Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 16/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 7/2019 de 29 de Enero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON CON/AD SEC.2

BURGOS

SENTENCIA: 00016/2021

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCIÓN 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

Sentencia Nº : 16/2021

Fecha Sentencia: 29/01/2021

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Recurso Nº: 7/2019

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sra. Rodríguez Vázquez

SENTENCIA Nº. 16/2021

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

Dª. M. Begoña González García

D. Alejandro Valentín Sastre

En la ciudad de Burgos, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.

En el recurso contencioso administrativo número 7/2019, interpuesto por Doña Blanca representada por la Procuradora Doña Paula Gil Peralta Antolín y defendida por la Letrado Doña Marta Rosa Olalla Arribas contra la Orden de 5 de noviembre de 2018, dictada por la Consejería de Sanidad en el Expediente por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 3 agosto de 2018, que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración solicitada por la actora en relación con la indemnización por los daños y perjuicios derivados de una intervención quirúrgica realizada el 29 de abril de 2016.

Habiendo comparecido como parte demandada la Junta de Castilla y León, Consejería de Sanidad, representada y asistida por sus servicios jurídicos y la Compañía de Seguros SegurCaixa Adeslas S.A. Seguros Generales y Reaseguros representada por el Procurador Don Álvaro Moliner Gutiérrez y defendida por el Letrado Don Javier Moreno Alemán.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el 14 de enero de 2019.

Admitido a trámite el recurso, se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 4 de abril de 2019, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia, por la que:

'estimando este Recurso Contencioso Administrativo, con anulación de la Resoluciones recurridas declarándose la responsabilidad patrimonial de la demandada por vulneración de la lex artis, se indemnice a Doña Blanca en la cantidad de 13.751,69 euros por la lesión iatrogénica sufrida y el retraso en su diagnóstico a consecuencia de la intervención quirúrgica que se le llevó a cabo el 29 de abril de 2016, más otros 35.000 euros por daños morales, a consecuencia de falta del debido consentimiento informado, importe éste al que deberán deducirse los 3.000 euros ya abonados, más intereses de demora y procesales correspondientes, con imposición de costas a la demandada, así como con todo lo demás que proceda.'

SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la Junta de Castilla y León, quien contestó a medio de escrito de fecha 21 de mayo de 2019 oponiéndose al recurso y solicitando la desestimación del recurso y se impongan las costas a la parte actora y en parecidos términos la parte codemandada, por medio de escrito de fecha 24 de junio de 2019 en el que se solicitó también la desestimación del recurso.

TERCERO.- Una vez dictado Decreto de fijación de cuantía, y acordado el recibimiento del juicio a prueba, se practicó la misma con el resultado que obra en autos, siendo acordada también como diligencia final la prueba que no pudo practicarse en su momento y evacuándose por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, que obran unidos al recurso y señalándose el día veintiocho de enero de dos mil veintiunopara su votación y fallo, lo que se efectuó.

Se han observado las prescripciones prevenidas en la Ley en la tramitación de este recurso jurisdiccional.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de impugnación, resolución estimatoria parcial de la reclamación de la responsabilidad patrimonial y argumentos jurídicos de la demanda.

Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional la Orden de 5 de noviembre de 2018, dictada por la Consejería de Sanidad en el Expediente por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 3 agosto de 2018, que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración solicitada por la actora en relación con la indemnización por los daños y perjuicios derivados de una intervención quirúrgica de hallux valgus.

La parte actora pretende, frente a dichas resoluciones, que se le reconozca la indemnización que reclama en el suplico de la demanda.

Se postula en esta demanda, la pretensión de indemnización por daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial directa de la Administración pública demandada, por virtud de los daños ocasionados y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que le fue prestada en el Hospital Universitario de Burgos, el 29 de abril de 2016, consistente en la intervención quirúrgica para la corrección de hallux valgus y una metatalsargía, mediante osteotomías con osteosíntesis, invocando como motivos de dicha reclamación, tras recoger los antecedentes referidos desde el año 2014 en el que fue inicialmente diagnosticada de fascitis plantar, hasta la intervención quirúrgica realizada el 29 de abril de 2016 y la asistencia médica posterior:

1. Se invoca la vulneración de la lex artis.

Ya que si bien se recoge el contenido de la Fundamentación III de la Orden impugnada, se considera que la misma parte de un error, al señalar que el diagnóstico fue hallux valgus leve doloroso y metatarsalgia con 2º dedo en garra de pie derecho, cuando el diagnóstico fue hallux valgus leve doloroso y metatatarsalgia pie derecho, aun cuando en la exploración previa se apreciara el dedo en garra, ya que pudiendo ser la tenotomía una técnica quirúrgica adecuada en pacientes que presentan dicha deformidad, de dedo en garra, no tiene que serlo para los que se les diagnostique un hallux valgus leve, como la actora, que de hecho no fue operada de dedo en garra.

Como resulta del informe de imagen Diagnóstica emitido por el Dr. Obdulio de 18 de septiembre de 2014, en el que se indica que los tendones flexores y extensores de los dedos son de características normales y como resulta del informe de traumatología de 3 de agosto de 2015, donde no consta que fuera diagnosticada de dedo en garra, ni tampoco se hace alusión a ello en el informe de alta de 30 de abril de 2016.

Por lo que se considera que pese a estar correctamente diagnosticada, la tenotomía para reducir el dedo en garra no fue objeto de la intervención programada, ni tampoco venía exigida en el propio desarrollo de la intervención quirúrgica, como consecuencia de un mal diagnóstico o de una complicación sobrevenida, ya que si ello hubiera sido así debería haberse reflejado como incidencia en el protocolo de intervención y en los informes de alta y enfermería, lo que no consta.

Reiterando que no fue operada del dedo en garra, por lo que la rotura del tendón constituyó una lesión iatrogénica, como se deduce de lo manifestado en la Orden impugnada.

Y que en ningún momento de la actuación médica posterior y que se describe en la demanda, se le informo de que el dedo caído por la rotura del tendón era una consecuencia inevitable de la cirugía del hallux valgus leve y metatarsalgía pie derecho a que fue sometida.

