ahí que debe ser desestimado íntegramente el recurso contencioso administrativo y confirmase la Resolución del TEAR, si bien hay que señalar que, a tenor de lo establecido en el fundamento CUARTO de esta Sentencia, lo expresado por el TEAR en su fundamento SEPTIMO solo se confirma en lo que no se oponga a lo señalado en dicho fundamento CUARTO, ya que no podemos entrar en consideración sobre las actividades de una entidad o entidades que no son parte en este recurso y menos respecto de otros tributos que tampoco constituyen el objeto del mismo.

OCTAVO.- Las costas procesales deben ser impuestas a la actora al ser desestimado el recurso, por aplicación de lo establecido en el art. 139 LJ .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por ELPIMAX INVESTMENT SL, representada por la Procurador Dª Mª del Pilar Vived de la Vega, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional, de fecha 24 de septiembre de 2013, en la reclamación NUM000 , la cual confirmamos en lo que no se oponga a lo expresado en esta Sentencia, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.