Sentencia Administrativo Nº 160/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ciudad Real, Sección 2, Rec 318/2014 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2 CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00160/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Modelo: N11600

C/ERAS DEL CERRILLO, 3, 13071 CIUDAD REAL

Equipo/usuario: ACC

N.I.G:13034 45 3 2014 0000732

Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000318 /2014 /

Sobre:ADMINISTRACION DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS

De D/Dª: Elsa

Abogado:CRISTINA GARCIA MENDOZA

Contra D./DªCONSEJERIA DE SANIDAD Y ASUNTOS SOCIALES POSTAS 20

Abogado:LETRADO COMUNIDAD

SENTENCIA Nº 160/2016.

En Ciudad Real, a 5 de julio de 2016.

La dicta D. BENJAMÍN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Juez del juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2, habiendo conocido los autos de la clase y número indicado, seguidos entre la parte demandante DÑA. Elsa , representada y asistida por DÑA. CRISTINA GARCÍA MENDOZA frente a la CONSEJERÍA DE SANIDAD Y ASUNTOS SOCIALES de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, representada y asistida por el letrado de sus servicios jurídicos.

Ello se hace en consideración a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que en fecha de 10 de Septiembre de 2014 se interpuso recurso contencioso administrativo por el representante de la parte demandante frente a la parte demandada, acompañando cuantos documentos exige el art. 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

SEGUNDO.-Es objeto del procedimiento contencioso administrativo la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha de 8 de Enero de 2013 de la Coordinadora Provincial de la Consejería demandada por la que se le comunicaba a la demandante la modificación de su programa de atención en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia.

TERCERO.-Que mediante decreto de fecha de 30 de Diciembre de 2014 y tras los oportunos requerimientos se admitió a trámite el recurso contencioso administrativo por el Letrado de la Administración de Justicia, acordando requerir el expediente administrativo a la administración demandada y ordenando que la misma practicara los emplazamientos a que hubiera lugar de conformidad a lo dispuesto en el art. 49 LJCA .

CUARTO.-Que en fecha de 17 de Febrero de 2015 se recibió expediente administrativo, concediéndose a continuación plazo para la presentación de la demanda del juicio ordinario, demanda que se presentó en fecha de 26 de Marzo de 2015. Mediante diligencia de ordenación se concedió plazo para la presentación del escrito de contestación a la demanda, presentando la administración demandada el mismo mediante escrito de fecha de entrada de 15 de Junio de 2015.

En la demanda se solicitaba que se declarara no ajustado a derecho el acto presunto recurrido, que se reconociera el derecho de la demandante a que le sea reconocida la misma dependencia que ya tenía reconocida con anterioridad a la resolución recurrida y que tuviera efectos dicho reconocimiento desde 8 de Enero de 2013.

QUINTO.-Que por petición de las partes se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, que habría de versar sobre las lesiones, el grado de autonomía de la demandante, las percepciones y los criterios médicos tenidos en cuenta por la administración para la reevaluación.

SEXTO.-Que mediante auto de fecha de 12 de Agosto de 2015 se acordó la práctica de la prueba que consta en la parte dispositiva del mismo, consistiendo en la documental y la pericial del médico forense y de la perito de la demandada Dña. Marta , aunque dicha prueba fue finalmente renunciada por la parte demandada.

SÉPTIMO.-Que unida la prueba documental aportada por las partes y la existente en el expediente administrativo, así como practicada la prueba se concedió traslado a las partes conforme al art. 64 LJCA para la formulación sucesiva de conclusiones sobre el procedimiento, quedando con posterioridad conclusas las actuaciones y pendientes del dictado de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- De las alegaciones de las partes y el resumen de las mismas.

º.- La demanda. Sostiene la demandante que se ha producido una vulneración de sus derechos en lo que se refiere a la dependencia con el silencio desestimatorio del recurso de alzada interpuesto y no resuelto.

Entiende que se produjo una valoración de la discapacidad de la demandante en el año 2007, habiendo sido reconocida nuevamente por el equipo técnico en dos ocasiones, habiendo valorado el personal encargado de ello la dependencia en el Grado III, nivel 1, existiendo sin embargo una nueva valoración en fecha de 22 de Noviembre de 2012 que la calificó y así se hizo en la resolución impugnada como de grado I.