Por lo que dados los requisitos que conforme la jurisprudencia se exigen para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, así como la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se considera que en el presente caso, la actuación sanitaria prestada a la recurrente, no fue correcta, ni acorde a la lex artis, al existir mala praxis en la realización de la cirugía y en el seguimiento posterior, al ocasionárseles a la actora la rotura del tendón en el segundo dedo del pie derecho, a consecuencia de una supuesta tenotomía no pautada, ni siendo la misma consecuencia de una complicación o incidencia sobrevenida, cuando la intervención practicada lo fue para el hallux valgus leve y metatarsalgia pie derecho y no para dedo en garra, así como existió una tardanza de seis meses en ser diagnosticada de la rotura del tendón por centro hospitalario privado, a consecuencia de todo ello sufre dolores, y además le dificulta la deambulación, como resulta del documento 2 aportado con la demanda del evolutivo del Servicio de Anestesia y de la sentencia por la que ha sido declarada una incapacidad permanente.

Por lo que en base a ello se interesa una indemnización por las lesiones temporales, perjuicio personal particular moderado, por el retraso diagnóstico de la rotura del tendón, desde la intervención practicada, el 29 de abril de 2016, hasta el diagnóstico emitido en otra clínica, el 5 de octubre de 2016 de 8.320 euros a razón de 160 días x 52 euros diarios.

Por el perjuicio personal básico, por el perjuicio físico, limitación funcional de la articulación metatarso-falángica del primer dedo 2 puntos y del segundo dedo 1 punto, en la suma de 2.277,21 euros y por el perjuicio estético ligero, 4 puntos, en otros 3.094,48 euros.

Y se reclama la indemnización de 60 euros correspondientes a los honorarios por la práctica de ecografía de 5 de octubre de 2016, obrante al folio 35.

2. Se invoca también la inexistencia de consentimiento informado.

Ya que si bien la Orden impugnada, declara la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria y su derecho a una indemnización a consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados tras una intervención de hallux valgus, reconociéndose una indemnización de 3.000 euros, al no haber quedado suficientemente acreditado que a la recurrente se le hubiese informado adecuadamente, dado que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de dicha lex artis, tal y como dicho consentimiento se define en la normativa aplicable, la Ley 41/2002 y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo del hecho no controvertido de que no existió el preceptivo consentimiento informado, se muestra disconforme con la cuantía fijada en la Orden recurrida, así como la fundamentación recogida para fijar la misma, sobre la base de que la intervención quirúrgica a la que fue sometida la recurrente era la única indicada para su patología, pero frente a ello como resulta del informe medico pericial obrante al folio 122 a 138, no se trataba de la única alternativa, existiendo otras opciones, por lo que la falta de información impidió a la actora la opción de no operarse, por lo que frente a la cantidad reconocida se considera adecuado fijar el importe de 35.000€, de los que deberán descontarse ya la cantidad reconocida por dicho concepto.

SEGUNDO.- Argumentos jurídicos de las contestaciones a la demanda.

Por la Administración demandada y por la Compañía de Seguros codemandada se rebaten los argumentos impugnatorios, ya que se invoca tras recoger la jurisprudencia, así como la doctrina legal sobre la responsabilidad patrimonial, que:

1.- Respecto de la primera cuestión planteada, en cuanto a la intervención quirúrgica practicada el día 29 de abril de 2016 y a la asistencia médica que prestada, que la misma se ha efectuado en tiempo y forma adecuados, siendo su indicación correcta, ante los síntomas que presentaba la paciente, ya que presentaba un dolor en su pie derecho que no mejoraba, se la valora en la Unidad del dolor el 5 de agosto de 2015 resultando de la exploración lo que se recoge en la contestación a la demanda y por lo que se le incluye en la lista de espera para la corrección del hallux y de la metatarsalgía mediante osteotomías con osteosíntesis.

Siendo intervenida quirúrgicamente el 29 de abril de 2016, sin constar incidencias en el tratamiento y como resulta del informe de alta en traumatología y del evolutivo posterior, se concluye que, no ha existido una vulneración de la lex artis como se aduce de contrario, sino que esa rotura se requería por la propia intervención quirúrgica.

Y que del evolutivo resulta que la movilidad fue correcta y así también se indica por el informe del doctor Carlos Miguel.

Y que no es cierto que no se hubiera solicitado ninguna prueba diagnóstica para un juicio diagnóstico, ya que en el evolutivo de 20 de septiembre de 2016, se anotó la solicitud de una ecografía preferente para profundizar en la causa del dolor, por lo tanto, acudir a un centro hospitalario privado para la realización de una ecografía el 5 de octubre de 2016, es una decisión tomada por iniciativa propia de la recurrente, cuyo importe no puede ser exigido, ni justificar una dejadez en la actuación de la Administración.

Y que el dedo caído no es una secuela por la mala praxis de la intervención quirúrgica, sino que la misma es precisa para reducir la luxación y el dedo en garra, como resulta del informe de la Doctora Eloisa, por lo que no ha existido vulneración de la lex artis, sino que esa rotura se exigía por la propia intervención quirúrgica.

Y subsidiariamente, si se considerara que se ha incurrido en un supuesto de responsabilidad patrimonial, se opone a la cuantía indemnizatoria reclamada, negando que haya existido un retraso de diagnóstico en la rotura del tendón, ya que en la técnica de la intervención quirúrgica se efectúa esa rotura como gesto quirúrgico inherente a la propia intervención, con lo que el mismo día de la intervención ya se conoce que existe rotura de tendón, por lo que se opone a la exigencia de 8.320 € en concepto de indemnización por lesión temporal por el retraso de diagnóstico.

En lo atinente a la exigencia de 2.277,21 € por limitación funcional de la articulación, que no ha existido una imposibilidad de movimiento, ya que en los evolutivos se anota que es correcta y en todo caso el dedo caído no imposibilita la deambulación, puesto que se mantiene la fuerza de flexión y su capacidad de propulsión y que la rotura de tendón provoca una mejoría, puesto que con anterioridad el dedo se encontraba flotante y ello sí resulta muy incapacitante para la propulsión.

Respecto de la cantidad reclamada por el perjuicio estético, no resulta procedente, dado que no se cumplen los requisitos del artículo 102 de la Ley 35/2015.

Y frente a los 60 € exigidos por la práctica de una ecografía en un centro hospitalario privado realizada el día 5 de octubre de 2016, que el 20 de septiembre de 2016 se solicitó la práctica de una ecografía, con carácter preferente, con lo que acudir a la sanidad privada es una decisión adoptada por iniciativa propia de la recurrente, sin existir motivo alguno para ello más que adelantar una prueba ya pautada.

