Sentencia Administrativo Nº 157/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2054/2000 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 157 DE 2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 2054/2000

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ÁNGEL CASTILLO CANO CORTÉS

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ

_________________________________________

En la ciudad de Málaga, a 26 de enero de 2007.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo número 2054/2000, en el que son parte, de una como recurrente, la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; y de otra como demandada, el «EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VÉLEZ-MÁLAGA (Málaga)», representado por el Procurador D. Luis Javier Olmedo Jiménez y asistido por el Letrado D. José Soldado Gutiérrez; siendo codemandada la «Confederación Sindical de Comisiones Obreras -CC.OO.- de Andalucía», representada por el Procurador D. Fernando Gómez Robles y asistida por el Letrado D. José Antonio Tallón Moreno; en relación - dicho recurso- con aprobación de Acuerdo Colectivo de Funcionarios y Convenio Colectivo del Personal Laboral de ese Ayuntamiento.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Sr. Abogado del Estado, en la representación legalmente ostentada de la Administración del Estado, se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo adoptado por el Excmo. Ayuntamiento de Vélez-Málaga, en sesión ordinaria celebrada por el Pleno de la Corporación con fecha 7 de agosto de 2000, en el que, como punto 6º del Orden del Día, se acordó la «aprobación del Acuerdo Colectivo de Funcionarios y Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Vélez-Málaga».

SEGUNDO. Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

(L.J.C.A.), habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y contestaciones, y tras recibimiento a prueba -con práctica de las propuestas y admitidas que son de ver en actuaciones-, no acordada la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO. Al amparo del art. 66 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local (Ley 7/1985, de 2 de abril -LBRL -), previo requerimiento de anulación del acuerdo ahora recurrido que no atendió la Entidad Local demandada (art. 65 LBRL ), la Administración del Estado promueve el presente recurso contencioso-administrativo contra dicho acuerdo municipal, postulando sentencia que, por estimación del mismo, «... declare: A) La nulidad de pleno derecho de los preceptos del Acuerdo y del Convenio que no respetan los límites previstos de incremento de retribuciones. En concreto, arts. 4 y 14.1 . B) La nulidad de las disposiciones del Acuerdo que vulneran la normativa estatal básica estatutaria. En concreto, los arts. 15, 16, 21, 30, 32, 33, 34, 37 y 39 » (suplico de demanda).

Con carácter previo, procede examinar y resolver las cuestiones propuestas por el Ayuntamiento y Sindicato codemandado, que podrían dejar imprejuzgado -en todo o en parte- el fondo del asunto.

Plantea la Administración demandada, en su contestación, lo que llama «prescripción», como significativo de preclusión de plazo para interponer el recurso -en puridad, inadmisibilidad del mismo por extemporaneidad; art. 69.e) L.J.C.A .-, y lo que denomina «excepción procesal» de litisconsorcio pasivo necesario o falta del debido litisconsorcio, por no demandarse a las organizaciones sindicales firmantes de los acuerdos entre el Ayuntamiento y su personal, plasmados en susodichos Acuerdo sobre Funcionarios y Convenio Colectivo.

Por su parte, la representación del Sindicato «;CC.OO.», personado como codemandado, opone la inadmisibilidad parcial del recurso, en cuanto al Convenio Colectivo que se impugna, ello por incompetencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo para conocer y resolver sobre la materia.

A ese respecto, las alegaciones del Ayuntamiento, que por cierto no aparecen tener lógico y adecuado reflejo en suplico de su escrito expositivo (al no pedirse declaración de inadmisibilidad del recurso, sino -sólo- su desestimación), son repudiables.

En cuanto a supuesta extemporaneidad, porque el recurso está presentado en plazo. Para comprenderlo, debe repararse en los siguientes datos, que resultan de lo actuado y al hilo de los cuales hacemos el pertinente comentario:

- el acuerdo municipal en tela de juicio, de 7-08-2000, se remite a la Subdelegación del Gobierno, donde tiene entrada el 22-08- 2000.

- el 24-08-2000, la Subdelegación del Gobierno, conforme al art. 64 LBRL , solicita del Ayuntamiento ampliación de información sobre el Acuerdo aprobado, a cumplimentar en el plazo máximo de veinte días hábiles, como establece el precepto, conforme al cual, además, quedaba con ello suspendido el cómputo del plazo a que se refiere el art. 65.2 LBRL , esto es, el de posible requerimiento de anulación de tal acuerdo municipal (quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del mismo). Por ende, si ese requerimiento de anulación interrumpe o suspende el plazo de interposición de recurso contencioso- administrativo, según art. 65.3 LBRL , la consecuencia debe ser igualmente predicable de la solicitud ex art. 64 LBRL , toda vez que la misma, por su parte, suspende el cómputo del plazo para formular requerimiento de anulación.