Entiende que el procedimiento de revisión ha prescindido total y absolutamente de las formas esenciales y que determina por ello la nulidad absoluta de las actuaciones que dan pie a la resolución impugnada. Entiende que además no resulta acertado que se suspenda la eficacia del reconocimiento del derecho hasta la aprobación del Plan Individual de Atención con efectos en Enero de 2015 por quedar la misma desamparada y sin atención alguna.

De manera subsidiaria solicita que le sea reconocido el Grado III, nivel 1, que ya tenía en el momento en que se dictó la resolución hoy cuestionada por los motivos que expone y que suponen una alteración importante de su estado de salud.

º.- La contestación. Se acepta por la administración demandada el grado que la misma tenía de cara a la prestación de dependencia y el nivel de la misma.

Continúa la administración señalando que para la revisión se ha tenido en cuenta el tipo de actividades para las que precisa ayuda y que el resultado de la nueva valoración que se hizo en fecha de 13 de Noviembre de 2012 dio como resultado el Grado I de dependencia por resultar con 40 puntos.

Entiende que carece de base la alegación de defectos del procedimiento, remitiéndose al resto del expediente administrativo para reforzar su alegación. Afirma que el cambio de grado está ampliamente fundamentado y que únicamente se trasluce la existencia de un desacuerdo con el mismo por la demandante.

Afirma que dicha cuestión de la revisión es consecuencia de la aplicación del baremo aprobado por RD 174/2011, que ha determinado al revisión de la situación jurídica individualizada de los beneficiarios en gran medida, siendo que la facultad de revisión está comprendido, según la propia administración en el art. 30 de la ley 28/2006 . Tras ello explica la demandada cómo se ha de valorar la situación y la determinación de la cuantía. Por ello y en aplicación de esas normas debe proceder a aceptarse como correcta la cuantía señalada.

SEGUNDO.- De la revisión del grado de dependencia por la administración.

Antes de proceder a analizar la corrección de los cálculos de la administración, hay que determinar si la aplicación de la revisión que ha hecho es jurídicamente admisible, lo que conforme al material existente en autos, así como en algún antecedente de este mismo juzgado y del otro juzgado de Ciudad Real se ha de entender que no.

º.- Las ayudas a la dependencia son actos favorables para el interesado. Esta declaración supone que la prestación deba considerarse en términos generales como un derecho que incrementa el patrimonio jurídico de una persona en una determinada situación. Con carácter general, y a salvo de específicas regulaciones en sectores específicos, el art. 103.1 LRJ- PAC (al igual que el nuevo art. 107 L. 39/2015 ) exige que para revocar tales derechos concedidos en actos administrativos firmes se haga una previa declaración de lesividad para el orden jurídico, lo que no se ha hecho amparándose en una facultad de revisión que recoge el art. 30 de la L. 28/2006.

º.- La revisión en el ámbito de la Ley 28/2006 tiene las causas tasadas y por ello sólo en el caso de que existan los hechos habilitantes para la actuación administrativa la misma podrá desplegar esta actividad.

Así y siguiendo lo dispuesto en la propia contestación a la demanda señala el art. 30 de la L. 39/2006 que 1. El grado de dependencia será revisable, a instancia del interesado, de sus representantes o de oficio por las Administraciones públicas competentes, por alguna de las siguientes causas: a) Mejoría o empeoramiento de la situación de dependencia. b) Error de diagnóstico o en la aplicación del correspondiente baremo.. 2. Las prestaciones podrán ser modificadas o extinguidas en función de la situación personal del beneficiario, cuando se produzca una variación de cualquiera de los requisitos establecidos para su reconocimiento, o por incumplimientode las obligaciones reguladas en la presente Ley.

El art. 20 del RD 176/2009 remite al art. 30 de la ley a los efectos de la revisión de las resoluciones sobre la materia y la cuantía. Igualmente el RD

Por tanto el procedimiento de revisión de oficio que se inicia conforme la comunicación que consta en el folio 39 del expediente administrativo sólo puede fundarse en alguna de estas causas. La resolución de fecha de 8 de Enero de 2013 (ff. 56 y 57 del expediente) no especifica cuál de las causas ha servido de base para la minoración de grado y nivel que en el mismo se declara, tratando además en todo momento el expediente como un reconocimiento ex novoy no como una revisión de las legalmente previstas.

