Sentencia Administrativo Nº 157/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 320/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA

RONDA UNIVERSITAT, 18 3A. PLANTA

08007 BARCELONA

Procedimiento abreviado: 320/2012 M

Part actora : CONTVI, S.A.

Part demandada : AYUNTAMIENTO DE BARCELONA

SENTENCIA 157/13

En Barcelona, a 30 de abril de 2013.

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 320/2012 Men el que han sido partes, como demandante CONTVI, SA (representado por D. Santiago Puig de la Bellacasa i Vandellós, Procurador de los Tribunales), y como demandado el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA (representado por Dña. Eulalia Castellanos Llauger, Procuradora de los Tribunales), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.

Por otrosí, la actora solicitó que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista, al amparo del artículo 78.3 de la LJCA .

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo.

Habiéndose aportado por la Administración el expediente administrativo así como el correspondiente escrito de contestación a la demanda, han quedado los autos vistos para sentencia.

TERCERO.La cuantía del presente procedimiento es de 17.715,34 euros.

En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de fecha 11 de mayo de 2012, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Regidor del Districte de Sants- Montjuich, de fecha 19 de diciembre de 2011, desestimatoria de la petición de responsabilidad patrimonial presentada por la actor por los daños sufridos en el inmueble sito en la calle Autonomía 6 (esquina con calle Eusebi Planas, 13) como consecuencia de las obras de pavimentación de la zona.

SEGUNDO.El artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (LRJPAC), regula el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. De la redacción de dicho precepto y de su interpretación por la Jurisprudencia se deduce que para que proceda dicha responsabilidad patrimonial deben darse, cumulativamente, los requisitos siguientes: La efectiva realidad de un daño, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; Que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público, en una relación directa y que no se trate de un daño que el particular tenga el deber de soportar.

Y, en virtud de las reglas sobre la carga de la prueba, es el particular quien debe probar la existencia de los mismos.

A ello hay que añadir que en el cálculo de la indemnización debe ponderarse, en su caso, la existencia de culpa por parte del sujeto perjudicado, si en el resultado dañoso ha concurrido juntamente con el funcionamiento normal o anormal de un servicio público.

Por último, hay que recordar que la Administración no será responsable en el caso de que exista fuerza mayor, que, como causa de exoneración de la responsabilidad patrimonial, debe ser probada por quien la alega, o bien en la producción del daño haya intervenido un tercero o el propio perjudicado, y que el plazo para el ejercicio de la acción -que es de caducidad- es de un año desde la producción del hecho dañoso o, en su caso, desde la curación o consolidación de las lesiones físicas sufridas.

TERCERO.A los presupuestos anteriores hay que añadir alguna reflexión adicional cuanto el daño se produzca por un servicio público que sea prestado por un concesionario o en la ejecución de una obra pública por un contratista.

Pues bien, en términos generales los contratos administrativos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista, lo que no es sino manifestación del principio pacta sunt servandaque informa la normativa sobre contratación, si bien ello no obsta para que se reconozcan excepciones a dicho principio, como la que deriva de la concurrencia de fuerza mayor, o bien de las modificaciones del contrato imputables a la actuación administrativa, de forma directa o indirecta, como ocurre en el ius variandio el factum principis. Sin embargo, los citados principios no resultan de aplicación en el caso que nos ocupa ya que regulan las relaciones económicas del contratista con la Administración, pero no inciden en la relación patrimonial de la Administración frente al ciudadano.

De otra parte, el artículo 198 la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , posibilita que la Administración declare la responsabilidad del contratista, al que se asimila la figura del concesionario, y fije las indemnizaciones que, en su caso, correspondan. Así dispone:

'1.- Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2.- Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

3.- Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción civil.

4.- La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto'.

Pues bien, el apartado 3 del precepto transcrito determina que, en los supuestos de concurrencia de la Administración con contratistas (o concesionarios), la responsabilidad corresponderá con carácter general a estos últimos y, sólo para los supuestos de vicios del proyecto u orden inmediata y directa de la Administración, a ella le corresponderá la indemnización, siendo posible que el perjudicado acuda directamente frente al contratista ante la jurisdicción civil, aunque, en este caso, la acción nunca podría dirigirla conjuntamente frente a la Administración en tal orden jurisdiccional.

