Sentencia Administrativo Nº 161/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1063/2011 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2011/0001119

Procedimiento Ordinario 1063/2011

Demandante:D./Dña. Carlos Ramón

PROCURADOR D./Dña. PALOMA SOLERA LAMA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, Madrid (Madrid)

QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 161/2014

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. JOSÉ DANIEL SANZ HEREDERO

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid, a 5 de marzo de 2014.

Visto el recurso contencioso administrativo número 1063/2011 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Carlos Ramón , representado por la Procuradora doña Paloma Solera Lama y dirigido por el Letrado don Carlos Sardinero García, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 30 de abril de 2010. El recurso contencioso administrativo se amplió posteriormente a la resolución dictada en fecha de 27 de enero de 2012 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que desestimó la precitada reclamación

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Begoña Basterrechea Burgos, y codemandada la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y dirigida por la Letrado doña Emilia de León Aparicio.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia que declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, anule y deje sin efecto la resolución administrativa y condene a la demandada a indemnizar a don Carlos Ramón en la cantidad de 60.000 euros, más intereses, como expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-La Administración demandada y 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, y pidiendo la codemandada la imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 26 de febrero de 2014, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Carlos Ramón interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 30 de abril de 2010, posteriormente ampliado a la resolución dictada en fecha de 27 de enero de 2012 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de una indemnización de 60.000 euros, por los daños y perjuicios derivados de la defectuosa asistencia sanitaria que se le prestó en el Centro de Atención Primaria Getafe Norte y en el Hospital Universitario de Getafe, al no haberse diagnosticado ni tratado una infección que sufrió después de haber sido intervenido de un nódulo retroareolar, siendo que la infección requirió una nueva intervención en la que quedó olvidada una gasa en la herida que hubo de extraerse días después, todo lo cual determinó que permaneciera de baja más tiempo que el ordinariamente requerido; don Carlos Ramón reclama asimismo por defectos del consentimiento informado.

En apoyo de sus pretensiones afirma en la demanda que el 20 de octubre de 2008 se sometió en el Hospital Universitario de Getafe a una intervención quirúrgica, bajo anestesia general, para la extirpación de un nódulo retroareolar, siendo dado de alta ese mismo día y con cita en 15 días para revisión.

El demandante acudió al día siguiente al Centro de Atención Primaria, donde únicamente se cursó parte de baja, sin que se procediese a explorar la herida. Cuando acudió a la cita del día 24, la zona quirúrgica se encontraba muy inflamada, pero no se le prescribió ningún tratamiento. Otro tanto aconteció en la cita del día 27 de octubre.

No obstante, como don Carlos Ramón se encontraba mal y la herida estaba muy enrojecida, el 30 de octubre acudió a la Unidad de Mama del Hospital, donde se constató infección, inflamación y formación de hematoma, que se trató prescribiéndole antiinflamatorios y antibióticos, con indicación de que volviese para revisión el día 3 de noviembre.

El 31 de octubre el paciente acudió al Servicio de Urgencias de Hospital Universitario de Getafe, por presentar expulsión abundante de líquido sero-purulento por la herida, lo que hizo precisa una nueva intervención, bajo anestesia general, para lavado y drenaje de la herida, dándosele el alta el día 1 de noviembre.

El 2 de noviembre de 2008 don Carlos Ramón acudió nuevamente al Servicio de Urgencias de Hospital debido a que la herida estaba supurando, pero le explicaron que era un proceso normal y le dieron cita para el día 5; en esta cita se le indicó por escrito que debía realizarse curas diarias en el Centro de Atención Primaria, y se le citó para el día 12 de noviembre.

El día 6 de noviembre el paciente acudió al Centro de Prevención Primaria para curas, comprobándose entonces que en la reintervención del día 31 octubre se habían dejado olvidada en el interior de la herida quirúrgica una gasa de comprensión, que se había quedado fuertemente adherida y que era preciso retirar; no obstante, el paciente no consintió la extracción argumentando que en Cirugía no le habían indicado que se la tuvieran que quitar, sino que la dejara dentro para que fuera curando, razón por la cual en el Centro de Prevención Primaria se le indicó que fuese al hospital.

Cuando don Carlos Ramón acudió al Servicio de Urgencias, se le retiró la gasa olvidada, extracción que hubo de efectuarse mediante analgesia general con 2 + 2 mg iv de cloruro mórfico.

Con base en la precedente narración fáctica, se sostiene en la demanda que los hechos de no haberse revisado la herida en el período inmediatamente posterior a la primera intervención quirúrgica, no haberse tratado la infección de la herida quirúrgica con antibióticos cuando aparecieron los primeros síntomas, dando lugar a una reintervención con anestesia general, y de haberse dejado olvidada una gasa durante seis días, que hizo precisa otra intervención con analgesia general, constituyen errores inexcusables que han ocasionado un tiempo de baja excesivo, una gran cicatriz en forma de luna bordeando el músculo pectoral, fuertes dolores durante todo el proceso asistencial y el riesgo inherente a las dos reintervenciones posteriores, siendo daños que el paciente no tiene el deber de soportar por su carácter antijurídico, pero si el derecho a que se le indemnicen en razón de estar causalmente relacionados con una deficiente actuación de los servicios sanitarios.