- transcurridos veinte días hábiles desde la entrada de solicitud ex

art. 64 LBRL en el registro municipal (el 31-08-2000), con fecha 26-09-2000 se cursa requerimiento de anulación, que se recibe por la Entidad Local el

5-10-2000. Desde entonces, había de esperarse un mes -art. 65.1 LBRL -, para que el Ayuntamiento se pronunciara, y transcurrido ese plazo máximo sin hacerlo, era a partir de ese momento (6-11-2000) que se iniciaba el cómputo del plazo bimensual para interponer contencioso -art. 46.1 L.J.C.A .-, siendo evidente que así entonces se presentó oportunamente, ya que dicha presentación tuvo lugar el 12-12-2000.

- por último, el que en fecha 3-11-2000 (o sea, fuera de plazo) la Corporación Local expidiera la documentación solicitada, sin atender el requerimiento de anulación, en nada influye sobre lo anterior.

En otro orden de cosas, la alegación de litisconsorcio pasivo necesario tampoco puede acogerse. Porque, contra lo que sostiene el Ayuntamiento, se trata de figura extraña al proceso contencioso-administrativo, que como tal no puede dar lugar a la inadmisibilidad del recurso ni, menos aún, a su desestimación en el fondo -arts. 68.1, 69 y 70.1 L.J.C.A.-. Téngase en cuenta que la posición pasiva en la relación jurídica a que da lugar el litigio viene determinada por la necesidad de defensa del acto o disposición impugnados, lo que adjudica a la Administración de que haya emanado dicha actuación la calidad de parte demandada, que puede compartir o no con otras personas públicas o privadas, individuales o colectivas. Y es que en nuestro ordenamiento procesal específico no se acciona frente a sujetos sino frente a actuaciones administrativas. De ahí que, al margen del debido emplazamiento de los posibles interesados (arts. 48 y 49 L.J.C.A .; y su correlativo derecho a personarse o no personarse en el proceso), no sea forzoso que se demande a nadie en particular, ni que nadie sea llamado al proceso - inexcusablemente- como demandado. Ya la STC 44/1986, de 17 de abril , en interpretación de lo establecido en el art. 29 de la L.J.C.A. de 1956 (cuyo contenido no ha sido modificado en lo sustancial en el actual art. 21 L.J.C.A. de 1998 ), se encargó de declarar (F.D. Primero) tanto como que en esta materia contenciosa, al contrario del proceso civil, no cabe la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. En el mismo sentido, las SS.TS. de 10-10-1988, 20-05-1991, 16-07-1991, 8-02-1994, 23-04-1994, 11-05-1998, 16-06-1998, 14-02-1999 y 8-02-2000 , al señalar que la relación jurídico-procesal se constituye, como regla, entre demandante y Administración. Si no se practicaron los emplazamientos debidos -lo que atañe a la Administración antes de remitir el expediente-, a lo que conduce tal omisión no es a ninguna absolución en la instancia -como propugna el Ayuntamiento al proponer esta singular excepción procesal- sino, en su caso, a apreciar nulidad de actuaciones y retrotraer el trámite al momento respectivo, para hacer efectiva la oportunidad de defensa de los interesados que debieron ser emplazados. Sin embargo, en el supuesto de autos, no se alega que no se hayan practicado emplazamientos, y precisamente la personación del Sindicado «;CC.OO.» es signo de lo contrario, sobre todo si se tiene en cuenta que en el expediente aparece (folio 204) que por parte del Ayuntamiento se cursó comunicación a la Junta de Personal sobre interposición del actual contencioso, por todo lo cual no se observa irregularidad invalidante.

SEGUNDO. La inadmisibilidad propuesta por el codemandado Sindicato, de incompetencia de jurisdicción -respecto de la impugnación de Convenio Colectivo-, merece capítulo aparte.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de abordar semejante temática, en asunto análogo, y lo ha hecho, últimamente, en sentido de apreciar tal incompetencia jurisdiccional. Así ello en las Sentencias de 27-02-2004 y 31-03-2004 (recursos núms. 3599/1997 y 184/1999), en las que se apelaba a la jurisprudencia de que es exponente la STS de 4-12-2000 (EDJ 2000/50145).

En el mismo sentido, ratificando dicha doctrina, la STS de

21-05-2002 (RJ 20027903), que declara lo siguiente (F.D. Segundo):

"... Como dice la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000 dictada a propósito de una impugnación similar, es cierto que la sentencia de 9 de mayo de 1996 , seguida por otras posteriores, mantuvo que cuando la impugnación de las cláusulas de un Convenio Colectivo celebrado por una Administración Pública con su personal laboral no se fundaba en infracción de normas de la rama social del Derecho, sino en preceptos de naturaleza administrativa, su conocimiento correspondía al Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo. Sin embargo, dicha postura ha sido superada por la más reciente, contenida en la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2000 , pronunciada con base en el auto de 22 de marzo de 1999 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo . Conforme a esta doctrina, cuando se impugnan las cláusulas de un Convenio Colectivo celebrado por un Ayuntamiento, lo que se recurre no es un acto administrativo concerniente a la formación de la voluntad del ente local, sino el Contenido de lo negociado por las legitimadas representaciones empresarial y social, por lo que, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada en recurso para la unificación de doctrina de 25 de noviembre de 1991, la Administración Pública no actúa en el ejercicio de su poder, sino como empresario, al igual que puede ocurrir en la relación civil en que intervenga, y, por ello, para determinar la competencia no puede atenderse al órgano de que proviene el acto, subjetivismo que supondría un privilegio no establecido por la ley, porque ésta quiere que la Administración, cuando actúa como un particular, quede sometida al orden social, siempre que la materia esté regulada por esta norma del ordenamiento jurídico. Cuando se discute la legalidad del Contenido del Convenio, cuya negociación culminó con el acuerdo de la Administración, y no la legalidad formal de éste, pues es dicho contenido el que, en su caso, podrá contener la extralimitación de los límites legales que se debate, el título de la pretensión corresponde a la rama social del Derecho y no al Derecho Público Administrativo, ya que, en definitiva, se impugna un Convenio en cuanto fuente de derecho en el ámbito de las relaciones laborales [artículo 3.1 b) del Estatuto de los Trabajadores] ...".

