Sentencia Administrativo Nº 163/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 320/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

Sección 3ª

SENTENCIA: 00163/2012

N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2011 0100365

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000320 /2011

Sobre: ADMINISTRACION LOCAL

De FUNERARIAS LEONESAS S.A.

Letrado JUAN MUÑIZ BERNUY

Procurador FRANCISCO JAVIER STAMPA SANTIAGO

Contra MANCOMUNIDAD MUNICIPAL DE SERVICIOS FUNERARIOS Y DE CEMENTERIO, SERFUNLE, SERFUNLE, S.A.

Letrado ANTONIO FERNANDEZ POLANCO, PABLO SILVAN OCHOA

Procurador JOSE LUIS MORENO GIL, MARIA HENAR MONSALVE RODRIGUEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a tres de febrero de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 163/12

En elrecurso contencioso-administrativo núm. 320/11interpuesto porla entidad mercantil Funerarias Leonesas S.A.,representada por el Procurador Sr. Stampa Santiago y defendida por el Letrado Sr. Muñiz Bernuy, contraAcuerdo de 9 de noviembre de 2010 de la Asamblea de Concejales de la Mancomunidad Municipal de Servicios Funerarios y de Cementerio de León, San Andrés de Rabanedo y Vilaquilambre, SERFUNLE,que aprueba la modificación de precios públicos funerarios, siendo parte demandadala Mancomunidad Municipal de Servicios Funerarios y de Cementerio, Serfunle, representada por el Procurador Sr. Moreno Gil y defendida por el Letrado Sr. Fernández Polanco, con intervención dela entidad mercantil Serfunle S.A.,representada por la Procuradora Sra. Monsalve Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Silván Ochoa, sobre precios públicos funerarios.

Ha sidoponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2011 la entidad mercantil Funerarias Leonesas S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 9 de noviembre de 2010 (B.O.P. de León de 27 de diciembre de 2010) de la Asamblea de Concejales de la Mancomunidad Municipal de Servicios Funerarios y de Cementerio de León, San Andrés de Rabanedo y Vilaquilambre, SERFUNLE, que aprobó la modificación de determinados precios públicos funerarios.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 4 de abril de 2011 la correspondiente demanda en la que solicitaba se declaren contrarios a Derecho los Acuerdos de la Mancomunidad de Servicios Funerarios SERFUNLE, concretados en el hecho segundo de la demanda, adoptados en su Asamblea de Concejales de fecha 9 de noviembre de 2010, decidiendo su anulación con expresa imposición de las costas a la Mancomunidad demandada.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 4 de julio de 2011 la Mancomunidad Municipal de Servicios Funerarios y de Cementerio SERFUNLE se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación en su integridad con lo demás que en Derecho proceda.

Mediante escrito de fecha 7 de octubre de 2011 la entidad mercantil Serfunle, S.A., también se opuso a la demanda solicitando la desestimación íntegra del recurso interpuesto de adverso, con imposición de las costas causadas a la parte actora.

CUARTO.-Contestada la demanda, se fijó la cuantía del recurso en indeterminada, no recibiéndose el proceso a prueba al no haberse interesado por las partes, presentando sus respectivos escritos de conclusiones, y quedando las actuaciones en fecha 19 de diciembre de 2011 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 2 de febrero de 2012.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala. El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al artículo 66 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.-Acuerdo impugnado y posiciones de las partes.

La entidad mercantil Funerarias Leonesas S.A., formula recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 9 de noviembre de 2010 de la Asamblea de Concejales de la Mancomunidad Municipal de Servicios Funerarios y de Cementerio de León, San Andrés de Rabanedo y Vilaquilambre, SERFUNLE (B.O.P de León de 27 de diciembre de 2010), por el que se aprobó la modificación de los acuerdos reguladores de los precios públicos por la prestación de servicios funerarios y de incineración de cadáveres y suministro de bienes accesorios, siendo en concreto objeto de impugnación:

a) El apartado 1.8, 'Para servicios de contratación masiva', del artículo 4 relativo a las tarifas por la prestación de servicios funerarios, en el que tras consignar los respectivos precios -Vehículo fúnebre; Vehículo portador de coronas; Vehículo recogida para traslado a Tanatorio; Vehículo acompañamiento al duelo u otros servicios Números 1 al 9, por día o fracción superior a 6 horas; Tramitación otros expedientes; Tramitación expediente inhumación; Tramitación expediente exhumación; Tramitación expediente incineración; Tramitación expediente remoción/traslado cadáver y/o restos; Tramitación traslado: Dentro de la provincia/comunidad autónoma/nacional; y Libro de firmas- se hace constar 'Se entiende por servicios de contratación masiva cuando el número de los mismos iguala o excede de 20'. Y

b) El apartado 1. f) del artículo 4 de las tarifas por la prestación del servicio de cremación de cadáveres y suministro de bienes accesorios, que dice 'f) Para servicios de contratación masiva: de cadáver o feto -por cada cremación- desde 403,00 € hasta 422,00 €. Se entiende por servicios de contratación masiva cuando el número de los mismos iguala o excede de 20'.

Alega la actora que esta impugnación guarda gran similitud con la resuelta por la Sala en el recurso ordinario 1008/09 cuya sentencia -recurrida en casación- anuló la modificación de las tarifas que establecían descuentos a las empresas que con habitualidad concertaran la prestación de servicios funerarios y de incineración, y lo que en ese caso se definían como descuentos a empresas que contrataban con habitualidad ahora se definen como 'servicios de contratación masiva' -cuando superan los 20 servicios-, no existiendo diferencia entre uno y otro, tratándose de una modificación conceptual burda e irrespetuosa con la decisión judicial; que un servicio público ha de prestarse con la más absoluta corrección y legalidad con independencia de que se preste en régimen de concesión a través de empresa mixta; que tales descuentos sobre el precio público -el más generalizado es del 50%- equivalen a instaurar una manifiesta discriminación para el familiar del particular a quien se le aplican las tarifas a raja tabla frente a las compañías de seguros -especialmente Santa Lucía- que por causa de las pólizas suscritas precisan contratar estos servicios con asiduidad, procurando además un enriquecimiento injusto a estas aseguradoras de decesos, con las que necesariamente la demandada trabaja a pérdidas, y ello en perjuicio del particular que obviamente tiene que pagar los gastos de explotación que no abonan aquéllas; que se trata de un servicio público prestado por una Mancomunidad de entidades locales, independientemente de que decida gestionarlo mediante empresa mixta, debiendo procurar la mayor calidad en estos servicios y el menor precio en beneficio de los habitantes de los términos municipales mancomunados; que el Acuerdo impugnado no tiene amparo legal y así se pone de manifiesto en el propio seno de la Mancomunidad, refiriendo la actora la crítica del vocal perteneciente al grupo político UPL (Unión del Pueblo Leonés), habiéndose llegadoa presentar por otro concejal del Ayuntamiento de San Andrés de Rabanedo una denuncia ante la Fiscalía que ha sido admitida a trámite, pareciendo que nadie está conforme con los acuerdos impugnados que proceden de la iniciativa de la sociedad privada que forma parte de la empresa mixta constituida por los Ayuntamientos para la gestión de estos servicios públicos; que ese interés para con las aseguradoras tiene como finalidad competir deslealmente y eliminar de forma intencionada todo tipo de competencia, incluida la de la recurrente, habiéndose incoado a la empresa Serfunle S.A., por la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León expediente por discriminación de precios y descuentos a las aseguradoras, que pactan con aquélla los precios; y que los descuentos impugnados son contrarios a los artículos 44 y 47 del TRLRHL y artículos 25 y 27 de la Ley de Tasas y Precios Públicos que establecen el principio legal de la obligatoriedad del pago íntegro del precio, pudiéndose tener en cuenta a la hora de fijarlos razones sociales, benéficas, culturales o de interés público, pero nunca en el momento de cobrarlo, siendo una manifiesta vulneración de los principios constitucionales de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecer diferencias a la hora del cobro por razón del volumen de los servicios solicitados o del cliente concreto.