Pero el apartado 4 remite al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto. Pues bien, cuando el particular presente ante la Administración una petición de indemnización por responsabilidad patrimonial, ésta deberá tramitar el procedimiento de acuerdo con lo que disponen los artículos 145 y siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), de lo que se infiere que, en todo caso, deberá instruir el oportuno expediente en el que se ponderen: el resultado dañoso producido; su valoración; la existencia o no de intencionalidad; la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas, y su relación con la producción del resultado dañoso.

A la misma conclusión se llega a la vista de lo que establece el artículo 1.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento que regula el procedimiento en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que, en los supuestos en los que el daño se produzca durante la ejecución de un contrato público (situación a la que se debe asimilar la prestación de un servicio por un concesionario), remite a los Capítulos II y III del mismo Reglamento, esto es, al régimen general.

En el caso que nos ocupa, el Ayuntamiento de Barcelona, una vez recibida la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada por la recurrente, solicitó informe a los servicios técnicos municipales y dio audiencia al contratista, RUBATEC, (según se acredita en los folios 27 y 56-57 del e.a.).

Seguidamente, el Ayuntamiento continuó con la tramitación del procedimiento y dictó resolución por la que negó la existencia de relación de causalidad entre las obras y los daños alegados por la actora y seguidamente considerar que, en el caso de existir responsabilidad, ésta correspondería a la empresa concesionaria. De ahí que en el presente caso, no pueda hablarse propiamente de derivación de la responsabilidad en vía administrativa, sino que en primer lugar se desestima la reclamación.

En definitiva, para que se produzca una derivación de responsabilidad de la Administración al concesionario o contratista, es imprescindible que, si el particular se ha dirigido a la Administración por la vía de la responsabilidad patrimonial, ésta analice y se pronuncie sobre todas las circunstancias del siniestro, esto es: el resultado dañoso producido; la valoración de los daños; la existencia o no de intencionalidad; la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso, y sólo cuando se hayan analizado todas ellas, en el procedimiento instruido al efecto, en el que se deberá dar audiencia al contratista, la Administración podrá derivar su responsabilidad a aquél.

Y es que los preceptos citados imponen a la Administración una estricta disciplina de procedimiento.

Así lo ha entendido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia. En este sentido, pueden citarse lo siguientes pronunciamientos, entre otros muchos:

'Dado que el apartado 3 del artículo 98 de la Ley 13/1995 configura como una facultad la posibilidad de los terceros perjudicados de dirigirse al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el sujeto responsable, cabe también que reclamen directamente a la Administración contratante al amparo de los artículos 106, apartado 2, de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 . En esta tesitura, dicha Administración puede optar entre dos alternativas: considerar que concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad o estimar que están ausentes y que, por lo tanto, no procede esa declaración; en la primera hipótesis pueden ofrecerse, a su vez, dos salidas posibles; a saber: entender que la responsabilidad corresponde al contratista o que, por darse los supuestos que contempla el apartado 2 del repetido artículo 98, sea ella misma quien tiene que hacer frente a la reparación. En este último caso así lo acordará y en el otro deberá reconducir a los interesados hacia el cauce adecuado, abriéndoles el camino para que hagan efectivo su derecho ante el adjudicatario responsable.'( STS, Sala CA, Sección Sexta, de 30 de marzo de 2009 )