Por consiguiente, también se debe aquí apreciar que esta Sala carece de jurisdicción para conocer de la pretensión articulada que se refiere a impugnación del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento demandado. Procediendo declarar la inadmisibilidad parcial del recurso, según art. 69.a) L.J.C.A .

TERCERO. Entrando en el examen de las cuestiones de fondo planteadas, y centrada ya toda nuestra atención sólo en el Acuerdo Colectivo de Funcionarios, debe comenzarse recordando la doctrina del Tribunal Constitucional que, en relación con los incrementos retributivos de los funcionarios públicos, permite colegir las siguientes ideas-fuerza:

A) la imposición de topes máximos al incremento del volumen global de las retribuciones por todos los conceptos de los empleados públicos, constituye una medida económica general de carácter presupuestario, dirigida a contener la expansión relativa de uno de los componentes esenciales del gasto público, de tal modo que dicha decisión coyuntural y de eficacia limitada en el tiempo, resulta constitucionalmente justificada en razón de una política de contención de la inflación a través de la reducción del déficit público (STC 63/1986, F.D. 11 ).

B) la fijación de techos salariales encuentra su apoyo en la competencia estatal de dirección de la actividad económica general, fundamentada en el art. 149.1.13 C.E. (STC 96

C) el establecimiento de un límite porcentual máximo para el incremento de remuneraciones de los funcionarios públicos, está encaminado a la consecución de la estabilidad económica y gradual recuperación del equilibrio presupuestario (SS.TC. 237/1992 y 171/1996 ).

De igual modo, la STS de 19-10-1999 (EDJ 1999/29881 ), declara (F.D. Séptimo) que:

"... Además de la referida jurisprudencia constitucional y de los criterios legales anteriormente examinados, procede significar que en el ámbito de la ordenación local y respetando el principio de autonomía local, las disposiciones legales aplicables en dicho régimen se someten, en todo caso, a la ordenación general de la actividad económica, como resulta de lo previsto en el art. 90.1, regla segunda, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Estatuto de Régimen Local, así como de las previsiones contenidas en el art. 93 de dicho cuerpo legal que, en todo caso, establece que las retribuciones básicas tendrán la misma estructura e idéntica cuantía que las establecidas con carácter general para toda la función pública y reflejarán su cuantía en los términos previstos en la legislación básica sobre función pública, como reconoce el apartado tercero del art. 93 .

También el Real Decreto Legislativo 781/86, que contiene el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, al hablar de las plantillas, en el citado art. 126.1 ya alude a que habrán de responder en el ámbito de la clasificación reservada a funcionarios, personal laboral y eventual y a su aprobación anual, a los principios enunciados en el art. 90.1 de la Ley 7/1985 de 7 de abril, en el apartado cuarto de dicho precepto se establece que la relación de puestos de trabajo tiene, en todo caso, el contenido previsto en la legislación básica sobre función pública y se ha de confeccionar con arreglo a las normas previstas en el art. 90.2 de la Ley 7/1985. Finalmente , el art. 153.3 del invocado Real Decreto Legislativo, establece que la cuantía de las retribuciones de los funcionarios de la Administración local se regirán por lo dispuesto en el art. 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril y el art. 154, apartado primero de dicho Real Decreto Legislativo 781/86 , establece que es la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada año la que ha de fijar los límites al incremento de las retribuciones o gastos de personal de las Corporaciones locales ...".

Por tanto, podemos concluir afirmando que, de un lado, se prohíbe sobrepasar el límite fijado en la ley de presupuestos como incremento retributivo global de los funcionarios públicos de la Administración Local, y por otra parte, que los conceptos retributivos de estos funcionarios no pueden diferir de los fijados con carácter general en la legislación de la función pública, ya se trate de funcionarios de la Administración del Estado, de la de las CC.AA. o de los Entes Locales.

CUARTO. Abordamos ya en concreto las censuras que formula la parte actora contra el reiterado Acuerdo de Funcionarios, expresando de entrada nuestra coincidencia con los razonamientos contenidos en demanda sobre naturaleza y eficacia de la negociación colectiva en el ámbito de la función pública.

1.- Incremento retributivo previsto para los funcionarios del Ayuntamiento de Vélez-Málaga.