La Mancomunidad Municipal de Servicios Funerarios y de Cementerio SERFUNLE se opone a la demanda alegando que al margen de que la Sentencia recaída en el recurso 1008/09 no es firme en cuanto recurrida en casación, el supuesto allí enjuiciado es diferente al que ahora se impugna ya que tratándose de un servicio público prestado por la Mancomunidad en un sector sujeto a la libre competencia, ha de eliminarse cualquier interpretación que conduzca a que la entidad local no pueda competir en el mercado de prestación de los servicios funerarios, no efectuándose en este caso descuentos sobre tarifas sino aplicando precios previamente establecidos, negándose las afirmaciones de la actora sobre discriminación, enriquecimientos injustos o prácticas de 'dumping'; que ni el propio grupo UPL del Ayuntamiento de León ni ningún otro grupo político que integran los Ayuntamientos de la Mancomunidad se han sumado a la propuesta del concejal de UPL de San Andrés de Rabanedo; que en cuanto a la denuncia en Fiscalía ha de estarse a la presunción de inocencia y a la no sujeción de responsabilidad penal de las personas jurídicas, siendo la propia demandante la promotora del expediente incoado por el Servicio de Defensa de la Competencia; que en la aprobación impugnada no se contemplan descuentos sino que se establecen dos tipos de precios en función del tamaño de la demanda del cliente, lo que es perfectamente legítimo en las prácticas comerciales máxime si la mayoría del mercado o de la demanda la proporcionan las compañías con pólizas de decesos, no existiendo ninguna prohibición legal que impida esa diferenciación 'subjetiva' -pertenece a la propia cultura de los consumidores que a una mayor demanda corresponda un precio más bajo- siempre que se respete el mandamiento legal de que los precios cubran como mínimo el importe del servicio prestado, no probándose por la actora que los precios no estén por encima del coste real; que se insiste en que nos hallamos ante la prestación de servicios liberalizados sujetos a las leyes de mercado y a la libre concurrencia, debiendo interpretarse las normas con arreglo a la realidad social de cada momento según establece el Título Preliminar del Código Civil; que lo único que se admite es que existen unos recargos de cara a los particulares, no unos descuentos a las aseguradoras, siendo el único límite legal de los precios públicos el que se fijen por debajo del precio del coste, lo que aquí no ocurre, estando prevista la actividad para que se obtengan beneficios, con la lógica tensión que produce el que el socio privado admitido por la Mancomunidad a través de una empresa mixta quiera incrementar sus beneficios; y que los precios rebajados no son todos sino sólo los referentes al alquiler de vehículos, alquiler de salas y tramitación de expedientes, por lo que sumado al resto de los servicios prestados nos da unos precios en los que la diferencia con un particular, al menos porcentualmente, es muy inferior.