2.- Se opone igualmente a que se incremente la cantidad ya reconocida en concepto de ausencia de Consentimiento informado, ya que se considera que sí existió ese impreso de consentimiento, para la realización de la intervención quirúrgica, a pesar de que no se hubiera localizado y la recurrente tenía la información precisa de la intervención a la que iba a someterse, pues se reseña expresamente en el punto 4° y 6° del CI, cuya copia se adjunta en el folio 116 y 117 de la parte II del expediente, la posibilidad de que la intervención precise la sección de tendones, como la posibilidad de que algún dedo quede colgante, con lo que no procedería incrementarse más la cuantía indemnizatoria por falta de localización del consentimiento, por lo que no debe confundirse la presentación de la información, con la existencia de la misma y que respecto de la cantidad establecida por ese concepto, se considera la misma procedente en base al informe de la inspectora médico.

Y en parecidos términos se opone a la reclamación la entidad aseguradora codemandada, ya que se invoca la ausencia de responsabilidad del servicio público de salud, la inexistencia de lesión de la recurrente e inexistencia de mala praxis médica, ya que la rotura del tendón extensor del 2º dedo del pie derecho, la tenotomía, no es una lesión iatrogénica, sino que se trata de uno de los gestos quirúrgicos necesarios para la realización de la intervención quirúrgica programada de hallux valgus y metatarsalgia.

Que la asistencia médica que recibió la recurrente en los procesos asistenciales por los que acudió en el Hospital Universitario de Burgos, fue siempre diligente, atenta, esmerada y, en todo caso, acorde a la buena praxis que es exigible al hospital como garante de la asistencia sanitaria pública y a los profesionales que en dicho centro desempeñan su actividad médica.

Y que el Hospital Universitario de Burgos, en la específica actividad médica objeto de autos, atendió correctamente a la paciente por los diferentes servicios, estableciendo un diagnóstico correcto y certero, llevando a cabo las pruebas necesarias, e interviniendo quirúrgicamente, siguiendo la evolución y recuperación de la paciente, facilitando las consultas y nuevas pruebas necesarias y como resulta de los informes que se recogen al efecto, se concluye que la tenotomía en el 2º dedo era necesaria, que de no haberse realizado, no habría sido posible reducir la luxación ni, por tanto, continuar con la cirugía principal programada, además de que el 2º dedo habría quedado flotante, impidiendo una correcta propulsión al caminar, por lo que muy lejos de haberle causado ningún daño, ha sido todo lo contrario, pues ya no tiene el dedo flotante y que tras la correcta intervención practicada a la paciente, lejos de tener el dedo flotante y en garra, ahora está en buenas condiciones para la deambulación, con la fuerza de flexión mantenida y capacidad de propulsión del dedo, por lo que del informe obrante en el expediente administrativo a los folios 122 a 138, se concluye la ausencia del nexo causal, entre el supuesto daño reclamado por la recurrente y la actuación de los servicios públicos de salud.

Que tampoco existe retraso diagnóstico, como resulta del historial clínico y que en todo caso, no habría daño alguno en concepto de retraso diagnóstico a la paciente, dado que dicha sección del tendón extensor no era susceptible de ser corregido mediante intervención quirúrgica, además de tratarse de una maniobra o gesto quirúrgico necesario para la corrección de la subluxación del 2º dedo en la intervención realizada.

Y sobre el consentimiento informado, que la paciente fue informada verbalmente y por escrito de la intervención, sus consecuencias y riesgos, así como se le entregó el consentimiento informado por escrito, pero fue la propia paciente quien no lo devolvió firmado, por lo que ha de distinguirse el hecho de que el consentimiento debe ser principalmente verbal y que el consentimiento por escrito únicamente tiene un mero valor probatorio, que existen datos de los que resulta la existencia de dicha información verbal, por lo que la recurrente fue debida y suficientemente informada de la operación, sus circunstancias inherentes y sus riesgos y tuvo la oportunidad durante varios meses de sopesar la oportunidad o no de someterse a la intervención, llegando incluso a exigir su inmediata intervención, con reiteración y vehemencia.

Y que la insuficiente información alegada por la actora, no puede por sí sola y ante ausencia de daño efectivo derivado de dicha cirugía, ser causa suficiente para apreciar la existencia de mala praxis médica y por ello de responsabilidad patrimonial.

Y se impugna igualmente la cuantía solicitada, en cuanto al perjuicio personal particular moderado por retraso diagnóstico de la rotura del tendón, ya que la tenotomía del segundo dedo del pie derecho, es una maniobra necesaria para el buen fin de la lesión principal que presentaba, actualmente solventada, de no haberse realizado, no habría sido posible reducir la luxación ni, por tanto, continuar con la cirugía principal programada, además de que el 2º dedo habría quedado flotante, impidiendo una correcta propulsión al caminar, por lo que no existen daños, pues ya no tiene el dedo flotante.

Y por el perjuicio personal básico, por el perjuicio físico, que se ha acreditado inexistente, ya que lo que se ha hecho es mejorar el estado de salud de la paciente, como resulta del informe obrante al folio 34 del expediente administrativo.

Sobre la cantidad que se reclama por perjuicio estético, que antes de la intervención, la recurrente ya tenía el dedo en garra, lo que de por sí, es algo no estético, en la actualidad lo tiene estirado y con aspecto normal, alineado con el resto de dedos.

Se rechaza la procedencia de abonar el importe de los servicios prestados por la sanidad privada y en cuanto a la cantidad reclamada por el concepto de daño moral, por una supuesta pérdida de oportunidad por no haber podido supuestamente la reclamante haber optado por no operarse, que la intervención era necesaria y es la que le ha posibilitado presentar un mejor estado de salud, ahora puede caminar sin dolor y está en buenas condiciones para la deambulación, con la fuerza de flexión mantenida y capacidad de propulsión del dedo, contrariamente al estado que presentaba con anterioridad a la intervención, por lo que carece de fundamento la pretensión interesada, siendo que ya ha sido indemnizada en la cantidad de 3.000 euros, precisamente por la ausencia del Consentimiento Informado firmado, conceptuado como un daño moral, que no por la falta debida de información, que no ha podido probarse de contrario, además de haber mejorado ostensiblemente su problema patológico y que motivó la cirugía, por lo que esa pretensión carece de fundamento.

Y en cuanto a los intereses se invoca lo establecido en el artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción.

TERCERO. - Hechos que resultan del expediente administrativo y pruebas practicadas en autos.