TERCERO.- De la contradicción con el ordenamiento del procedimiento de revisión instado sobre el Grado de dependencia.

Así las cosas se pueden concluir tras el análisis del expediente administrativo y los autos varias cuestiones.

º.- No se acredita ni se alega modificación alguna en la demandante. La administración no especifica qué aspectos han mejorado o cambiado en relación a la situación que ya tenía reconocida la demandante con anterioridad al presente procedimiento. No determina, ni tan siquiera alega, qué función física o psicológica ha mejorado para realizar la revisión que ha aplicado. La realidad es que atendiendo al contenido del expediente administrativo y tanto de los informes médicos y sociales que le fueron realizados en un primer momento (ff. 22 a 24) y los nuevamente practicados en la revisión (ff. 40 a 54) no se puede llegar a deducir cuál es la mejoría del estado de salud, pues da razón de las mismas enfermedades y limitaciones que constaban ya en el folio 24 y ninguna explicación sobre dicha mejoría se expone en el folio 55 que contiene el dictamen ni en la resolución que pone fin al procedimiento y que fue recurrida en alzada. Es más se acredita lo contrario atendiendo al folio 62 en el que se realiza la valoración por un organismo público en relación a estas cuestiones y que además manifiesta que necesita ayuda para la movilización, lo que viene a desvirtuar las precisiones sobre las ayudas de terceras personas.

º.- No se acredita ni se alega en la resolución error en la determinación del diagnóstico o en la aplicación del correspondiente baremo. De lo anterior se deduce que no hay error en el diagnóstico, pues se mantienen las enfermedades (ff. 62 y 63 del expediente), así como el tratamiento y la necesidad de ayuda, tal y como también recoge el médico forense en consonancia con los anteriores informes y los nuevos aportados junto con el escrito de interposición.

No se alega ni acredita por la administración error alguno en la aplicación del baremo en su día aplicable (RD 504/2007), sino que procede a aplicar una nueva norma hoy en día en vigor (RD 176/2011) a la nueva situación.

.º.- La única situación nueva que se acredita es el nuevo baremo aprobado por RD 174/2011, nuevo baremo que implica una nueva valoración para las solicitudes que se presenten desde su entrada en vigor y que parece más restrictivo en las puntuaciones que otorga que su antecesor,

La Disposición Transitoria Primera del RD 174/2011 sin embargo señala que Quienes, con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto, hubieran sido declarados en situación de dependencia con arreglo a lo establecido en el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, no precisarán de nueva valoracióna efectos de los servicios y prestaciones establecidos en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre. Cuando se realice la revisión de dichas valoraciones, bien a instancia del interesado, bien de oficio, se aplicará el BVD o la EVE que se establecen en este real decreto.

Por tanto de la propia norma se señala que los anteriores reconocimientos no podrán ser modificados salvo que se inste, conforme a las disposiciones de aplicación (art. 30 antes transcrito) la revisión de su situación en cuyo caso sí que se procederá a la aplicación del nuevo baremo, pero para ello se habría de estar ante una de las situaciones que en el mismo artículo habilitan a la administración para ello, lo que como se ha dicho antes ni se acredita ni se razona, ni se alega, pues se está ante la misma situación que en nada se acredite que haya cambiado.

º.- Conclusión de todo lo anterior es que no existen elementos que lleven a considerar que procedía una revisión de oficio o que autorizaran a la misma, puesto que ni se había modificado el estado de la enferma ni se ha acreditado error de aplicación del baremo o diagnóstico en los hechos, pues se mantiene la mismas enfermedades

En este mismo sentido se ha pronunciado el Juzgado nº 1 de esta capital en su sentencia del procedimiento JO 208/2013 cuando señala que Por tanto, es imprescindible que exista mejoría para proceder a una revisión de oficio, o al menos un error de diagnóstico.

En cuanto al error de diagnóstico, ni siquiera se alega por la Administración, y mucho menos se evidencia el mismo, dado que la patología es la misma desde su nacimiento.

(...) Por tanto, no se da el requisito básico imprescindible para proceder a una nueva valoración, ya que lo primero es constatar que ha existido mejoría y, si no la hay, lo procedente es archivar el expediente de revisión sin más trámite.