Se cuestionan, particularmente, los arts. 4 y 14.1 de susodicho Acuerdo Colectivo, postulándose su nulidad, por no respetarse los límites previstos, de incremento de retribuciones, en el art. 20.Dos de la Ley 54/1999, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado (PGE ) para el año 2000, a cuyo tenor «con efectos de 1 de enero del año 2000, las retribuciones íntegras del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 2 por 100 con respecto a las del año 1999, en términos de homogeneidad para los dos periodos de la comparación tanto por lo que respecta a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo. Los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributivos superiores a los que se establecen en el presente artículo o en las normas que lo desarrollen deberán experimentar la oportuna adecuación, deviniendo inaplicables en caso contrario las cláusulas que se opongan al mismo».

En el art. 4 se prevé, para el caso de prórroga del Acuerdo (llegado el término de su vigencia), una revalorización de las retribuciones pactadas

«... como mínimo con el incremento experimentado en el I.P.C. real del año anterior ...». Asimismo -ap. 2, párrafo segundo-, se contempla, llegado el 31 de diciembre de cada año de los de vigencia del Acuerdo, la revisión de las retribuciones económicas en el exceso que pueda producirse en el I.P.C. de ese año en relación al incremento efectuado a primero de enero del mismo, y que «... la diferencia, en su caso, será abonada en una sola paga dentro del primer trimestre del año siguiente ...». A su vez, en el art. 14.1 se dispone que «En el proyecto de Presupuesto General de esta Entidad para el año 2000 se incluirá un incremento de las retribuciones de los empleados públicos igual al incremento del IPC previsto para dicho año».

En efecto, tales previsiones, en la medida en que pueden implicar incrementos retributivos globales superiores a los fijados en las Leyes de Presupuestos, como por demás aparece concluirse también en informe económico del Interventor del Ayuntamiento demandado -que se remitió en cumplimiento de la ampliación solicitada por la Subdelegación del Gobierno al amparo del art. 64 LBRL -, son contrarias a Derecho, incurriendo en nulidad absoluta (art. 62.2 de la Ley 30/1992 ), por lo que el recurso debe estimarse en este particular, anulándose -conforme a lo pedido- los arts. 4 y 14.1de Acuerdo Colectivo.

2.- Conceptos retributivos (art. 15 del Acuerdo).

Se impugna, en primer lugar, la fijación de cuantía de complementos específicos, según la Tabla Anexa también aprobada, que respecto de algunos puestos concretos (Jefatura de Sección -grupo B-, Adjunto a Jefatura de Sección -B-, Cabo de la Policía Local -D- y Agente de la Policía Local -D-), supone incremento superior al 2%, en comparación con las percepciones durante 1999 en esos puestos, sin que se trate, según la Abogacía del Estado, de adecuaciones retributivas conforme a lo previsto en el apartado Tres del art. 20 de la precitada Ley 54/1999 de PGE-2000 , toda vez que esos aumentos no aparecen obedecer a valoración alguna de puestos de trabajo llevada a cabo previamente (art. 4.2 R.D. 861/1986, de 25 de abril , por el que se establece el Régimen de las Retribuciones de los funcionarios de Administración Local), como permite colegir el que la Disposición Adicional Novena del Acuerdo contemple que «a la mayor brevedad posible y en cualquier caso antes del 31 de Diciembre del 2001 estará realizada la valoración de puestos de trabajo ...» (lo que significa que no lo estaba antes de aprobarse el Acuerdo impugnado).

El Ayuntamiento reconoce, en su contestación, que respecto de esos puestos señalados se produce efectivamente una subida, en el complemento específico, superior al 2%. Pero alega que se trata de incremento de carácter singular y excepcional por razones de la función o puestos concretos, o sea, que son adecuaciones retributivas y no actualizaciones.

No está la Sala de acuerdo con la tesis de la Administración demandada y sí con la de la Abogacía del Estado. Por no constar verdaderamente, y ni siquiera explicarse, la razón de ser -desde el punto de vista jurídico- de esos incrementos, y venir admitido que no traen causa de valoración de puestos de trabajo. De ahí que el recurso deba igualmente estimarse en este apartado de la impugnación, anulando la respectiva disposición administrativa.

Se impugna asimismo el art. 15 del Acuerdo por contemplar, en cuanto al complemento específico, un llamado «complemento específico general» (con factores referentes a las condiciones particulares de cada puesto de trabajo, así de especial dificultad técnica, de responsabilidad o mando, de penosidad y peligrosidad, de dedicación y de incompatibilidad), y junto a él, los denominados «complemento específico de nocturnidad», «complemento específico para el servicio contra incendios», «complemento específico guardias servicio eléctrico» y «complemento específico de cementerios, residencia San Juan de Dios, Monitores, Conserjes, Deportivos y Socorristas», lo que contraviene la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP), al disponerse en su art. 23.3 .b) que «en ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo».