Del expediente administrativo y de las pruebas que se han practicado en el presente recurso se pueden concretar los siguientes hechos que se consideran relevantes a los efectos de la resolución del mismo:

1.- Que en el año 2014 la ahora recurrente, comenzó a presentar dolor en el pie derecho, por lo que acudió al Hospital Universitario de Burgos, consta al folio 2 del acontecimiento 7 del expediente digital donde obra la historia clínica, que el 18 de febrero de 2014 acude al Servicio de Urgencias, con un cuadro de dolor a nivel del pie derecho. Y otro informe al folio 8 de asistencia en el mismo Servicio y por la misma causa, con fecha 19 de mayo de 2014.

Con fecha 3 de junio de 2014 al folio 10 consta un informe de imagen diagnóstica de RM rodilla.

Consta al folio 12 de la HC, un informe de imagen diagnostica, por dolor en pie derecho y sobre zona metatalsargica, donde se hace constar que: se observó subluxación de la articulación metatarsofalángica del segundo dedo con gran deformidad, sobre todo de la cabeza del metatarsiano. Valorar enfermedad de Freiberg. Los tendones flexores y extensores de los dedos son de características normales. No se aprecian efectos de masa entre las cabezas de los metatarsianos, las articulaciones metatarsofalángicas restantes son de características normales.

Al folio 13 aparece un informe de consulta de Reumatología, de fecha 29 de octubre de 2014, donde del resultado de las pruebas radiológicas se recoge expresamente la subluxación de la articulación metatarsofalángica del segundo dedo con gran deformidad sobre todo en la cabeza del metatarsiano.

Aparece al folio 19 otra asistencia en urgencias por gonalgia y dolor en el pie de fecha 29 de noviembre de 2014, con un diagnóstico de metatarsalgia.

2.- Con fecha 3 de agosto de 2015 fue diagnosticada de hallux valgus leve doloroso y metatarsalgia en el pie derecho, siendo puesta en lista de espera quirúrgica, consta al folio 25 de la Historia Clínica que además en la exploración: Hallux valgus leve doloroso, 2º dedo subluxado, 2º dedo en garra que no duelo en dorso de IFP. Dolor en 2º espacio interMTT, Mulder + sin dolor. No dolor en 3º espacio, folio 26 del acontecimiento 7 del expediente administrativo digital.

4.- Con fecha 29 de abril de 2016 se le practicó la intervención quirúrgica.

En el protocolo de intervención, que consta al folio 49 de la HC, se indica que:'Se procede bajo anestesia locorregional e isquemia del pie afecto, a buniectomía, osteotomía tipo Akin de FI sintetizada con grapa, liberación de sesamoideos y retensado capsular y por vía dorsal, sobre cicatriz previa, se realizan osteotomías de Weil simple de 29 y 3er MTT sin osteosíntesis

Diagnóstic o hallux valgus pie derecho y metatarsalgia, Tratamiento bunioctomía+AKIN+WEIL 2º y 3º'.

Igualmente aparece al folio 47 el informe de alta de Traumatología donde se recoge en la exploración, 2º dedo subluxado, 2º dedo en garra que no duele en dorso IFP (interfalángico proximal. Dolor 2º dedo espacio interMTT, (metatarsálgico), Mulder+ sin dolor. No dolor en 3º esp interMTT N/V distal normal. Se recoge un comentario de la evolución, finalizando por indicar que dada la buena evolución clínica y radiológica se autoriza el alta hospitalaria.

5.- El 3 de mayo de 2016 acudió a Urgencias por postoperatorio pie derecho, refiriendo dolor en el pie y tumefacción, en la exploración se constata, tumefacción del pie con hematoma, heridas sin supuración. Movilidad y sensibilidad conservada. Buena movilidad con hematoma en antepié así consta al folio 51 de la HC.

En la exploración del día 24 de mayo se indica como juicio clínico evolución postquirúrgica dentro de los limites esperables.

6.-Nueva asistencia en urgencias de fecha 28 de julio de 2016, folio 62 donde se hace constar discreta tumefacción en antepié derecho. Dolor en la palpación de la articulación MT falángica de primer-segundo dedo de pie derecho, como diagnostico principal metatalsargia de pie derecho y como tratamiento, la importancia de llevar muletas como indicado por traumatología y pazital. Sobre la preocupación porque el 2º dedo está caído, que el aspecto no es malo, aunque persiste cierto engrosamiento del dorso del pie, se solicita eco.

Con fecha 4 de octubre de 2016 se realiza una consulta al Servicio de Rehabilitación, por cervicalgia y omalgia bilateral.

7.-Consta una ecografía realizada por el Dr. Obdulio con fecha 5 de octubre de 2016, donde se reflejan hallazgos compatibles con rotura del extensor del 2º dedo y retracción del cabo proximal, aumento de partes blandas e irregularidad de la articulación metatarsofalángica del 1º dedo, posiblemente en relación con los cambios postquirúrgicos, se aprecia una pequeña cantidad de liquido en la articulación metatarsofalángica del 3º y 4º dedo, restantes tendones extensores normales.

8.- Consta un evolutivo de 11 de octubre de 2016 donde se interesa una gammagrafía para descartar algodistrofía, que se realiza con fecha 28 de octubre, como aparece al folio 77 de la historia clínica e informe del Servicio de Medicina Nuclear, donde como conclusión se indica la existencia de cambios inflamatorios postquirúrgicos pie derecho, sin signos significativos de distrofia simpático refleja en fase activa o hipéremica, cambios osteoartriticos en pies y rodilla izquierda.

Con fecha 22 de noviembre de 2016, consta informe de evolutivo con gamma no distrofia y ante el dolor referido por la paciente se le aconseja acudir a la Unidad del Dolor, aportada en el informe realizado por el Médico Forense.

9.- Con fecha 14 de febrero de 2019 acude al Servicio de Urgencias por dolor en el pie, en la exploración física se recoge dolor en la palpación en zona de osteotomía de Akin, no dolor en la movilización pasiva, no signos flogóticos, Limitación parcial de la marcha activa.NVDC, consta aportado con el informe del Médico Forense.

9.- Consta con fecha 17 de mayo de 2019, informe de consulta de rehabilitación con diagnóstico de linfedema crónico miembro inferior derecho 2º intervención sobre pie derecho. Estadio I y un evolutivo de la misma consulta de 31 de julio de 2019 que programa revisión, ambos constan en el informe del Médico Forense emitido en autos.

Igualmente constan en el expediente administrativo y han declarado como testigos peritos, los informes realizados el 28 de noviembre de 2016 por parte del Jefe de Servicio por el Dr. D. Carlos Miguel, Jefe de Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Burgos.