Finalmente, la entidad mercantil Serfunle, S.A., se opone a la demanda alegando que la Sentencia nº 1879/10 dictada por la Sala no es firme al encontrarse recurrida en casación y sus pronunciamientos -a su entender, erróneos- no pueden tener eficacia alguna sobre el presente recurso contencioso-administrativo, además de que, en todo caso, su objeto -la facultad que se reconocía a la sociedad de aplicar descuentos a las empresas que contratasen con habitualidad sus servicios- difiere notablemente del que ahora nos ocupa en el que la Mancomunidad fija directamente los supuestos en los que procede la aplicación de unos determinados precios -los previstos con carácter general- u otros -los de contratación masiva- en atención a determinadas circunstancias que puedan concurrir en las personas que los demanden -básicamente, el volumen de servicios contratados (el clásico 'rappelpor ventas')- eliminando el eventual margen de discrecionalidad que pudiera derivarse del régimen anterior; que el mercado de los servicios funerarios es un mercado plenamente liberalizado y regido por el principio de libre competencia, lo que debe implicar la posibilidad de fijar libremente los precios y, en su caso, de aplicar descuentos sobre los precios fijados; que el marco jurídico de los servicios funerarios ha cambiado profundamente desde que se constituyó la Mancomunidad Serfunle (febrero de 1990), en que tenían la legal condición de servicios públicos reservados a los Ayuntamientos siendo la finalidad de la Mancomunidad la gestión directa y conjunta de tales servicios de su titularidad, hasta 1996 en que el mercado de los servicios funerarios fue liberalizado mediante el Real Decreto-Ley 7/1996, momento desde el que dejan de tener la condición legal de servicios públicos, desapareciendo la posibilidad de prestarlos en régimen de monopolio aunque sin eliminar la posibilidad de que una Administración Pública concurra, por sí sola o junto con otros particulares, a la prestación de dichos servicios, y si bien la Mancomunidad los continuó gestionando ello fue al amparo de títulos de intervención diferentes: servicios de cementerio, que siguen teniendo la consideración de servicios públicos y que se gestionan en régimen de Derecho público, y los servicios funerarios, liberalizados y susceptibles de ser prestados por cualquier entidad o empresa, pública, privada o mixta, que dejan de tener dicha consideración y que se desarrollan, en virtud del título de intervención pública en la actividad económica, en régimen de libre concurrencia ex artículo 22.1 del Decreto 16/2005 de 10 de febrero, de la Junta de Castilla y León , optando la Mancomunidad por constituir la mercantil Serfunle, S.A., como instrumento para seguir prestando, en régimen de libre concurrencia, servicios funerarios, y para gestionar, con arreglo a los modos de gestión de los servicios públicos, los servicios de cementerio; que los servicios funerarios han sido objeto de un nuevo impulso liberalizador en virtud de las leyes 17/09 y 25/09, que suponen la incorporación al Derecho nacional de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento y del Consejo, debiendo destacarse el principio de libre fijación de precios y descuentos que prevé el artículo 11.1 g) de la Ley 17/2009 , e implicando la libre competencia la posibilidad de fijar libremente -no como 'concertación' con las aseguradoras sino por el funcionamiento competitivo del mercado- la política comercial que más convenga a los intereses de las empresas que en él participen, independientemente de su concreto estatuto jurídico, sin que nada impida que la actora aplique los descuentos que crea necesarios para que las compañías aseguradoras contraten sus servicios, siempre que los mismos no constituyan una práctica desleal; que, de hecho, en uso de su libertad, la actora ha venido anunciando durante mucho tiempo que su tarifa tiene los mismos precios que la de Serfunle -aunque esta política tan agresiva no le haya dado fruto alguno-, pretendiendo la actora eliminar por la vía judicial al principal competidor que tiene en la provincia de León, tratando de impedir que Serfunle, S.A., pueda modular sus precios so pretexto de su supuesta condición de gestor indirecto de un servicio público, configurando así un régimen de competencia artificial; que el único límite a que está sometida la sociedad a la hora de fijar sus precios y descuentos es el de no superar los precios máximos fijados por sus órganos de gobierno, límite que no deriva de obligación legal alguna sino de que la propia sociedad así se lo ha impuesto; que los precios establecidos por los acuerdos impugnados sólo formalmente pueden calificarse como 'precios públicos', debiendo interpretarse que los mismos tienen la condición de precios que la sociedad no puede superar con ocasión de la prestación de sus servicios, por más que la Mancomunidad Serfunle tradicionalmente fije los precios mediante 'acuerdos de aprobación de precios públicos', y ello dado que no puede hablarse de la actividad funeraria como 'efectuada en régimen de Derecho público', por lo que en la contradicción entre legalidad y actuación administrativa -aunque ésta se traduzca en la aprobación de disposiciones de carácter general- debe preponderar lo que resulte de la legalidad, pudiendo afirmarse que los precios que formal o nominalmente se califican como 'precios públicos' no son materialmente tales, no siendo aplicables por ello las limitaciones que en materia de precios públicos resultan del artículo 24 de la Ley 8/89 , ajustándose la sociedad a los precios libremente aprobados por la Mancomunidad -en desarrollo de la política comercial que estime adecuada para incrementar su cartera de clientes- respecto de los que no existe ninguna prueba de que se hayan fijado por debajo del coste de los servicios, ajustándose por tanto a las previsiones del artículo 44 de la la LRHL y 25 y 27 de la Ley de Tasas y Precios Públicos ; y que incluso aunque los precios se calificaran como públicos nada impediría que en un mercado liberalizado y regido por la libre competencia se establecieran diferentes niveles de precio en función del criterio que se estime conveniente, lo que es frecuente en otros ámbitos de intervención administrativa -como los títulos de viaje múltiples en el transporte- siempre que cubran el coste de prestación.