La alegación es también certera, por lo que el recurso debe ser igualmente estimado en este punto, anulando ese art. 15 de Acuerdo Colectivo en cuanto a susodicha previsión de complementos específicos especiales. Así por demás se entiende también en el aludido informe de Intervención del propio Ayuntamiento («... entendemos que, en el caso de los funcionarios, el establecimiento de complementos específicos "especiales" debe entenderse no ajustado a derecho ...»). Lo que procede, como indica tal informe, es asignar a cada puesto un único complemento específico, sin perjuicio de que para fijar su cuantía se tengan en cuenta las diferentes condiciones particulares de especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad (entre las que podrían tener cabida, en su caso, los criterios barajados por el Ayuntamiento para establecer esos complementos especiales).

Por último, en cuanto al mismo art. 15 , se impugna el establecimiento, en los siguientes términos, de un llamado «Complemento Extraordinario»: «... Con cargo a la masa salarial del complemento de destino se abonará en los meses de junio y noviembre un complemento equivalente a la retribución bruta mensual del complemento de destino y complemento específico general. Se establece que cada año de vigor del presente Acuerdo se incrementará un 25% de forma que en el año 2003 se llegue al 100 %. Los trabajadores que tengan suspendida su relación funcionarial o en situación de licencia, por servicio militar o prestación social sustitutoria tendrán derecho a la percepción íntegra de dichas pagas mientras dure tal

situación ...». Se trata, como dice la Abogacía del Estado, de concepto ajeno a la LMRFP -art. 23.3-, que además incumpliría los límites de incremento de retribuciones establecidos por la Ley 54/1999 , por lo que el recurso también debe ser estimado en este extremo, anulando la referida disposición. Así además se viene a entender también en el reiterado informe de Intervención, al decir que «... tras los cálculos efectuados, se puede concluir que el reconocimiento de este complemento extraordinario incumpliría los límites de incremento de retribuciones establecidos por la Ley de Presupuestos para 2000 ...», apostillándose aún más: «... por último, entendemos que existe un argumento que definitivamente haría que se informase desfavorablemente el establecimiento de este complemento; tal argumento es el de la prudencia en la adquisición de compromisos de gasto. En este sentido, la Corporación no desconoce que en la actualidad no se abonan, por falta de tesorería suficiente, el conjunto de conceptos que integran la nómina municipal (S. Social, I.R.P.F.), por lo que, difícilmente, se entendería que aquélla fuese objeto de incremento con carácter general, por encima de lo establecido legalmente ...». A mayor abundamiento, esa aparente compensación por el desempeño de servicio militar o de la prestación social sustitutoria, se enfrentaría al contenido de la Disposición Final 2ª de la LBRL, que atribuye a los funcionarios de la Administración Local la misma protección que la dispensada a los de la Administración del Estado.

3.- Trabajo en categoría distinta (art. 16 del Acuerdo).

Se establece, en el Acuerdo, que «... sólo podrán ejercerse con carácter excepcional o transitorio funciones de categoría superior o distinta cuando así lo autorice el órgano decisorio de la Corporación ...» y que «...en tales casos se abonarán las diferencias de todos los conceptos retributivos si los hubiere durante el tiempo que perdure dicha situación ...». Esto último, como aduce el Abogado del Estado, es contrario a Derecho, por hacerse comprender también, en susodicha previsión y dados sus términos, diferencias en concepto de retribuciones básicas, cuando éstas vienen establecidas en función del grupo de clasificación y no del puesto de trabajo. En efecto, la correcta exégesis de los arts. 23 y 24 LMRFP conduce a la conclusión de que el sueldo de los funcionarios, como concepto integrador de sus retribuciones básicas, se devenga siempre en función del índice de proporcionalidad asignado a cada uno de los grupos (A, B, C, D y E) de clasificación de los Cuerpos y Escalas, Clases o Categorías, según la titulación exigida para su ingreso, por lo que se configura como retribución que no se determina de acuerdo con el puesto de trabajo que se desempeñe. Lo mismo con respecto a trienios, concepto retributivo derivado de la prestación de servicios para la Administración que se devenga cada tres años, de acuerdo con las circunstancias del Cuerpo o Grupo al que pertenece en ese momento el funcionario, de suerte que su percepción en lo sucesivo se produce con independencia de las vicisitudes de la carrera funcionarial, ya se pertenezca al mismo o distinto Grupo, porque su valoración queda referida en todo caso a las condiciones determinantes de su devengo. Por lo expuesto, debe también anularse este art. 16 (sólo su

-transcrito- párrafo segundo, sobre abono de diferencias) del Acuerdo cuestionado.

4.- Dedicación y trabajos extraordinarios (art. 21 ).

Se contempla en el Acuerdo Colectivo la realización de trabajos extraordinarios, a valorar -se dice- con arreglo al baremo que figura en el Anexo III, incrementándose en el 40% de su valor los realizados en jornada nocturna o festiva. Según el Anexo, las horas extraordinarias se abonarán a razón de 3.800 P para el Grupo A, 3.500 P el B, ... y así hasta el Grupo E.