Así como el Informe de la Dra. Doña Angustia, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que realizó la intervención quirúrgica, obrantes a los folios 45 a 103 del expediente administrativo, obrante en los acontecimientos 3 y 4 del expediente digital.

Fue emitido informe emitido por la Inspección Técnica con fecha 31 de mayo de 2017 a los folios 104 a 107 del expediente administrativo, en el acontecimiento 4 .

Consta aportado informe Pericial Médico a la Compañía Aseguradora, emitido por Promede S.A. en fecha 10 de julio de 2017 a los folios 122 a 138 del expediente, realizado por la Doctora Caridad, quien también compareció como testigo perito en el acto de la vista.

Igualmente se interesó y practicó en el presente recurso jurisdiccional, informe pericial emitido por el Médico Forense con fecha 4 de septiembre de 2019, quien compareció en el acto de la vista, siendo sometido el referido informe a contradicción y ratificación.

Y finalmente se acordó como diligencia final la declaración del Doctor Don Edmundo, entonces residente de primer año cuando asistió a la intervención quirúrgica, el 3 de agosto de 2015, en la actualidad Facultativo Adjunto en el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de Burgos.

CUARTO. - Sobre la normativa y jurisprudencia en materia de responsabilidad patrimonial.

Y planteados en dichos términos el presente recurso, con carácter general debemos recordar que el artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está desarrollado hoy en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del Sector Público y por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como lo estaba a la fecha de la reclamación que nos ocupa, en la Ley 30/1992, en sus artículos 139 y siguientes y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Y como es sabido existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido este como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como bien saben las partes por la cita de las sentencias que hacen en sus respectivos escritos, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente',insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que ' a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

QUINTO. - Determinación del título de imputación.

Por lo que como esta Sala también viene declarado reiteradamente en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, que es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándon os ya en el supuesto litigioso, la recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial en su demanda, en la supuesta actuación negligente de la doctora Angustia, por cuanto considera a la vista de los datos que constan en la historia clínica, la paciente no fue diagnosticada de dedo en garra, así como tampoco se le prescribió la intervención quirúrgica a dicho efecto, sino exclusivamente para la corrección de un hallux valgus y una metatarsalgia, por lo que no se puede amparar la rotura del tendón en un gesto propio de la intervención quirúrgica programada, ya que la misma solo estaba prevista para el hallux valgus.

Es por lo que, a la vista de los argumentos de la demanda, resulta claro que nos encontramos ante una responsabilidad en el ámbito sanitario, por lo que como recoge de forma detallada la sentencia de nuestra Sala homónima de este mismo TSJ de su sección 3ª, de 6 de noviembre de 2015, nº 2537/2015 y dictada en el recurso 1004/2013, de la que fue Ponente Don Francisco Javier Pardo Muñoz, en la que se razonaba que:

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución) al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial , rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla '.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril, 3 y 13 de julio, 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008, ó 29 de junio de 2010) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto '. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 21 de diciembre de 2012 vuelve a recordar que ' Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario , exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la idoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario, sino atendiendo al parámetro de la 'lex artis ad hoc'... Debiéndose precisar, como es notoriamente conocido, que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria , la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 proveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos'.

La STS de 11 de abril de 2014 reitera la negativa a calificar la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario sin más como responsabilidad objetiva: ' Las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, 'como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que 'este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria ' ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 ).

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

SEXTO. - Sobre la carga de la prueba en materia de responsabilidad patrimonial.

Llegados a este punto, también hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque de lo anterior podría llegarse a considerar que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que, se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico- médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.

SÉPTIMO.- Sobre el consentimiento informado.

Así mismo, nos hemos de referir a este motivo que se suscita igualmente en la presente reclamación de responsabilidad patrimonial, y vamos a remitirnos también a la sentencia de este TSJ y a la Sala de Valladolid, de 3 de junio de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 826/14 y de la que fue Ponente Don Francisco Javier Zataraín Valdemoro, que recoge la doctrina aplicable al mismo, así se indica en la referida sentencia, que:

'La declaración de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas supone la existencia de varios elementos de sobra conocidos por las partes en litigio, como se colige de sus escritos de demanda y contestación [a) una lesión patrimonial, real, concreta y susceptible de evaluación económica, equivalente a daño o perjuicio, admisible en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante; b) lesión que ha de ser ilegítima o antijurídica; c) nexo causal adecuado, inmediato, exclusivo y directo entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo; y, d) ausencia de fuerza mayor]. Esos requisitos son perfectamente deducibles de la regulación de esta materia contenida en los arts. 9 y 106.2 CE ? 78 , 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de RJAP y PAC y del Real Decreto 429/93 de 26 de marzo, en consonancia con la lectura e interpretación que de ellos hace la jurisprudencia del Tribunal Supremo (que por reiterada no es preciso citar detalladamente; v. por todas la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 30-10-2006, rec. 6322/2002 . Pte: Herrero Pina, Octavio Juan). En otros pronunciamientos más recientes, por ejemplo la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 10-7-2007, rec. 4044/2003 recuerda el carácter objetivo o de resultado de la responsabilidad patrimonial, según el cual ' esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar '. Precisando que cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Debe también recordarse la doctrina sobre el consentimiento informado, y para ello es válida la cita de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 7-4-2011, rec. 3483/2009 que recuerda que la falta de consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc, pero que para que la misma sea merecedora de indemnización se precisa que a quien la invoca se le haya producido un daño antijurídico que no esté obligado a soportar. Pero, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula en el artículo 4 lo que denomina el derecho a la información asistencial y expresa en su número 1 que: ' los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley ' y añade en los números 2 y 3 de ese precepto que:' la información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad ', y que ' el médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle'. Ese derecho se materializa en lo que se denomina consentimiento informado y del que se ocupa el artículo 8 de la Ley cuando dispone que ' 1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente '.

Es obvio, puesto que así expresamente lo afirma la Ley, que el consentimiento ' será verbal por regla general ', para añadir a continuación aquellos supuestos en los que esa regla cede ante la necesidad de que el consentimiento sea por escrito cuando se trate de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

La STC, Sala 2ª, S 28-3-2011, nº 37/2011 , BOE 101/2011, de 28 de abril de 2011, rec. 3574/2008 decía ' ...SEXTO.- Partimos del hecho cierto, reconocido en las resoluciones judiciales impugnadas, de que no se prestó al demandante de amparo información previa sobre la intervención quirúrgica que se le debía practicar, omitiéndose, en definitiva, su consentimiento informado.

