Sentencia Administrativo Nº 162/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 190/2014 de 28 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 09
Fax.: 928 32 50 39
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000190/2014
NIG: 3501645320110001455
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000162/2015
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000242/2011-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelado Justino FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ
Apelante AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA OSCAR MUÑOZ CORREA
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
Presidente
Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL
Magistrados?
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)
D.. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2015.
Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda
con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de
apelación número 0000190/2014, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA,
representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. OSCAR MUÑOZ CORREA y dirigido por la Abogada
D. /Dña. ALEJANDRO MANUEL GARCIA MARTIN, contra D. Justino , habiendo comparecido, en su
representación D. /Dña. FRANCISCO JAVIER NEYRA CRUZ y en su defensa D. NEFTALI QUINTANA

TALAVERA, versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a
Magistrado/a D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 4, de Las Palmas dicto sentencia el 11 de febrero 2014 en autos de Procedimiento Ordinario número 242/2011, con el fallo siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por el Procurador Don Francisco Javier Neyra Cruz, en nombre y representación de D. Justino , se declara que la actuación del Ayuntamiento descrita en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución es contraria a derecho y constitutiva de vía de hecho, reconociendo el derecho del recurrente a una indemnización de daños y perjuicios por la ocupación de la finca, que se fija en 68.730 euros, más el interés legal desde la fecha de la reclamación administrativa, sin efectuar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.



SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación el Ayuntamiento demandado en la instancia .



TERCERO.- Se opuso el demandante en la instancia.



CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada luego de realizar un completo relato de las posiciones de las partes, desestima el recurso en base a lo siguiente: 'Ahora bien, interesa el recurrente la restitución de dicho solar,cuando lo cierto es que consta ya construido un parque infantil sobre el mismo. Al respecto, y en un caso similar al que nos ocupa, la Sentencia del TSJ de Canarias de 9 de marzo de 2.007 , recoge que 'Ahora bien, esta regulación no excluye que la reacción contra la vía de hecho tenga lugar, cuando, como ocurre en el caso, ya esta como ocupada la propiedad y ejecutadas las obras, a través de la solicitud de reposición de la realidad alterada y/o indemnización sustitutoria, y la interposición del recurso contencioso administrativo contra la desestimación expresa o presunta de dicha solicitud pues la respuesta, caso de silencio, nunca podría ser positiva dado que afecta a bienes de dominio público, o que han pasado a tener tal condición. La vía de hecho se sitúa aquí en la ausencia de procedimiento alguno para la ocupación de los terreno catastrados a nombre de tercero, esto es, en la actuación materia al margen de toda cobertura jurídica para la entrada y ocupación de la propiedad privada, sin existencia de procedimiento. Como su nombre indica la vía de hecho es una actuación administrativa al margen del derecho, esto es, sin ninguna de las formas por las que la Administración debe exteriorizar su voluntad, esto es, sin acto administrativo que legitime la actuación material, y, en el caso, la actuación material, es decir, la entrada y ocupación de la propiedad ajena, carece de cobertura alguna, y esa falta de cobertura no puede entenderse subsanada por la existencia de un proyecto de obras aprobado o cualquier otra autorización en expediente administrativo, por la inclusión de la dotación pública local en la previsión del planeamiento, o por el posterior acceso del suelo al inventario municipal de bienes'.....'En el suplico de la demanda se solicita la reposición del inmueble a su estado primitivo y subsidiariamente la indemnización que se cifra en 74.349,73 euros. Dado que el parque público ya está construido y, además, dicha obra pública estaba legitimada por el planeamiento, considera esta Sala que deberá estarse a la pretens ión subsidiaria al ser imposible la restitución 'in natura', y así lo debió acordar el Ayuntamiento en el acuerdo plenario aquí recurrido'.