Para la Abogacía del Estado esa percepción carece de encaje en la LMRFP. Y tiene razón. Porque en principio, tratándose de funcionarios públicos, la compensación del exceso de jornada sobre la prevista con carácter general, debe hacerse bien a través de las gratificaciones por servicios extraordinarios fuera de la jornada normal, que no pueden ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo -artículo 23.3.d) LMRFP -, bien a través del complemento de productividad, destinado a retribuir, entre otras cosas, la prestación de servicios extraordinarios del funcionario -artículo 23.3.c) del mismo cuerpo legal-. Más aún, sobre esta materia, el Decreto 349/1996, de 16 de julio , por el que se regulan las diversas formas de prestación del tiempo de trabajo del personal funcionario en la Administración de la Junta de Andalucía, de aplicación supletoria a los funcionarios al servicio de la Administración Local -art. 92.1 LBRL -, sí prevé (art. 5 ) la retribución de esos servicios extraordinarios de modo diverso al del Acuerdo Colectivo. Por todo ello, debe también anularse este art. 21 [en sus apartados b), d) -párrafo segundo - y f), así como Anexo concordante].

5.- Jornada de Trabajo (art. 30 ).

Se contempla que la jornada laboral básica será de 35 horas semanales. Así como que en las «Festividades de Semana Santa y Navidad», se «... disfrutará de descanso desde el lunes, martes y miércoles santo, y en las de Navidad, desde el 26 de Diciembre al 30 de diciembre ...».

Y como hemos dicho en Sentencia de 1-07-2005 (recurso núm. 550/2000 ):

"... La actora considera también contrario a Derecho el artículo ... de los acuerdos, que al establecer una jornada de 35 horas semanales desconocería la de 37 horas y 30 minutos, establecida por el artículo 2.1 de la Resolución de 27 de abril de 1995 , de la Secretaria de Estado para la Administración Pública, como jornada semanal de trabajo en la Administración del Estado, que resultaría de obligada aplicación a los funcionarios de las Entidades Locales a tenor de lo establecido por el artículo 94 de la Ley 7/1985 , al disponer que "... la jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración local será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la Administración Civil del Estado ...", objeción con la que debe también coincidirse en atención a los claros términos que sobre aquel concreto extremo, relacionado con la jornada laboral, emplea el citado precepto y su naturaleza evidentemente imperativa, reconocida por el Tribunal Supremo en más de alguna ocasión (por ejemplo en las Sentencias de 20 de febrero de 1996 y 5 de diciembre de 1997 ), que no admiten al respecto cuestión alguna, impidiendo así atender a lo pactado en virtud de negociación colectiva y haciendo obligada la estimación de la demanda en este punto, como, por lo demás, la Sala ha hecho en supuestos análogos, como el resuelto en su Sentencia de 15 de mayo de 2003 (recurso 4982/1997 ) ...".

Si acaso, cabría adicionar que también se desconoce, con esa disposición, lo previsto en art. 2.3.a) del Decreto 349/1996 , que establece, con carácter general, que la jornada de trabajo, para el personal de la Administración General de la Junta de Andalucía con dedicación normal, será de 37 horas y media.

Y sobre ese referido descanso -vacaciones- en Semana Santa y Navidad, como igualmente expresó la Sala en esa Sentencia de 1-07-2005 :

"... Sobre esta materia relacionada con vacaciones y permisos debe tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 142 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , que reconoce a los funcionarios de la Administración local los previstos "... en la legislación sobre función pública de la Comunidad Autónoma respectiva y, supletoriamente, en la aplicable a funcionarios de la Administración del Estado ...", legislación esta a la que, según la demanda, debería estarse al respecto al no regular esta cuestión la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía .

En este sentido, como se ha dicho en la Sentencia de 15 de mayo de 2003 , citada, "... el régimen de permisos de los funcionarios no está atribuido a la autonomía contractual del Ayuntamiento, sino establecido por la legislación autonómica y, en ausencia de ésta, como es el caso, supletoriamente, por la estatal (artículo 30 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto ), careciendo así la Corporación local de competencia para acordarlo con los representantes de aquellos, a lo que debe añadirse, como tiene declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencias de 22 octubre 1993 y 5 mayo 1994 , que "las características de pormenorización, rigidez y uniformidad inherentes al régimen estatutario emanado de la legislación básica del Estado y, en su caso, de los órganos legislativos de las Comunidades Autónomas no permiten que por analogía con el sistema de relaciones laborales tal bloque legislativo, sea identificable como plataforma de «mínimos», sobre la que pueda pivotar una constelación de unidades negociadoras pactando cada una a su libre albedrío, bajo el lema de que lo que no está prohibido por la ley debe presumirse que está permitido y puede ser objeto de regulación con arreglo al buen criterio de la Mesa de Negociación, refrendado por la respectiva Corporación Municipal ...".

Debe entenderse, por tanto, que las normas sobre vacaciones, permisos y licencias contenidas en el acuerdo impugnado, vulnerarían el artículo 142 del Real Decreto Legislativo 781/1986 en cuanto recojan supuestos no contemplados en la legislación autonómica vigente, que ciertamente existe y viene recogida por los artículos 10 y siguientes del Decreto 349/1996, de 16 de julio (con anterioridad a su reforma por el Decreto 347/2003, de 9 de diciembre , a la que debe estarse ahora por razones temporales), por el que se regulan las formas de prestación del tiempo de trabajo del personal funcionario en la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA de 27 de julio), normativa ésta que, en efecto, no contempla aquellas vacaciones de Navidad (artículo 15.b y anexo para 1999 ), ...".