Dicha omisión no implica necesariamente que se haya producido una vulneración del derecho fundamental a la integridad física del actor, siendo preciso atender a las circunstancias del caso para determinar si aquella omisión se encontraba justificada o no desde un punto de vista constitucional. Y es que el referido derecho fundamental no es un derecho absoluto ni ilimitado, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder, como ya se ha expuesto anteriormente, ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el fin esencial del derecho ( STC 143/1994, de 9 de mayo , FJ 6). No obstante, las posibles limitaciones al derecho han de fundarse en una previsión legal justificada constitucionalmente, en la que se concreten con precisión los presupuestos materiales de la medida limitadora, sin emplear criterios de delimitación imprecisos o extensivos que puedan hacer impracticable el derecho fundamental afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 6 ; y 52/1995, de 23 de febrero , FJ 4 . También, STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido , § 68).

Por otra parte, encontrándose en juego un derecho fundamental sustantivo, como es el derecho a la integridad física del demandante de amparo, el análisis constitucional de la suficiencia de la tutela judicial otorgada por los Jueces y Tribunales al derecho de que se trate es distinta y más exigente, pues, como tiene establecido este Tribunal, sobre las resoluciones judiciales que inciden en el contenido de un derecho fundamental sustantivo pesa un deber de motivación reforzada, por comparación con el específicamente derivado del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE [entre otras, SSTC 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4 ; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 7 , y 68/2001, de 17 de marzo , FJ 6 a)], o, más ampliamente, cuando, a pesar de que la decisión judicial no verse directamente sobre la preservación o los límites de un derecho fundamental, uno de estos derechos, distinto al de la propia tutela judicial, esté implicado, vinculado, conectado, resulte puesto en juego, o quede afectado por tal decisión (por todas, STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 7) Específicamente, en relación con el derecho a la integridad física hemos exigido ese plus de motivación en las SSTC 292/2005, de 10 de noviembre, FJ 3 , y 224/2007, de 22 de octubre , FJ 3 '.

Si lo anteriormente dicho se refería al consentimiento y su contenido, en lo que a su prueba se refiere, vista la regulación legal existente, debe concluirse, en consonancia con las STS citadas ( STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 26-2-2004, rec. 8656/1999 y la STS Sala 3ª, sec. 6ª, S 22-6-2005, rec. 4295/2001 ), que si bien no excluye de un modo radical o terminante la información no realizada por escrito (en lo que de necesaria es para poder considerar la existencia de un consentimiento válidamente prestado), sin embargo, al exigir la Ley General de Sanidad que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental (la escrita), aquella norma tiene la consecuencia de invertir la regla general sobre la carga de la prueba. Así, ' La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad ' ( STS 3 de octubre de 2000 ).

Para la CA de Castilla y León, el Decreto 101/2005, de 22 de diciembre, por el que se regula la historia clínica.

Y más aún, en relación con los consentimientos informados denominados genéricos, que se concretan en documentos preformados que no realizan una individualización de riesgos concreta, específica, y que tampoco explicita las posibles alternativas terapéuticas, la jurisprudencia es igualmente abundante bastando la cita, por todas de la STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 30-9-2009, rec. 263/2008 . En ella se decía (v. F. JCo. Séptimo) ' ...Partiendo de esa realidad conviene ahora, aunque sea brevemente, recordar la constante y reiterada doctrina de la Sala sobre esta cuestión en el sentido de que la falta de consentimiento constituye una mala praxis ad hoc pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial per se si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente, así resulta a título de ejemplo de la Sentencia de veintiséis de febrero de dos mil cuatro . La Sentencia citada se hace eco de la anterior de la Sala de 26 de marzo de 2002 en la que expresamente se afirmó que 'ante la falta de daño, que es el primer requisito de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento del servicio, no parece relevante la ausencia o no del consentimiento informado, o la forma en que éste se prestara'. Del mismo modo la Sentencia de 14 de octubre de 2002 insiste en que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la Lex Artis ad hoc y lo considera como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario '.

Ocupándose esa misma sentencia de aclarar que ' Y más recientemente en Sentencia de 10 de octubre de 2.007 expresamos tras reiterar la posición citada que 'si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir , es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico , sino que se adecúe a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido'. Y concluimos reiterando que 'el defecto del consentimiento informado ha de considerarse como incumplimiento de la 'lex artis' revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como el que se ocasionó a la actora como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado'. '.

OCTAVO. - Prueba practicada en el presente recurso, inexistencia de responsabilidad patrimonial.

Por lo que sentado todo lo anterior y como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Pues bien con todas estas premisas y analizando todos los informes periciales realizados en autos, como se han recogido en el Fundamento de Derecho Tercero, así como ha sido visionada la grabación de las declaraciones de todos los peritos que emitieron dichos informes.

Y centrándonos ya en el supuesto litigioso, la recurrente ejercitaba la acción en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños, perjuicios que se causaron en la intervención quirúrgica realizada el 29 de abril de 2016, por cuanto afirma que se le seccionó un tendón en el curso de dicha intervención quirúrgica, ya que no estaba programada para la corrección de ningún dedo en garra, sin embargo esta afirmación no puede ser compartida por la Sala a la vista del resultado de todas las pruebas periciales practicadas en autos, que son coincidentes y contundentes en afirmar que no existía duda de que la intervención quirúrgica programada perseguía dos objetivos, la corrección de la deformidad del primer dedo, hallux valgus, y de la metatarsalgía, una de cuyas causas, además del propio hallux valgus, era la deformidad de la articulación metatarsofalángica del segundo dedo, dedo en garra, como se afirma claramente en la conclusión 2ª de las consideraciones medico legales del informe del Medico Forense, al folio 12 del mismo y así fue ratificado en el acto de la vista, por el perito.