'Sentado ello, y respecto de la indemnización de daños y perjuicios, debe estarse al informe pericial aportado por la actora, y ratificado por su autor, Don Carlos Daniel , que valoró la misma conforme la fecha de interposición del recurso y la normativa entonces vigente (Orden ECO), valoración que no se ve desvirtuada por la hoja de aprecio presentada por la demandada en tanto no consta tan siquiera incoación de expediente expropiatorio alguno, ya que, antes al contrario, en el Expediente Administrativo niega la demandada la titularidad del actor. Así, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2013 que 'También la jurisprudencia de esta Sala, recogida en sentencias de 14 de febrero de 2006 (recurso 6469/02 ), 10 de febrero de 2009 (recurso 2129/05 ), 23 de junio de 2009 (recurso 4806/05 ) y 24 de abril de 2012 (recurso 2114/09 ), ha sido constante en resaltar que una cosa es la indemnización procedente a consecuencia de la privación expropiatoria de bienes y derechos, y otra el reconocimiento del derecho a indemnización por la vía de hecho cometida por la Administración, que es sustitutoria de la restitución in natura, al amparo de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción , en los supuestos de imposibilidad material de devolución por haberse realizado la obra pública. Se trata de instituciones distintas, sujetas a un diferente régimen jurídico, que implica que la determinación de la indemnización sustitutoria de la devolución de la finca, que nos ocupa en este recurso, no esté sujeta a los criterios establecidos por la LEF y Ley 6/98 para la determinación del justiprecio en las expropiaciones regularmente seguidas.

OCTAVO.- En la fijación de la indemnización sustitutoria esta Sala considera, así en sentencia de 25 de septiembre de 2012 (recurso 1153/09 ), que lo relevante es la compensación del derecho del propietario a obtener la devolución de la finca por una indemnización, referida naturalmente a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecie por el Tribunal. Procede, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto' El apelante fundamenta su recurso en las mismas alegaciones en la valoración aceptada por la sentencia que se aparta de la municipal en la no inclusión de los gastos de promocion y urbanización de la orden ECO/805/2003.



SEGUNDO.- El recurso carece de rigor, ya que lo que en él se pretende se ha descartado expresamente con abundante cita jurisprudencial.

Que frente a una vía de hecho se opte por formular una pretensión solicitando la aplicación de la normativa expropiatoria resulta posible; pero es sólo una posibilidad ya que, desde luego, en el proceso contencioso cabe la reivindicación mediante una solicitud de recuperación o de restitución in natura de los de los bienes o derechos objeto de la indebida ocupación o desposesión en que se materializa dicha vía de hecho y una indemnización sustitutoria que tenga en cuenta el precio justo de dichos bienes o derechos buscando, además, la plena indemnidad frente a los daños y perjuicios derivados de la ilegal ocupación.

La Jurisprudencia no asimila la ocupación por la vía de hecho a un expediente expropiatorio formalmente tramitado ( STS 17 de septiembre de 2002 ), como tampoco identifica las acciones de responsabilidad patrimonial con las que derivan de supuestos contemplados en la expropiación forzosa, aunque tengan una similitud básica derivada de su finalidad resarcitoria.

Y, desde luego, en los supuestos de nulidad absoluta del expediente de expropiación por omisión de las garantías esenciales o, más aún, de mera inexistencia de tal expediente, admite, cuando resulta imposible la restitución in natura de los bienes expropiados, la directa fijación de una indemnización en la propia sentencia, acudiendo, incluso, para cuantificarla a criterios que rebasan los establecidos en la LEF para la fijación del justiprecio, con lo que reconociendo implícitamente la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración, se trata de evitar, por razones de economía procesal, la tramitación de un incidente de imposibilidad de ejecución o, todavía más, una retroacción para la sustanciación de un procedimiento administrativo que la propia Administración ha omitido ( SSTS de 19 de diciembre de 1996 y 11 de noviembre de 1997 .

Esto es lo que acoge la sentencia apelada, es un informe pericial emitido por un arquitecto que cumple con el criterio de especialidad que previene el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al indicar que '...

los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto de dictamen y a la naturaleza de éste',

TERCERO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la apelante, con el límite de 300 euros por honorarios de abogados. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.