La Comunidad de Madrid y la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas(...)'.

Entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 se declaraba al respecto que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En interpretación de la citada normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )">.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis(...)'.

TERCERO.-Y a la vista de que en la demanda también se acusa falta de la información debida, hemos de hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan">.

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Señalaremos, por último que la jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012 , ha venido declarando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

CUARTO.-Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios de la Administración demandada, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de dichos servicios y su relación causal con el daño padecido por el paciente, para lo cual hemos de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, y si el resultado final pudo evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial, estándose en el caso de que don Carlos Ramón ha aportado al proceso un informe del perito de su designación don Juan María , especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, Traumatología y Cirugía Torácica.

Dicho informe se inicia con la exposición de sus fuentes, seguido de un amplio resumen de la historia clínica, y continúa con las siguientes consideraciones médico periciales

" CONSIDERACIONES MEDICO LEGALES

1ª. D. Carlos Ramón , de 37 años de edad, fue diagnosticado mediante P.A.A.F. realizada el 14-07-08 en un nódulo mamario, de ginecomastia.

El 20-10-08 ingresa en el Servicio de Cirugía General del Hospital de Getafe (Unidad de mama) para tratamiento quirúrgico. Se interviene ese mismo día (No existe Hoja de Protocolo Operatorio).

En el Informe de Alta dice: 'El paciente es intervenido de forma programada, bajo anestesia general, realizando extirpación de nódulo retroareolar derecho mediante incisión 'retroareolar'. Se cierra la herida sin drenaje. Se desconoce el tipo de cierre.

En el postoperatorio inmediato se administra: Suero fisiológico, suero glucosado, Perfalgan, Nolotil, Primperan, Pantecta y se le mantiene en dieta absoluta.

A las 19 h. tolera líquidos y se le retiran los sueros. Se le da el alta el mismo día. En las recomendaciones al alta dice: Acudir previa cita a la consulta de mama en el plazo de 15 días para revisar la herida y retirar los puntos.

No consideramos prudente que la herida esté 15 días sin que nadie la revise.

2ª.- Al día siguiente de la operación (21-10-08) acude al Centro de Salud con dolor en la mama. El Médico escribe: 'Realizo compresión local'. No sabemos con qué fin, si la herida estaba cerrada.

El 27-10-08 se retiran los puntos. Herida con buen aspecto.

El día 31-10-08 (11 días después de la operación), acude a Urgencias Generales por supuración sero-purulenta.

¿Qué ha sucedido? Que existía un hematoma postoperatorio y se ha infectado secundariamente.

¿Existe alguna manera de evitar esta complicación?

Si, dejando un drenaje blando de Penrose, que sale por uno de los extremos de la herida, durante 48 horas. Se deja un punto sin anudar y al retirar el drenaje se anuda. Los bordes del tejido mamario siempre sangran aunque se realice una buena hemostasia.

3ª Valorado por el Servicio de C.G U., es intervenido bajo anestesia general realizando lavado y drenaje de la cavidad infectada. Se cierra parcialmente la herida dejando puntos de Prolene pasados para cierre diferido.

Al no existir Hoja de Protocolo Quirúrgico se desconoce qué tipo de drenaje se dejó en la cavidad del absceso. Tampoco se hace ninguna referencia al drenaje en el Informe de Alta, ni se prescribe continuar con el tratamiento antibiótico de Augmentine que se había iniciado el día antes.

En el Informe del alta al día siguiente dice: 'Herida quirúrgica buen aspecto, realizo cura. Leve celulitis periareolar. Acudirá el lunes a la consulta de C. G.D. U. de mama, para revisión y cura de la herida'

Como tratamiento Paracetamol 1 gr. si dolor.

El enfermo tiene que acudir el 02-11-08 (domingo) al Servicio de Urgencia por supuración de la herida.

En la E.F. dice: 'Herida quirúrgica con puntos de Prolene y buen aspecto general' No hace referencia a la gasa que hay introducida dentro de la herida y que lleva 3 días sin que nadie la cambie.

Una gasa introducida en la cavidad de un absceso se impregna de sangre, es difícil identificarla y pasa desapercibida para la persona que realiza la cura.

4ª. Cuando el enfermo acude el 06-11-08 al Centro de Salud para que le curen observan que hay una gasa dentro de la cavidad del absceso. La gasa lleva desde el día 31 introducida en la cavidad del absceso impidiendo su cierre y manteniendo la supuración. Ha permanecido 6 días sin que nadie la cambie.

El día 06-11-08 es enviada desde el Centro de Salud al Servicio de Urgencia del Hospital. Allí se realiza la extracción de la gasa bajo anestesia general con CI. Mórfico, lo que indica que la cavidad se había retraído englobando la gasa en su interior, impidiendo su simple extracción.