La sentencia 35/2014 de la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Valencia, concluye que 'no se comprende cómo ha podido valorarse la dependencia tres años después como mejoría, cuando es evidente y así consta, que la situación del menor no solo no había mejorado sino que había empeorado' 'Del examen de la documentación obrante no se comprende cómo ha podido valorarse la dependencia 3 años después en 64 puntos menos cuando es evidente que la situación no era reversible y las posibilidades de vida independientes, escasas o casi nulas'.

Esa es la misma conclusión a la que se llega en el presente caso, al haber disminuido a 36 puntos la valoración de la dependencia, cuando actualmente el estado de la hija del demandante es, como mínimo, igual que antes.

La carga de la prueba respecto del estado de la demandante no es de la interesada en lo que a la revisión se refiere. Tal carga recaería en la misma si fuera una solicitud ex novo, pero no es el caso. Estamos ante una revisión de oficio, con lo que es a la administración a quien compete acreditar la mejoría o el error que no identifica.

La mera aplicación de una norma nueva, aunque dicha aplicación sea objetiva y automática, no puede dar lugar a la revisión por si misma atendiendo a lo dispuesto en el propio decreto que aplica la administración ( RD 176/2009) y a la ley, sino que es necesario que la administración acredite dicha mejoría o situación diferente, siendo en fase judicial de aplicación el art. 217.1 y 217.5 , pues atendiendo al contenido de su resolución es a la misma a la que le resultaría o debiera resultar más fácil atender a dicha carga de la prueba, pues de lo contrario se estaría ante la prueba de un hecho negativo, lo que no resulta admisible por lo general.

En este sentido, y al contrario que en otros procedimientos en los que el informe del forense hace una subsunción en el baremo de los hechos por él constatados o la evolución de los mismos, únicamente se refiere al estado de salud actual, sin indicar si se ha producido algún tipo de evolución, si dicha evolución es posible o existió un error diagnóstico por exceso, que es lo que parece que sin indicarlo de manera explícita se podría desprender del conjunto de alegaciones de la administración demandada. Es por ello que ni con el informe forense se puede determinar la existencias de los presupuestos de hecho para la revisión de oficio conforme al art. 30 de la ley 39/2006 y ello implica que la resolución impugnada por el recurso que no ha sido resuelto se considere contraria a derecho.

CUARTO.- De la suspensión del derecho hasta el 1 de Julio de 2015.

Se opone también a la suspensión acordada por la administración del derecho, siendo que dicha suspensión estaría vinculada a la revisión que se entiende contraria a derecho debería la misma también ser anulada con los efectos solicitados por el demandante.

Así dice la DF 1ª de la Ley 39/2006 en su redacción dada por el RDLey 20/2012 que argumenta la resolución recurrida efectividad del derecho a las prestaciones de dependencia incluidas en la presente ley se ejercitará progresivamente, de modo gradual, y se realizará de acuerdo con el siguiente calendario a partir del 1 de enero de 2007: El primer año a quienes sean valorados en el Grado III de Gran Dependencia, niveles 1 y 2. En el segundo y tercer año a quienes sean valorados en el Grado II de Dependencia Severa, nivel 2. En el tercer y cuarto año a quienes sean valorados en el Grado II de Dependencia Severa, nivel 1. El quinto año, que finaliza el 31 de diciembre de 2011, a quienes sean valorados en el Grado I de Dependencia Moderada, Nivel 2, y se les haya reconocido la concreta prestación. A partir del 1 de julio de 2015 al resto de quienes fueron valorados en el Grado I de Dependencia Moderada, nivel 2. A partir del 1 de julio de 2015 a quienes hayan sido valorados en el Grado I, nivel 1, o sean valorados en el Grado I de Dependencia Moderada 2. En el marco de lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones. 3. El derecho de acceso a las prestaciones derivadas del reconocimiento de la situación de dependencia se generará desde la fecha de la resolución de reconocimiento de las prestaciones o, en su caso, desde el transcurso del plazo de seis meses desde la presentación de la solicitud sin haberse dictado y notificado resolución expresa de reconocimiento de la prestación, salvo cuando se trate de las prestaciones económicas previstas en el artículo 18 que quedarán sujetas a un plazo suspensivo máximo de dos años a contar, según proceda, desde las fechas indicadas anteriormente, plazo que se interrumpirá en el momento en que el interesado empiece a percibir dicha prestación. 4. Transcurridos los primeros tres años de aplicación progresiva de la Ley, el Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia realizará una evaluación de los resultados de la misma, proponiendo las modificaciones en la implantación del Sistema que, en su caso, estime procedentes.5. En la evaluación de los resultados a que se refiere el apartado anterior se efectuará informe de impacto de género sobre el desarrollo de la Ley.