Por lo que no puede compartirse las afirmaciones de la actora, ni puede considerarse que por el mero hecho de que en el informe de consulta de 5 de agosto de 2015 se indicará como diagnóstico principal, el hallux valgus y la metatarsalgia pie derecho, no se incluyera el dedo en garra, cuando expresamente en la exploración se indica la existencia del dedo en garra, al indicarse expresamente, como 2º dedo subluxado, 2º dedo en garra que no duele en dorso de IFP. Dolor en 2º espacio interMTT, por lo que el hecho de que se recogiera solo metatarsalgía y hallux valgus en el diagnostico principal, no significa en absoluto que se estuviera excluyendo el tratamiento quirúrgico del dedo en garra que se evidenciaba en la exploración y así se recogía expresamente en dicho informe de consulta, de hecho la metatarsalgía como dolor en antepié es una consecuencia de ambas patologías, el hallux y la subluxación del 2º dedo, si la intervención iba necesariamente dirigida a la corrección de la metatarsalgía, mediante osteotomías con osteosíntesis, como también se recoge en el referido informe médico de consulta de 5 de agosto de 2016, es por lo que no se puede compartir la afirmación de la actora, de que la intervención no estuviera prevista para corregir el dedo en garra, ya que como cabe también apreciar de la lectura del informe del médico forense en la página 11, la luxación de la segunda articulación es una de las causas más frecuentes de la metatarsalgía, por lo que difícilmente podía realizarse una cirugía para corregir la misma, sino se procedía a la osteotomía distal del metatarsiano cervicocapital de acortamiento para reducir la luxación.

Siendo coincidente en este punto todos los informes periciales practicados con ocasión de esta reclamación de responsabilidad patrimonial, no solo del informe pericial aportado a instancias de la entidad de seguros codemandada, como los informes de los doctores Carlos Miguel y Angustia, jefe del Servicio y facultativo que realizó la intervención respectivamente.

La doctora que realizó la intervención quirúrgica y que realizo el informe de consulta obrante al folio 22 de la HC, que además en el informe del Jefe de Servicio que la Letrado de la recurrente leyó en el acto de la vista, expresamente indicaba como cabe apreciar al minuto 19:28 y siguientes, el hallazgo que ya obraba en el informe de imagen diagnostica de 18 de septiembre de 2014, donde aparece la existencia de un 2º dedo subluxado, 2º dedo en garra, la doctora si indico que podía haber recogido dentro del diagnóstico principal la metatarsalgía que es el dolor, pero en su informe también se recoge en la exploración lo expuesto sobre la subluxación era el dedo en garra, que va todo junto, que la actora fue informada de sobra, que no consta su digitalización el consentimiento, pero se le entregó el día que fue puesta en lista de espera, pero no lo devolvió el día de la pre anestesia y que los otros consentimientos no se los lleva a su casa.

Y el doctor Carlos Miguel ratificó igualmente a instancias de la Letrado de la Comunidad Autónoma, entendía que el paciente si presentaba dedo en garra y hallux valgus, dado que sino no le hubiera remitido a los facultativos que realizaban la cirugía del pie y a instancias de la Letrado de la recurrente, ratificó que tenía dedo en garra, que era absolutamente imprescindible cortar el tendón, porque tenía el dedo engarrado, así expresamente en la grabación que el dedo en garra es inherente a la enfermedad de Freiberg y que todo ello era compatible con que se indicara que los tendones y flexores de los dedos tuvieran características normales, porque ello va referido a la imagen ecográfica, que es lo que luego se debe traducir, pero no te dice si esta acortado o el dedo en garra que se ve con la exploración física, lo que no excluye el dedo en garra, como explico gráficamente refiriéndose a un defecto visual.

El Doctor Carlos Miguel, también fue interrogado sobre el informe del evolutivo de 28 de octubre de 2014, que no consta en la historia clínica y que fue aportado por la recurrente el 13 de noviembre de 2019, después de la celebración de la vista, cuando dada la fecha del mismo debía de haberlo aportado con la demanda, en el que lo que se hace es reproducir en dicho evolutivo el contenido de la impresión diagnóstica y además donde expresamente se corrobora que tan solo se planteaba operar el 2º dedo por el Freiberg, que como explico dicho facultativo en el acto de la vista es inherente al dedo en garra, luego lejos de no estar diagnosticada la misma, era precisamente para lo que se planteaba la cirugía.

Así mismo, del informe emitido por la Dra. Caridad a instancias de la Aseguradora, quien también declaró en el acto de la vista afirmó categóricamente que estaba diagnosticada de metatarsalgia y que esta tenía asociado un dedo en garra.

Y que la tenotomía se hacía apropósito para estirar el dedo, que dada la subluxación que presentaba la paciente era necesaria la tenotomía, como gesto propio de la intervención quirúrgica, así la doctora Caridad, en su declaración de 6 de noviembre de 2019 en el acto de la vista, ratificó a preguntas de la Letrado de la actora, que estaba diagnosticada de metatarsalgia, lo que tenía asociado un dedo en garra, que tenía una luxación metatarsálgica, que si bien podría no ser necesaria una tenotomía si no existe dedo en garra, en este caso esta paciente lo tenía, además con el grado más avanzado con la subluxación metartalsalgica, que no existía otra forma de corrección que dejar el dedo caído.

Finalmente , la declaración del facultativo que también intervino en la intervención quirúrgica, el Doctor Edmundo quien explico que la tenotomía era necesario realizarla para acceder a la colocación de los huesos, que la intervención no se hubiera podido continuar sin dicha tenotomía, que la capacidad de propulsión de la marcha no está afectada por la tenotomía, dado que nada tiene que ver con la marcha, sin que fuera posible reparar posteriormente el tendón, no procede, que la cicatrización hace la fibrosis.

Por lo que el examen de todos los informes y declaraciones de los Peritos nos permite concluir sin ningún género de dudas que en el presente caso no existen datos objetivos de una negligencia médica, ni en el diagnóstico, ni en la intervención quirúrgica, ni en el seguimiento del postoperatorio, por lo que respecto del primer motivo de impugnación referido al incumplimiento de la Lex artis ad hoc debe ser rechazado.

Y todo lo cual conduce a concluir por esta Sala que no concurre la responsabilidad imputada, ya que a la vista de las pruebas practicadas y tras una valoración conjunta de las mismas, hemos de concluir que no se puede afirmar que la existencia de una incorrecta o mala práctica médica, respecto de la intervención quirúrgica practicada en el Hospital Universitario de Burgos, ya que tampoco existe dato objetivo que permita afirmar que durante su realización, la misma no fuera ajustada a la 'Lex Artis ad Hoc' y sobre todo no puede considerarse tras una valoración conjunta de la prueba practicada y existente en autos, que concurra la necesaria relación de causalidad entre la situación de la recurrente y la atención sanitaria prestada durante la realización de la intervención quirúrgica, dado que se ha probado que la metartalsalgía era determinada por el hallux valgus y el dedo en garra o subluxación metatarsofalángica, que la técnica quirúrgica exigía la tenotomía practica y que el dedo estaba luxado, que estaba totalmente flotante y que el dedo debe estar en el suelo, que esto facilita la propulsión y deambulación, la intervención estaba exigida por el cuadro clínico presentado por la recurrente, por lo que considerando que la actuación médica fue correcta, pues como esta Sala ha declarado reiteradamente no le es posible, ni a la ciencia, ni a la Administración sanitaria garantizar, en todo caso, la salud de todo paciente. La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso un resultado, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 dictada en el recurso 4576/03 y de la que fue Ponente Don Octavio Juan Herrero Pina, que:

'La antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'

Pues bien, desde estas consideraciones, no pueden compartirse las alegaciones que se formulan en estos tres motivos de casación, así, por lo que se refiere al segundo, la Sala de instancia no hace sino recoger, con más o menos precisión, la doctrina que acabamos de exponer, en el sentido de que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, entendido como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, y que tratándose de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo.