Una vez extraída la gasa se lava la cavidad con S.F. y Betadine. se coloca un drenaje de Penrose.

En el alta figura como tratamiento:

-Nolotil cada 8 h.

- Curas en el C. de S. diarias y semanalmente en la U. de mama.

No se prescribe tratamiento antibiótico, que a nuestro juicio era imprescindible.

5ª.- en el C. de S. Se hace curas los días 7, 10 y 11 con suero fisiológico y gasa mechada. Ello no es suficiente para aseptizar la cavidad.

El 12-11-08 se cura la herida en la U. de M. y se procede al cierre de la herida indicando al enfermo que no precisa más curas en el C. de S. y que se haga curas locales en casa.

Se le sigue curando en el C. de S. donde se observa que existe una dehiscencia de la herida en sus dos extremos con drenaje de líquido sero hemático. Al no emplear tratamiento antibiótico es lógico que se mantenga la infección de la herida.

El día 12-11-08 acude a Urgencias por dehiscencia de la herida con drenaje sero hemático. Se prescriben curas locales con agua y jabón.

Al día siguiente acude la C. de S. donde se aprecia supuración purulenta y se pauta tratamiento antibiótico.

En los días siguientes cambia el aspecto de la herida y cesa la supuración

El día 24-10-08 se considera que la herida ha cicatrizado y se le da el alta.

6ª.- Según nuestro criterio los fallos que se cometieron en el tratamiento de este enfermo fueron los siguientes:

A.- En la primera operación no se dejó un drenaje, que es recomendable en la extirpación de las lesiones benignas de la mama para evitar hematomas postoperatorios.

B.- Once días después de la intervención hubo que reintervenir al enfermo para limpiar la cavidad del absceso que se había formado. No se cerró la herida y se colocaron puntos de aproximación para el cierre diferido. Dentro de la cavidad del absceso se dejó una gasa. Como no existe Hoja de Protocolo operatorio no sabemos si como drenaje, o como apunta el Informe del Jefe del Servicio era la gasa en la que se enrollaron los hilos que se dejaron para el cierre diferido.

De una forma o de otra la gasa permaneció alojada en la cavidad del absceso sin que nadie la identificara.

C.- La gasa permaneció alojada en la cavidad del absceso durante 6 días impidiendo el cierre de la misma y manteniendo la supuración. Para extraerla hubo que sedar al enfermo porque la cavidad se había retraído englobando a la gasa en su interior.

D.- Después de la 2ª intervención no se sometió al enfermo al tratamiento antibiótico necesario. La cura local no es suficiente para aseptizar la cavidad.

E.- Seis días después de extraída la gasa se procede al cierre definitivo de la herida, pero como continúa infectada, se produce la dehiscencia de la herida. El tratamiento antibiótico que le pusieron en el C. de S. hace que la herida cicatrice.

F.- Como consecuencia de los fallos cometidos ha permanecido de baja desde el 20-10-08 al 24-11-08, quedando como secuela una cicatriz antiestética".

QUINTO.-La parte codemandada también ha aportado a los autos un informe emitido por el perito de su designación don Cristobal , especialista en Cirugía General, que se inicia con una exposición de las fuentes del informe y un resumen de la historia clínica, al que le siguen las siguientes consideraciones médico periciales:

" 3.- CONSIDERACIONES MÉDICO-PERICIALES

Don Carlos Ramón es un paciente de 37 años en 2008, intervenido quirúrgicamente de forma programada en el Hospital Universitario de Getafe por presentar una tumoración retroareolar en mama derecha. Se le practica mastectomía simple subcutánea bajo anestesia general y procediéndose al alta hospitalaria el mismo día de la intervención.

1a. Valoración de la Indicación quirúrgica e historia previa a la intervención realizada el 20 de Octubre de 2008:

De la observación de lo historia clínica previa a la intervención quirúrgica se deduce que el paciente D. Carlos Ramón presentaba un tumoración mamaria de varios meses de evolución, desconocemos la sintomatología asociada a esta tumoración.

Realizados los estudios diagnósticos habituales adecuados a esta situación clínica (ecografía, estudio hormonal, valoración urológica y PAAF) se diagnóstica al paciente de ginecomastia unilateral.

La ginecomastia es básicamente un crecimiento anormal de la glándula mamaria en el varón puede ser secundaria a otras patologías ( tumores, alteraciones hormonales), ser consecuencia de otros tratamientos o administración de medicamentos o ser idiopática sin que exista una causa conocida que la produzca.

La sintomatología más habitual es el dolor y la inflamación irritación de la piel de areola y pezón como consecuencia del roce con la ropa, por último en el varón suele crear una alteración estética en ocasiones importante que puede generar afectación psicológica.

Tampoco hay que olvidar la existencia de tumoraciones malignas en la mama del varón, que implica la seguridad diagnóstica ante un aumento no justificado en el tamaño de la glándula mamaria.