Como se ve, la resolución administrativa hace una aplicación de la disposición final por aplicación de la nueva calificación que se da a la demandante. Al haber variado de grado la misma no tendría derecho, según la propia administración, a iniciar su prestación sino de conformidad al calendario que establece dicho Real Decreto Ley.

Eliminándose tal modificación la misma tendría derecho a ser mantenida en la forma y las condiciones que estaba disfrutando con anterioridad a la modificación de su situación juzgada anteriormente y generándose por ello un derecho económico en su favor por las cuantías que no se percibieron por la misma, pues conforme a la primera de las resoluciones ésta habría tenido derecho a obtener desde la fecha de su resolución las prestaciones económicas dado el grado que se le reconoció.

QUINTO.- Resultado y pronunciamientos.

º.- Procede la estimación del recurso al no considerarse ajustado a derecho el silencio desestimatorio del recurso de alzada frente a la resolución recurrida conforme a lo dispuesto en el art. 70.2 LJCA .

º.- En consecuencia procede:

Conforme al art. 71.1.a LJCA anular dichos efectos desestimatorios del silencio administrativo.

Conforme al art. 71.1.b LJCA reconocer a la demandante el Grado III de discapacidad y las prestaciones económicas correspondientes a dicha situación desde la fecha en que las mismas se vieron modificadas por la resolución de fecha de 8 de Enero de 2013.

SEXTO.- Costas y recursos.

6.1º.-En materia de costas y dada la íntegra estimación procede conforme al art. 139.1 LJCA la imposición a la administración demandada.

6.2º.-En materia de recursos hay que partir de la base de la cuantía.

Existiendo un reconocimiento parcial de un derecho la cuantía ( art. 42.1.b.segundo LJCA ) está determinada por la diferencia entre lo concedido y lo pretendido. Siendo rentas periódicas es preciso estar a la regla del art. 251.7ª LEC , siendo que además no se ha generado cantidad alguna por la suspensión de la prestación a criterio de la administración hasta la fecha de 1 de Julio de 2015.

Si a ello se añade la voluntad de reclamar también las cantidades derivadas de los atrasos (desde Enero de 2013 a hoy) conforme al art. 252 LEC y art. 41 LJCA se está ante una cuantía superior a 30000 € y por ello procede recurso de apelación conforme al art. 81.1 LJCA .

Por todo ello, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución española,

Fallo

Que ESTIMO de manera ÍNTEGRA la demanda interpuesta por DÑA. Elsa , representada y asistida por DÑA. CRISTINA GARCÍA MENDOZA frente a la CONSEJERÍA DE SANIDAD Y ASUNTOS SOCIALES de laJunta de Comunidades de Castilla La Mancha, representada y asistida por el letrado de sus servicios jurídicos y en consecuencia:

1º.- ANULO los efectos desestimatorios del silencio administrativo impugnado. 2º.- RECONOZCO el derecho de la demandante a que le sea reconocida unadependencia de Grado III y en consecuencia, le reconozco el derecho a unaprestación económica conforme a esa situación jurídica aquí declarada desde la fecha de 8 de Enero de 2013.

3º.- Se IMPONEN LAS COSTAS a la administración demandada.

La presente resolución no es firmey podrá ser recurrida en apelación conforme a lo dispuesto en el art. 81 y ss. por los trámites y en los plazos previstos en el art. 85 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa , previa constitución de un depósito de 50 € conforme a la DA 15ª de la LOPJ en la cuenta de consignaciones abierta en el Banco de Santander con el número 5138 0000 22 031814.

Así por esta, mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado-Juez que la dictó y firma, constituido en audiencia pública. Doy fe.