'No obstante, en aplicación del apartado tercero de tal precepto, se ha venido considerando por diversas Salas ( STS 7-4-01 ; STSJA 22-11-04 y 1-6-06 ; STSJC-León 10-5-02). que, en aquellos casos en que la Administración se limita a declinar su responsabilidad en los hechos, sin indicar al perjudicado a cuál de las partes contratantes corresponde responder por los daños causados, esta omisión por parte de la Administración constituye motivo suficiente para atribuir la responsabilidad por daños a la propia Administración, sin que pueda verse exonerada por la aplicación del párrafo primero del precepto, que con carácter general atribuye la obligación de indemnizar a la empresa contratista; y ello, porque la resolución que dicte la Administración asumiendo o no la responsabilidad, es susceptible de recurso en esta vía contencioso-administrativa, tanto por el perjudicado, como por la empresa contratista. Lo que lleva a considerar, que cuando la Administración demandada incumple lo dispuesto y no da a conocer al perjudicado si de los daños por él sufridos debe de responder la propia Administración, o bien el contratista (o concesionario), a tenor del art. 98.3 citado (97.3 del texto refundido), la Administración no puede exonerarse de responsabilidad imputando a éste último la autoría y el resarcimiento de los daños causados.

Si no lo hace (la declaración de responsabilidad), elude su responsabilidad, que le debe ser impuesta a ella. Es decir, que la omisión de no declarar quién debe responder de los daños, constituye motivo suficiente para atribuir la responsabilidad por daños a la propia Administración.

Así pues, el art. 97.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , antes 98.3 de la L. de 18-5-95, posibilita que la Administración declare la responsabilidad del contratista y fije las indemnizaciones. Si no lo hace, elude su responsabilidad y le debe ser impuesta a ella.

En este supuesto, el Ayuntamiento se limitó a declinar su responsabilidad, derivando el expediente a la Fundación Privada El Vilar, sin analizar, responsabilidad, cuantía y circunstancias. De ahí que proceda imputar la responsabilidad únicamente a la administración, sin perjuicio de sus posteriores reclamaciones hacia los contratistas.'( STSJ de Catalunya, Sala CA, Sección Cuarta, nº 149/2010, de 11 de febrero de 2010 )

'Por otro lado, la Administración ante quien se dirige la reclamación, debe pronunciarse, en primer término, por la procedencia de la indemnización, según se derive o no del servicio público concedido la lesión sufrida por el particular, y, caso de estimar procedente aquélla, optar entre hacerse cargo de su pago o imponer tal obligación al concesionario.'(STSL de Asturias, Sala CA, de 10 de diciembre de 2007)

CUARTO.Entrando ya a analizar el expediente administrativo y las pruebas practicadas en el momento de la vista, se llega a la conclusión de que no debe prosperar la reclamación presentada, si bien tan sólo parcialmente.

La actora alega que, con motivo de la realización de las citadas obras, se rompieron algunas piezas del mármol del recubrimiento de la fachada y que, como quiera que la rasante de la calle se ha elevado unos 8 cm, se ha suprimido el escalón de entrada en el portal, lo que facilita la entrada de aguas pluviales o bien la procedente de las máquinas de riego y limpieza, lo que obliga a la colocación de una rejilla y un desagüe para recoger esa agua e impedir que entre en el inmueble.

Para acreditar esos daños la actora propuso la testifical de D. Santiago y Dña. Cristina , si bien solicitó que se les tomara declaración en la visita in situ, petición que no se atendió y se acordó únicamente la de Dña. Cristina , que reconoció que en el año 2009 se realizaron obras en la acera que provocaron daños en las piezas de mármol de la fachada del edificio y que en esas obras se elevó la rasante de la calle unos 8 cm.

De otra parte, debe destacarse que la actora no ha aportado factura por los gastos asumidos, sino que en vía administrativa aportó un informe pericial (folios 5 y siguientes del expediente administrativo, en adelante e.a.), elaborado por D. Apolonio , que es el Administrador único de la sociedad recurrente, según es de ver en la escritura que obra en los folios 8 y siguientes del e.a.

También consta en el expediente el informe técnico elaborado por el Arquitecto Edmundo el 19 de diciembre de 2010 -a instancia AXE, posiblemente la aseguradora del contratista- (folios 100 y siguientes), en el que describe que visitó el inmueble y que comprobó la existencia de 10 piezas de mármol dañadas por impactos, y que en el marchapié del acceso a la finca en su punto más alto con respecto a la pendiente de la acera, carece de desnivel con respecto a éste, provocando fácilmente la entrada de agua de lluvia y suciedad del interior.