El tratamiento de una ginecomastia primaria o idiopática es la extirpación quirúrgica o mastectomía simple por vía subcutánea respetando la areola para una mejor resolución estética. Es una operación de escasa dificultad que se puede hacer indistintamente con anestesia local o general y que habitualmente no requiere hospitalización.

En este caso, objeto de este estudio, nos encontramos ante un paciente con una ginecomastia idiopática o primaria, de la que desconocemos su sintomatología, pero que para su resolución además de descartar con seguridad otras patologías graves (tumores malignos) precisaría de intervención quirúrgica.

Por tanto consideramos correcta la indicación quirúrgica como tratamiento adecuado a la patología del paciente.

2ª.- Valoración de la intervención quirúrgica realizada el 20/8/2008: mastectomía simple subcutánea.

El paciente es sometido al preceptivo estudio preoperatorio previo a la intervención.

Es informado de la misma con sus riesgos según consta en el documento de consentimiento que firma autorizando la intervención.

La intervención realizada según se desprende del informe de alta consiste simplemente en la extirpación de la tumoración referida de localización subareolar, mastectomía simple a través de la incisión habitual periareolar con cierre primario simple.

No se informa de complicaciones intraoperatorias ni postoperatoria inmediatas procediéndose al alta hospitalaria en el mismo día de la intervención.

El estudio histológico de la pieza confirma el diagnóstico de ginecomastia.

La mastectomía simple subcutánea es una técnica quirúrgica habitualmente sencilla en el varón con patología benigna, que se puede realizar con anestesia local. Es una cirugía limpia y que realizada con la técnica adecuada no debe generar sangrado significativo.

Se debe cerrar la herida con criterios estéticos incluso es habitual las suturas intradérmicas y en condiciones normales con hemostasia correcta no precisa de drenaje aunque a veces se produce en el postoperatorio seromas en la cavidad residual por lo que algunos cirujanos prefieren colocar drenaje aspirativo de forma preventiva mientras que otros consideran suficiente un vendaje compresivo.

En este caso no existen datos de mala técnica quirúrgica, se realiza una mastectomía simple con cierre primario sin drenaje y al ser cirugía limpia tampoco precisa de tratamiento antibiótico postoperatorio.

3ª.- Valoración de la evolución postoperatoria y de la complicación aparecida. Diagnóstico y tratamiento de la misma.

Tras la intervención quirúrgica el paciente es reconocido en su centro de atención primaria, existiendo anotaciones en la historia clínica correspondientes a los días 21, 24 y 27 de octubre en los que se hace referencia a la buena evolución de la herida llegándose a retirar la sutura el último de estos días.

El 30 de Octubre es visto en consulta hospitalaria detectándose signos de infección por lo que se instaura tratamiento antibiótico y antiinflamatorio.

Un día después se produce supuración de la herida por lo que es atendido en urgencias del centro hospitalario donde fue intervenido.

Evaluado por el equipo de cirugía se indica reintervencion quirúrgica para drenaje de la infección (abceso) y limpieza de la cavidad. Dicho tratamiento se realiza el mismo día 31 de Octubre, procediéndose a drenaje de la colección y en este caso al ser una herida infectada lo correcto es dejar la herida total o parcialmente abierta.

El paciente evoluciona satisfactoriamente pudiendo ser dado de alta al día siguiente 1 de Noviembre para control y curas en consultas externas.

Podemos considerar en este caso que la infección tardía de la herida quirúrgica es una complicación que aunque infrecuente puede aparecer en estos procedimientos y así consta en el documento de consentimiento para la intervención firmado por el paciente.

Su tratamiento inicial pude ser conservador con antibiótico si no se constata la existencia de material purulento coleccionado, una vez que existe pus este debe ser drenado quirúrgicamente como así se procede en este caso.

El drenaje y limpieza de la cavidad es así mismo el procedimiento correcto, siendo lo habitual el mantener la herida abierta total o parcialmente para continuar la limpieza de la misma en curas posteriores. Estas heridas abiertas habitualmente se rellenan o tapan con gasas que impiden el cierre prematuro de la piel con anterioridad a la total resolución de la infección.

Creemos que la asistencia prestada el 31 de Octubre en el Hospital de Getafe es la adecuada a la complicación que presentaba el paciente, diagnosticándose el problema de forma rápida y realizándose la intervención adecuada según los protocolos quirúrgicos habituales. Del informe del Dr. Domingo (Jefe de servicio de Cirugía) se desprende que efectivamente en la herida quirúrgica se dejo de forma intencionada gasas como parte del procedimiento quirúrgico.

Hacer constar en este momento que en los quirófanos, las gasas y compresas quirúrgicas son especiales con hilo de contraste para detección radiológico y no es habitual en cirugía general la presencia de mecha de gasa que es material utilizado en salas de curas y en otras especialidades (ORL).