Además, en susodicho Decreto 349/1996 no se prevé nada sobre descanso vacacional en las fechas, de Semana Santa y Navidad, que contempla el Acuerdo. Por todo lo cual, debe del mismo modo estimarse el recurso en este particular, anulando el art. 30 del Acuerdo de Funcionarios, en cuanto a las previsiones del mismo que se señalan (aps. 1 y 11).

6.- Vacaciones, Permisos y Licencias (arts. 32, 33 y 34 ).

Al margen de lo dicho sobre descanso en Semana Santa y Navidad (art. 30.11 ), y reiterando aquí lo antes expuesto sobre la materia de vacaciones y permisos, de acuerdo con la tesis actora, deben también reputarse contrarias a Derecho las siguientes disposiciones del Acuerdo:

- la licencia retribuida «por matrimonio del empleado público: 17 días naturales ...» (art. 34.1), que de igual modo vulnera el art. 142 R.D.-Leg. 781/1986 (TRRL), en la medida de recoger supuesto no contemplado en la legislación autonómica vigente, de aplicación supletoria, concretamente por ampliación del permiso de 15 días previsto a los mismos efectos en el

art. 11.1A).1 del Decreto 349/1996 .

- las licencias retribuidas «por fallecimiento ...» y «... por enfermedad ...» de cónyuge, familiares y parientes del trabajador (art. 34, aps. 7 y 8 , del Acuerdo Colectivo), se apartan de la normativa estatutaria básica en todo lo que exceden de lo previsto en art. 11.1D.1 del Decreto 349/1996 , que sólo contempla la concesión de permisos por «... muerte o enfermedad grave de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad ...» a razón de «... 3 días si el suceso se produce en la misma localidad o 4 días cuando sea en localidad distinta ...».

- la licencia retribuida «por traslado de domicilio habitual: 3 días hábiles» (art. 34.2 del Acuerdo), incurre en la misma contravención, en cuanto excede de lo previsto en art. 11.1A).2 del Decreto 349/1996 , que sólo contempla la concesión de permiso por traslado de domicilio y duración de tres días, cuando dicho traslado sea con cambio de residencia, siendo en cambio el permiso de dos días si el traslado no supone cambio de residencia.

- la licencia no retribuida «... por asuntos propios, sin percibo de haberes por un período de hasta 6 meses ...» (art. 33.1 del Acuerdo), se aparta del mismo modo de la normativa estatutaria básica, al no preverse nada sobre ello en el Decreto 349/1996 , y sí únicamente en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (Texto Articulado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero ; LFCE) que «podrán concederse licencias para asuntos propios ... sin retribución alguna, y su duración acumulada no podrá en ningún caso exceder de tres meses cada dos años» (art. 73 LFCE ).

Por el contrario, no se excede de dicha normativa básica la licencia retribuida «por nacimiento de hijo del trabajador o adopción: 3 días hábiles; 4 si es fuera del municipio de su residencia» (art. 34.4), teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1D).1 del Decreto 349/1996 .

Por consiguiente, atendidos los términos concretos de la impugnación formalizada -F.D. Noveno.E) de la demanda-, deben anularse los apartados 1 del art. 33 y 1, 2, 7 y 8 del art. 34 del Acuerdo Colectivo, en cuanto se apartan, según lo expresado, de la normativa estatutaria básica de los funcionarios públicos.

7. Premios de Permanencia y Jubilación (art. 37 del Acuerdo).

Ha de hacerse notar que el llamado «Premio a la Permanencia» se establece en el art. 36 y no en el 37 , del Acuerdo Colectivo. Y que, pese a tacharse la disposición de antijurídica en demanda -F.D.Noveno .F)-, no se acaba postulando sin embargo, en suplico de tal escrito rector, la nulidad de ese art. 36, sino sólo del 37 . Por lo que tampoco se podrá declarar en esta sentencia, en acatamiento al principio de congruencia.

En cuanto al premio de «Jubilación», se prevé -art. 37 - una

«... liquidación ... (de) dos mensualidades completas de salario si la jubilación se produjese a los 65 años ...» y para «... los trabajadores/as con 60 años, o más, de edad, y, al menos, 15 de servicios ...» que adelanten «...su fecha de jubilación de mutuo acuerdo con la Corporación ...», «...un premio consistente en una cantidad a un tanto alzado equivalente a: - A los 60 años ... 4.500.000.- ptas. - A los 61 años ... 4.000.000.- ptas. ...».

Y como la Sala ha dicho en Sentencia de 19-04-2005 (recurso núm. 2545/1999 ), sobre supuesto análogo, esa suerte de previsión se enfrentaría al contenido de la Disposición Final 2ª LBRL, vulnerando también lo establecido por la Disposición Adicional 4ª TRRL, en cuanto prohíbe que las Corporaciones Locales puedan conceder aportaciones, subvenciones o ayudas de cualquier género para fines de previsión de sus funcionarios, siendo nulos los créditos que se concedan con infracción del precepto.