Por lo que, en este caso, a la vista del conjunto de las pruebas y actuaciones obrantes en autos, cabe considerar que, la intervención quirúrgica fue correctamente realizada, de hecho, sino se hubiera practicado la tenotomía como medio necesario para realizar la intervención programada, la recurrente hubiera quedado como estaba, ya que la tenotomía es parte de la técnica quirúrgica, por lo que no se aprecia que concurra negligencia en el facultativo especialista que practicó la citada intervención, la cual, en este caso llevó se llevó a efecto para resolver la metartalsalgia que presentaba la actora, la cual incluía ambas patologías el hallux y la subluxación o dedo en garra, por no que la intervención si tenía por objeto dicha corrección, que la extensión del dedo no es necesaria para la deambulación y que en todo caso y como resulta del documento aportado por la recurrente y referido a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 24 de mayo de 2018, donde se ha declarado la incapacidad total de la actora para el ejercicio de la actividad, pero de la lectura de la referida sentencia, en modo alguno resulta que dicha incapacidad pueda tener ninguna relación con el resultado de la intervención quirúrgica objeto de autos, como se evidencia de los antecedentes de hecho de la referida sentencia y de lo que se concluye en la misma, en su fundamentación jurídica de que la actora presenta unas dolencias y limitaciones que le incapacitan para su profesión habitual, pero se recoge no solo el hallux y la metatalsargía, sino la fractura del tubérculo intercondíleo lateral rodilla izquierda y con remisión a las dolencias que se recogen en el hecho probado quinto, de lo que cabe colegir que no cabe apelar a dicha incapacidad para justificar la existencia de ninguna mala praxis en la intervención quirúrgica realizada el 29 de abril de 2016.

Por lo que no concurren los presupuestos para apreciar la existencia de la responsabilidad patrimonial reclamada por la recurrente.

NOVENO.- Sobre la inexistencia de consentimiento informado de forma escrita.

En el presente caso, es evidente que todas las partes coinciden en admitir que en la historia clínica no aparece el consentimiento firmado por la recurrente, lo cual no obsta para afirmar, a la vista de las declaraciones de todos los doctores del Servicio del Hospital Clínico al que se reprocha la deficiencia de dicho consentimiento, que a la recurrente se le facilitó toda la información que demando y la doctora expresamente declaró en el acto de la vista bajo juramento, que se le había informado de sobra y que se llevó el consentimiento el día que fue puesta en lista de espera, también se precisó en la vista a preguntas de la letrado de la recurrente a otros facultativos, que si otros consentimiento si obraban en la historia clínica, es porque en esos casos se firman y no se pueden llevar fuera del Hospital, por lo que si bien la Orden impugnada considera que el hecho de que no constará dicho consentimiento informado en la historia clínica permitía afirmar que a la recurrente no se le había informado adecuadamente sobre la técnica aplicada y las posibles complicaciones, por lo que entendía susceptible de indemnizar el daño moral derivado de tales circunstancias en el importe de 3.000€, no consideramos concurrentes circunstancias que permitan modificar dicha indemnización, toda vez que la recurrente para interesar el incremento de dicha indemnización, pretende apoyarse en el informe pericial obrante al folio 122 a 138 del expediente administrativo, que es el realizado precisamente por la Doctora Caridad, del cual y de sus declaraciones en el acto de la vista, no permiten afirmar, como se postula de contrario que existiera otra alternativa que la quirúrgica, la actora confunde alternativas terapéuticas, con el hecho de que la cirugía pueda realizarse con distintas técnicas, siendo así que como ha quedado demostrado por todos los informes periciales y resumió la declaración del ultimo facultativo que declaró en autos, que en el parte de la intervención no se detallan todos los pasos que se realizan en la intervención quirúrgica, y que la tenotomía es como la apertura y manera de acceder y que la técnica aplicada era la estándar, la que menos problemas da, que es la forma de acceso normal de acceso, por lo que existan diversas técnicas de acceso quirúrgico, no es lo mismo que existan otras alternativas terapéuticas para la metaltarsagía.

Por lo que dado que no ha existido ninguna mala praxis, ni en la intervención quirúrgica, que venía indicada por la patología que presentaba la recurrente, ni existía otra alternativa que someterse o no a la intervención quirúrgica, es por lo que no entra dentro de las opciones terapéuticas la técnica precisa de dicha intervención y si se ha procedido a reconocer la indemnización ha sido en base a la falta de constancia documental del consentimiento y con ello reparar el daño moral, como se recoge expresamente en la Orden impugnada, dado que no existe ninguna mala praxis, ni resultado lesivo para la recurrente que debiera ser indemnizado, sino solo el daño moral derivado de dicha falta de constancia documental del consentimiento informado, cuya valoración en 3.000 € no puede tacharse de irrazonable, estando ese daño moral suficientemente indemnizado en esa cuantía reconocida a la recurrente en la referida Orden, procediendo por todo ello la desestimación íntegra del presente recurso.

ULTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, dada la desestimación del presente recurso, procede imponer las costas procesales del presente recurso a la parte recurrente por imperativo legal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que se desestima el recurso contencioso administrativo número 7/2019, interpuesto por Doña Blanca representada por la Procuradora Doña Paula Gil Peralta Antolín y defendida por la Letrado Doña Marta Rosa Olalla Arribas contra la Orden de 5 de noviembre de 2018, dictada por la Consejería de Sanidad en el Expediente por la que se desestima el Recurso de Reposición interpuesto contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 3 agosto de 2018, que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración solicitada por la actora

Y en virtud de dicha desestimación se declaran las resoluciones impugnadas conformes a derecho y todo ello con expresa imposición de las costas procesales del presente recurso a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.