También referir que los casos de heridas quirúrgicas con cavidades residuales sometidas a drenajes y lavados lo habitual debido a su tamaño es la colocación de gasas (una o varias) y no materiales más pequeños como la mecha de gasa que se utiliza en heridas pequeñas o para taponamiento de conductos.

4ª.- Valoración de la evolución posterior a la intervención realizada el 31/10/2008 y evolución posterior hasta su curación.

Tras ser intervenido el paciente es citado el 3/11/2008 en consultas de la Unidad de Mama para ser curado.

El día 2/11 es atendido en urgencias por supuración, tras ser evaluado no se aprecian complicaciones en su evolución siendo lo normal que la herida siguiese supurando transcurridas 48 horas y más aun estando sin suturar.

El 3 de Noviembre acude a su centro de salud donde refiere no necesitar ser curado ya que ya lo ha sido en el Hospital.

También parece deducirse del historial clínico que el paciente es curado el día 5 de Noviembre.

Por último el día 6 se describe una asistencia en su centro de atención primaria donde se procede a cura indicándose la retirada de material de drenaje (gasa o tira de gasa). El paciente rehúsa este procedimiento para que sea realizado en el Hospital por lo que es remitido al mismo.

Nuevamente en el Hospital de Getafe, Servicio de Urgencias, es atendido procediéndose a la retirada del material de la herida bajo analgesia con 4 mg de cloruro mórfico. Esta cura se realiza de forma simple y sin precisar hospitalización.

Reflejar en este momento que el hecho de retirar una gasa o tira de gasa de una herida abierta es un procedimiento habitual en las curas de las heridas (iba a ser realizado en el centro de Salud) y rara vez necesita de medidas especiales, en todo caso puede ser algo doloroso y precisar de analgesia. El cloruro mórfico es un analgésico de uso hospitalario y extrahospitalario que se puede prescribir en recetas especiales y administrarse de forma crónica en régimen ambulatorio por vía oral, subcutánea o intravenosa. Por tanto nunca se puede considerar su administración con fin analgésico como una forma de anestesia general o sedación.

La evolución posterior contempla la aplicación de curas periódicas, cierre diferido de la herida, retirada de sutura, con dehiscencia cutánea leve y evolución hasta la curación definitiva sin secuelas por lo que recibe el alta laboral el 24/11/2008.

Creemos que el resumen de la evolución posterior al drenaje de la infección o celulitis hace referencia a un paciente tratado con curas periódicas en las que se ha utilizado gasas o tira de gasa para las mismas, siendo controlado en su evolución en repetidas ocasiones y evolucionando hasta la total curación de su patología sin secuelas">.

Continúa el informe con las siguientes conclusiones médico periciales y termina con la siguiente conclusión final:

" CONCLUSIONES MÉDICO-PERICIALES

Primera: Don Carlos Ramón es una paciente de 37 años que presenta una tumoración mamaria por lo que está indicado por interés clínico la práctica de una intervención quirúrgica para extirpación y biopsia de la misma.

Segunda: La intervención quirúrgica realizada se corresponde con el objetivo indicado, transcurriendo sin incidencias detectadas que pudieran relacionarse con la evolución posterior.

Tercera: la intervención realizada es una técnica quirúrgica considerada como cirugía limpia que no requiere antibioticoterapia terapéutica postoperatoria ni colocación obligatoria de drenajes quirúrgicos.

Cuarta: El proceso desarrollado posteriormente de infección de la herida quirúrgica no es habitual pero posible en este tipo de intervenciones. Se describe en el consentimiento informado que firma la paciente. Y es tratado adecuadamente por el equipo de cirugía durante el reingreso del paciente con evolución clínica satisfactoria.

Quinta: La reintervención de drenaje y lavado de la herida quirúrgica se realiza según protocolos habituales quirúrgicos que incluyen habitualmente el uso y colocación de gasas en el interior de la herida como parte de la técnica quirúrgica.

Sexta: tras ser drenada la infección de herida quirúrgica el paciente es curado en repetidas ocasiones, precisando de introducción y retirada del material empleado en el interior de la herida para conseguir el completo control de la infección.

Séptima: Tras los tratamientos aplicados el paciente evoluciona hasta la total curación sin secuelas de su proceso patológico sin secuelas.

5- CONCLUSION FINAL

Por la documentación examinada podemos establecer que la atención prestada al paciente Carlos Ramón en el Hospital de Getafe en relación con la cirugía de ginecomastia que se le efectuó, fue acorde a la Lex Artis ad hoc ">.

SEXTO.-Se ha de señalar que a los folios 81 y 82 del expediente administrativo obra el siguiente informe de la Inspección Sanitaria, emitido con fecha de 11 de marzo de 2011, por el Médico Inspector don Ramón .

El informe comienza refiriendo los datos identificativos, el motivo de la reclamación y la documentación obrante en el expediente.