Ello amén de que, desde otro punto de vista, como alega la Abogacía del Estado, el establecimiento de una indemnización de esa naturaleza es contrario al art. 153 TRRL , y significa vulneración de las bases sobre el régimen de retribuciones, que para las Corporaciones locales se establecen específicamente por el art. 93 LBRL .

En consecuencia, procede también anular dicho art. 37 (en sus apartados 1 y 2 ) del Acuerdo impugnado.

8. Cobertura de riesgos (art. 39 del Acuerdo).

Se contempla que «... 1.- La Corporación vendrá obligada a concertar una póliza colectiva con entidad aseguradora ...» que «2. Dicha póliza garantizará la cobertura individual de los riesgos que a continuación se detallan: a) Por muerte derivada o no de accidente laboral, .... b) Por incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo derivada o no de accidente laboral ...».

Es igualmente contraria a Derecho la disposición, que por ende debe anularse, en cuanto a sus apartados 1 y 2 , atendidos los términos concretos de la impugnación formalizada -F.D. Noveno.G) de la demanda-, en relación con suplico de tal escrito rector. Y es que, reiterando la idea ya expuesta (por referencia a la D.A.4ª TRRL), como esta Sala declaró a propósito de asunto análogo, en Sentencia de 24-02-2006 (recurso núm. 2346/2001 ; F.D. Quinto), una regulación de esa índole «... infringe ... la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 11/1960, de 12 de mayo , en la redacción dada por el Texto Refundido de Régimen Local de 1.986 (no afectada por la Disposición Derogatoria del Real Decreto 480/1993, de 2 de abril , sobre Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios de Administración Local), a cuyo tenor las Corporaciones Locales no podrán en lo sucesivo conceder aportaciones, subvenciones o ayudas de cualquier género para fines de previsión de sus funcionarios, añadiendo que serán nulos los créditos que se concedan con infracción de este precepto y su pago entrañará las responsabilidades pertinentes ...».

QUINTO. Llegados a este punto y en función de lo hasta ahora expresado, el recurso debe ser parcialmente estimado, con declaración de nulidad de los arts. 4 (ap.1 y párrafo segundo de ap. 2), 14.1, 15 (ap. 1

-en relación con Tabla retributiva anexa, y ésta misma, en lo referente a fijación de cuantías de complementos específicos de algunos puestos concretos, que suponen incremento retributivo superior al límite establecido en la LPG de 2000- y ap. 2 -en el mismo sentido anterior y en cuanto a determinaciones sobre complementos específicos especiales y complemento extraordinario-, según lo expuesto al respecto en F.D. Cuarto), 16 (sólo párrafo segundo), 21 [en sus apartados b), d) -párrafo segundo- y f), así como Anexo concordante], 30 -aps. 1 y 11-, 33.1, 34 (aps. 1, 2, 7 y 8), 37

-aps. 1 y 2- y 39 -aps. 1 y 2-, todos ellos del Acuerdo Colectivo entre el Ayuntamiento de Vélez-Málaga y sus Funcionarios, aprobado en sesión ordinaria del Pleno de dicha Corporación de 7-08-2000; desestimándose en todo lo demás dicho recurso jurisdiccional, y sin que se aprecien méritos suficientes, de acuerdo con lo previsto en el art. 139 de la L.J.C.A ., para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Declarar la inadmisibilidad del recurso en lo relativo a impugnación del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, aprobado en sesión ordinaria del Pleno de dicha Corporación de 7-08-2000, por incompetencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de tal impugnación y pretensiones articuladas a propósito de la misma.

SEGUNDO. Estimar en parte dicho recurso contencioso-administrativo, promovido por la Administración del Estado, en cuanto a impugnación del Acuerdo Colectivo entre el Ayuntamiento de Vélez-Málaga y sus Funcionarios, aprobado también en la referida sesión plenaria, ello declarando la nulidad de sus arts. 4 (ap.1 y párrafo segundo de ap. 2), 14.1, 15 (ap. 1 -en relación con Tabla retributiva anexa, y ésta misma, en lo referente a fijación de cuantías de complementos específicos de algunos puestos concretos, que suponen incremento retributivo superior al límite establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2000- y ap. 2 -en el mismo sentido anterior y en cuanto a determinaciones sobre complementos específicos especiales y complemento extraordinario-, según lo expuesto en Fundamento de Derecho Cuarto ), 16 (sólo párrafo segundo), 21 [en sus apartados b), d) -párrafo segundo- y f), así como Anexo concordante], 30 -aps. 1 y 11-, 33.1, 34 (aps. 1, 2, 7 y 8), 37 - aps. 1 y 2- y 39 -aps. 1 y 2-, cuyas disposiciones se dejan sin efecto.

Desestimando en todo lo demás el recurso.

TERCERO. No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos

y firmamos. D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, D. JOSÉ ÁNGEL CASTILLO CANO CORTÉS, D. PABLO VARGAS CABRERA y D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.