En el mismo informe se apunta que la reclamación presentada era extemporánea por cuanto la obra fue recibida por los servicios técnicos municipales en junio de 2009, mientras que la reclamación se presentó el 29 de julio de 2010. Sin embargo, no puede considerarse que la acción había prescrito cuando se presentó la reclamación, ya que, aparte de que no hay documento alguno en el expediente que acredite que la recepción de la obra se produjo en junio de 2009, el Ayuntamiento no acordó la inadmisión de la reclamación por prescripción de la acción. En todo caso, sí parece que las obras se realizaron de acuerdo con el proyecto técnico y de conformidad con el Consistorio.

Por último, en el referido informe se considera excesiva la indemnización solicitada ya que se parte de que existen daños en 30 ó 40 piezas, cuanto las piezas dañadas eran 10. Así mismo cuestiona la solución técnica propuesta por el Administrador único de la actora. Por todo ello, considera más acertada la cantidad de 6.183,20 euros.

No hay prueba alguna en el expediente sobre la existencia de daños en la fachada con anterioridad a la realización de las obras (fotografías realizadas por el contratista antes de su inicio), daños que pudieran haber sido causados por el paso de vehículos al acceso al garaje o por el paso del tiempo.

Pues bien, de todo ello se concluye que sí se ha acreditado que las obras comportaron daños en algunas piezas de la fachada así como la elevación de la rasante de la calle, que era uno de los objetivos de las obras realizadas. De ahí que, en cuanto a la indemnización por el coste de la reparación para evitar que se produzca la entrada de agua en el portal, claramente debe responder el Ayuntamiento. Y en cuanto a los daños en el recubrimiento de la fachada, por los mismos debería de responder el contratista, ya que no se produjeron como consecuencia del proyecto o por las instrucciones de la Administración.

En cuanto al importe de la indemnización, se considera más acertada la que se contiene en el informe técnico elaborado por el Arquitecto D. Edmundo el 19 de diciembre de 2010, no sólo por entender que la titulación es más adecuada que la de D. Apolonio (que es Ingeniero Industrial) en atención al objeto de la valoración, sino porque éste último es el Administrador único de la sociedad recurrente, lo que le resta imparcialidad, y, especialmente, porque en el primer caso se justifica y razona por qué se considera desorbitado el presupuesto presentado por la recurrente.

Así, en el informe de D. Edmundo se desglosa la indemnización correspondiente a la reparación de las piezas de la fachada -de la en principio debe responder el contratista- y la de las obras a realizar para solucionar el problema de la entrada de agua en el portal, que deberá asumir enteramente el Ayuntamiento. Sin embargo, como quiera que en la Resolución que se recurre el Consistorio negó la existencia del nexo de causalidad, obligando a la actora a interponer el presente recurso para rebatir ese dato, en el caso que nos ocupa deberá el Ayuntamiento asumir enteramente la condena al pago de la indemnización, sin perjuicio de que pueda repetir contra RUBATEC como ejecutora de la obra el importe de 4.080 (IVA aparte), que es el correspondiente a la sustitución de las piezas de la fachada dañadas, según el citado informe.

Por todo ello, el recurso debe ser estimado parcialmente, debiéndose reconocer el derecho de la actora a que el Ayuntamiento le abone un máximo de 5.240 euros (IVA aparte), condicionado a que la recurrente aporte la correspondiente factura que acredite la efectiva realización de la obra.

QUINTO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se estiman parcialmente las pretensiones del recurso, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por CONTVI, SA contra la Resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de fecha 11 de mayo de 2012, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Regidor del Districte de Sants-Montjuich, de fecha 19 de diciembre de 2011, desestimatoria de la petición de responsabilidad patrimonial presentada por la actor por los daños sufridos en el inmueble sito en la calle Autonomía 6 (esquina con calle Eusebi Planas, 13) como consecuencia de las obras de pavimentación de la zona, y reconocer el derecho de la actora a que el Ayuntamiento le abone un máximo de 5.240 euros (IVA aparte), condicionado a que la recurrente aporte la correspondiente factura que acredite la efectiva realización de la obra, y sin que proceda la imposición del pago de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que es firme y que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.