Continúa con la exposición de las actuaciones practicadas y con las conclusiones del Inspector Médico. Dicen así:

" ACTUACIONES PRACTICADAS

Consta en la historia clínica que el paciente fue intervenido de un nódulo retroareolar derecho compatible con ginecomastia, el día 20-10-08, después de haber sido explorado y descartada otra patología. La cirugía trascurre sin incidentes.

Consta que el paciente es atendido el 31-10-08 por salida de liquido serohemático por la cicatriz quirúrgica, por lo que se procede, bajo anestesia general, a lavado y drenaje de la herida infectada, presentando escaso material purulento y bordes limpios sin esfacelos. Se cierra parcialmente la herida dejando puntos de prolene pasados para completar el cierre de manera diferida.

Consta en la historia de Primaria que el día 6-1 1-08 al realizarle la cura diaria, observan que existe una gasa mechada dentro de la herida, comentando el paciente que no le han dicho que se la tuvieran que quitar, y que la dejaban dentro para que se fuera curando. Se plantearon la duda sobre la conveniencia o no de retirarla por lo que proponen al paciente acuda a Urgencias para que se tome la decisión pertinente.

Consta que al día siguiente, 7 de noviembre, se extrajo la gasa tras analgesia con cloruro mórfico, absceso drenado con buena evolución, curas diarias hasta el día 12 y la Unidad de Mama del hospital indica que no precisa más curas en Centro de Salud. Sin embargo, se detectan dos puntos con dehiscencia, mandándole al hospital, indicando Nolotil cada 8 horas, pendiente de Consulta de Mama el 19-11. Se instaura también tratamiento antibiótico. Consta seguimiento con buen aspecto de la herida.

Consta a 19-11-08 que en la Consulta de Mama le han retirado los puntos de sutura y le han puesto puntos steri-strep, evolucionando favorablemente, sin incidencias recibiendo alta laboral el día 24-11-08 y, según consta, alta hospitalaria el 3-12-08.

En el informe del Jefe de Servicio consta que el día 31-10-08 se le intervino de un hematoma infectado en el lecho quirúrgico, que tal y como consta en el protocolo quirúrgico se dejó una gasa como habitualmente se deja en las mastitis. Consiste en una gasa enrollada a los hilos que se anudan a la piel, para que la herida quede abierta y se produzca cicatrización por segunda intención ya que de otra forma pudiera haber retracción de la piel. El cirujano que le intervino el día 31-10, le citó para realizarle la cura el día 3-11, pero el paciente acudió a Urgencias el día 2-11 sin que se avisase al Servicio de Cirugía. Refiere que los cirujanos no dejan gasas mechadas, y que en este caso se siguió la técnica descrita para los casos de herida abierta. Manifiesta nuevamente que el paciente acudía a Urgencias sin que se avisase al cirujano, por lo que han intervenido solamente el 12-11-08 fecha en que se le cierra la herida en la Consulta de Mama y el día 3-12-08, comprobándose la cicatrización completa de la herida.

En el caso que nos ocupa se trata de un varón de 37 años al que se le detecta un nódulo retroareolar (detrás del pezón) por lo cual es intervenido. La aparición de un nódulo en mama en un varón adulto nos debe hacer pensar de inmediato en la posibilidad de una tumoración maligna, lo que implica que su tratamiento será su extirpación.

La clínica que presentaba el paciente era dolor por lo que fue remitido para valoración quirúrgica. La anatomía patológica dio como resultado nódulo compatible con ginecomastia.

La técnica quirúrgica es sencilla pero, como toda cirugía no está exenta de riesgos asociados como son el hematoma, la infección, la aparición de seroma, alteraciones de la sensibilidad, complicaciones de la cicatriz, etc. Estas complicaciones suelen ser temporales y se resuelven con tratamiento oportuno.

En el caso del paciente, y según la historia clínica, aparecieron este tipo de complicaciones que fueron tratadas correctamente, siendo dado de alta el día 3-12-08.

CONCLUSIONES

Consideramos que el paciente ha sido atendido correctamente en el aspecto sanitario, si bien no hemos encontrado el Consentimiento Informado en el que se le informara de lo que, lógicamente, tras una cirugía por sencilla que sea, puede suceder">.

SÉPTIMO.-Ya hemos explicado anteriormente que la jurisprudencia ha modulado el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, y que la Administración no asume cualquier daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sino solo aquellos que, por ser antijurídicos, los administrados no tienen el deber de soportar, siendo de significar que en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria lo determinante para la antijuricidad del daño es que la actuación médica no haya sido correcta y se haya apartado de la 'lex artis'; a sensu contrario, si el servicio sanitario se prestó de acuerdo con el estado del saber y con los medios disponibles, la lesión causada no constituye un daño antijurídico.

Es, por lo tanto, erróneo sustentar la responsabilidad de la Administración en la mera existencia del daño, porque en la medicina curativa la obligación administrativa es de medios, no de resultado, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa de una auténtica infracción de la lex artis, pero no aquella que no haya podido ser evitada con la aplicación tempestiva y adecuada de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación.

Así las cosas, hemos de valorar ahora los elementos probatorios traídos al proceso para determinar si a don Carlos Ramón se le prestó una asistencia sanitaria acorde con la 'lex artis', es decir, si el paciente fue atendido debida y prontamente y según el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles.

A tal efecto conviene tener en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , al declarar que :' Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal'. Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010 .

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , al decir que:

'(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )'.

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011 , al declarar:

' En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba'.

Dada la importancia de las pruebas periciales en el caso de autos, hemos de decir también que las mismas no acreditan por sí solas los hechos controvertidos de una forma irrefutable, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía de los peritos respecto a los intereses de las partes.

Y aunque es cierto que el informe de la Inspección Sanitaria no ha sido traído al proceso como prueba pericial, sino como documental inserta en el expediente administrativo, también lo es que el mismo ha de ser ponderado como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, derivándose su fuerza de convicción, además de en su motivación y coherencia, de la circunstancia de que la Inspección Médica informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

OCTAVO.-Así, atendidos el contenido de los informes periciales y del informe de la Inspección Sanitaria, y la documentación obrante en el expediente administrativo, y valorándolos conforme a los criterios anteriormente expuestos, adelantamos la conclusión de que en el caso de autos no es posible afirmar que se haya incurrido en mala praxis en la asistencia sanitaria dispensada a don Carlos Ramón . Por las siguientes razones:

No existe controversia acerca del diagnóstico de ginecomastia unilateral, por padecer el paciente una tumoración retroareolar en mama derecha, ni tampoco sobre la indicación de intervención quirúrgica a que don Carlos Ramón se sometió el día 20 de octubre de 2008, bajo anestesia general, en el Hospital Universitario de Getafe.

De otra parte, los documentos incorporados al expediente administrativo, en especial los relativos a la historia clínica del Centro de Atención Primaria, resulta que el paciente permaneció de baja desde el 20 de octubre al 24 de noviembre de 2008.

El primero de los actos de mala praxis que se le imputan al Hospital Universitario de Getafe en el informe pericial aportado por el recurrente, es que en la primera intervención quirúrgica no se dejó un drenaje en la herida, pese a ser recomendable en las operaciones de extirpación de lesiones benignas de la mama a fin de evitar que se produzcan hematomas postoperatorios.

Sin embargo, el informe pericial de la codemandada no ha apreciado mala técnica quirúrgica en dicha intervención, pues en él se afirma que el cierre de la herida es aconsejable por criterios estéticos, que no precisa drenaje y que es suficiente un vendaje compresivo, si bien reconoce que en el postoperatorio pueden producirse seromas en la cavidad residual, razón por la cual algunos cirujanos prefieren colocar un drenaje aspirativo de forma preventiva. Añade que, al ser cirugía limpia, la intervención tampoco precisa de tratamiento antibiótico postoperatorio, por lo que considera que la infección de la herida posterior no se debió a mala práctica, sino que fue una complicación posible en ese tipo de intervenciones, como se recogió en la hoja de consentimiento informado que firmó el paciente.

Esta tesis aparece refrendada en el informe de la Inspección Sanitaria, en el que tampoco se advierte mala praxis en la intervención añadiendo que, como toda cirugía no está exenta de riesgos y complicaciones, como las que aparecieron en el caso de autos, las cuales fueron correctamente tratadas y resueltas.

El segundo de los actos de mala praxis que el informe del doctor Juan María atribuye a la actuación de los servicios públicos sanitarios fue que en la reintervención, que hubo de realizarse a los 11 días para limpiar la cavidad del absceso que se había formado, no se procedió al cierre de la herida, sino que se colocaron puntos de aproximación para cerrarla en diferido, así como que no se instauró el necesario tratamiento antibiótico, no siendo suficientes las curas locales, y además se dejó olvidada una gasa dentro de la cavidad del absceso, la cual permaneció alojada en la misma durante 6 días, impidiendo el cierre de la herida quirúrgica, manteniendo la supuración y requiriendo sedación del paciente para extraerla, al haber quedado englobaba en la cavidad.

Sin perjuicio de que en la historia clínica de Atención Primaria consta que el 30 octubre en el Hospital de Getafe se le había prescrito Augmentine al paciente, se está en el caso de que las conclusiones del doctor Juan María no se comparten en el informe del doctor Cristobal , que sostiene que la reintervención para el drenaje y el lavado de la herida quirúrgica se realizó conforme a los protocolos habituales, que incluyen la colocación de gasas en el interior de la herida como parte del procedimiento quirúrgico, con la finalidad de que la cavidad residual pueda ser drenada y lavada, a lo que añade que era normal de la herida siguiera supurando transcurridas 48 horas, y más aún cuando estaba sin suturar y que el paciente fue curado en repetidas ocasiones, precisando de introducción y retirada del material empleado en el interior de la herida para conseguir el completo control de la infección, lo que puede llevarse a cabo en el Centro de Salud- y así aparece en la historia clínica de Atención Primaria- y rara vez necesita medidas especiales, si bien la administración de cloruro mórfico, como analgésico de uso hospitalario y extrahospitalario, no puede considerarse una forma de anestesia general o de sedación.

El Inspector Médico tampoco aprecia mala praxis en la asistencia sanitaria de referencia, siendo de significar que en su informe se pone de relieve que, debido a que el recurrente acudía a Medicina Primaria y a Urgencias por su propia iniciativa sin avisar a Cirugía, el Servicio de Cirugía de la Mama, que era el encargado del seguimiento, no pudo desarrollar de forma continuada un tratamiento personalizado para el paciente, y sólo tuvo ocasión de intervenir en dos ocasiones, el día 12 de noviembre para cerrar la herida, y el día 3 de diciembre para comprobar que la misma había cicatrizado por completo. Así se informa por el doctor don Domingo , Jefe del Servicio de Cirugía General y Aparato Digestivo del Hospital Universitario de Getafe en fecha de 22 de septiembre de 2010, que además indica que en la reintervención del día 31 de octubre no se dejó en el interior de la herida una gasa mechada, sino una gasa enrollada a los hilos que se anudan a la piel, dejando la herida abierta para que de esta manera se pudiera curar y evitar que con la cicatrización se retrajese la piel, de forma que, una vez que se curase la infección, la herida se pudiera cerrar con esos hilos. El informe concluye que, en cualquier caso, la demora en retirar la gasa no perjudicó la evolución de la complicación postoperatoria.

Tampoco ha quedado acreditado que la dehiscencia de la herida y la supuración apreciadas el día 13 de noviembre en el Centro de Salud hubiesen tenido su causa en mala praxis, a lo que ha de añadirse que al paciente se le prescribió tratamiento antibiótico y se le efectuaron curas hasta la resolución del problema, según resulta de la historia clínica de Atención Primaria obrante a los folios 64 siguientes del expediente administrativo.

De lo anterior resulta la conclusión de que no pueda atribuirse a fallos cometidos durante el proceso asistencial la circunstancia de que don Carlos Ramón hubiera estado de baja desde el 20 de octubre al 24 de noviembre, ni tampoco es posible inferir que la cicatriz que le ha quedado como secuela se haya debido a actuaciones distintas de la primera de las intervenciones quirúrgicas, o a mala praxis.

Las precitadas circunstancias y los argumentos que hemos expuesto anteriormente nos impiden dirimir las discrepancias entre los informes periciales aportados a los autos a favor del emitido por el perito de la parte demandante, que no ha demostrado mayor grado de conocimiento técnico sobre la materia objeto de la pericia ni mayor rigor científico en los fundamentos de sus conclusiones que los del perito de la parte codemandada y cuya postura coincide con la de la Inspección Médica, de manera que, una vez apreciado en su conjunto el material probatorio aportado al proceso, consideramos que no han quedado acreditados en este caso los actos de mala práctica en la asistencia sanitaria que se afirman en la demanda, por lo que, en estas circunstancias, es la parte actora la que debe asumir las consecuencias de la falta de prueba, pues así resulta de las reglas sobre la distribución de la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Diremos, por último, que tampoco procede apreciar falta o defecto de la información debida al paciente, por cuanto que de la hoja de consentimiento informado para la extirpación de la lesión mamaria, obrante a los folios 83 y 84 del expediente administrativo, resulta que a don Carlos Ramón se le explicó con detalle el procedimiento que se iba a utilizar, así como que su finalidad era la extirpación de la lesión para su estudio anatomopatológico y para evitar su crecimiento, con indicación de no existir procedimiento alternativo. También se recogen los riesgos generales y los específicos del procedimiento, así como la posibilidad de que tales riesgos aparezcan a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización; dentro de los específicos se señalan, como riesgos poco graves y frecuentes, infección, sangrados o alteraciones de la cicatrización de la herida quirúrgica, dolor prolongado en la zona de la operación, flebitis, edema transitorio del brazo y alteraciones de la sensibilidad alrededor de la herida; y como riesgos poco frecuentes y graves, se recogen la inflamación grave de los linfáticos del brazo, sangrado importante, dificultad para la movilidad del hombro del brazo y reproducción de la enfermedad. Se añadía que las complicaciones descritas se resuelven habitualmente con tratamiento médico pero también que podían llegar a requerir una reintervención, generalmente de urgencia y que excepcionalmente podían producir la muerte. En la hoja de consentimiento informado no se incluyeron riesgos personalizados, estándose en el caso de que no consta que tales riesgos existiesen, pero en el apartado de consecuencias de la cirugía se hizo constar que en algunos casos se produce una alteración de la anatomía de la mama, por todo lo cual consideramos que el paciente estuvo debidamente informado, de donde se sigue que no resulte procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Carlos Ramón contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 30 de abril de 2010, y contra la resolución dictada en fecha de 27 de enero de 2012 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en día 12-03-2014, de lo que, como Secretario, certifico.