SEGUNDO.-Sobre la consideración de las contraprestaciones por servicios funerarios como precios públicos.

Como hemos visto, la mercantil Serfunle, S.A., alega que como consecuencia del proceso liberalizador en el ámbito de los servicios funerarios no nos encontramos en realidad ante precios públicos sino ante precios privados, con el corolario de libertad total -con respeto a los principios de la competencia y libre concurrencia- en su fijación.

A este respecto es preciso tomar en consideración el tratamiento que de los servicios funerarios ha venido realizando la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local, cuyo artículo 25.2 -sin modificación desde su redacción original- dispone que 'El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en las siguientes materias:... j) Cementerios y servicios funerarios', figurando además el servicio de 'cementerio' entre los servicios públicos que el artículo 26.1 a) considera exigibles prestar en todo caso en todos los municipios. Por otro lado, el artículo 86.3 en su redacción original señalaba que 'se declara la reserva en favor de las Entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales:... servicios mortuorios'. Esas competencias formaban parte pues del elenco reconocido a las Corporaciones Locales en los términos programáticos contenidos en el art. 2.1 de la Ley que dispuso que 'para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a las Entidades locales, la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas, reguladora de los distintos sectores de acción pública, según la distribución constitucional de competencias, deberá asegurar a los Municipios, las Provincias y las islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda en atención a las características de la actividad pública de que se trate y a la capacidad de gestión de la Entidad local, de conformidad con los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos' y utilizando, para ello, y entre otras, según el art. 4.1. de la Ley, la potestad reglamentaria.

Sin embargo, esta situación, en efecto, se vio alterada por la promulgación del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica, que para cumplir ese fin de liberalización de la actividad económica, según su Exposición de Motivos, se propuso liberalizar la prestación de los servicios funerarios y suprimir la consideración de los servicios mortuorios como servicios esenciales reservados a las Entidades Locales. Como consecuencia de ello su art. 22 expresó 'se liberaliza la prestación de los servicios funerarios. Sin perjuicio de lo anterior, los Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios. La autorización tendrá carácter reglado, debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y se concederá a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos y acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres', lo cual a su vez conllevó que, de acuerdo con el art. 23 del mismo Real Decreto -Ley, se suprimiese la reserva en favor de las Entidades Locales contenida en el art. 86.3 de la Ley de los servicios mortuorios como servicio esencial.

En consecuencia, tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, la prestación de los servicios funerarios (mortuorios) quedó liberalizada y ello sin perjuicio de que los Ayuntamientos pudieran someter a autorización la prestación de dichos servicios, si bien dicha liberalización no impide en modo alguno la iniciativa pública en actividades económicas conforme al art. 128.2 de la Constitución por parte de las Entidades Locales, que a partir de dicho Decreto-Ley habrán de realizarla en su caso y si fuese procedente, en régimen de concurrencia libre, determinando en tal caso el pleno del Ayuntamiento, y esto es fundamental, la forma concreta de gestión del servicio.

Es por ello que el artículo 22 del Decreto 16/2005, de 10 de febrero , por el que se regula la policía sanitaria mortuoria en la Comunidad de Castilla y León, define los servicios funerarios en el sentido de que '1.- Los servicios funerarios tendrán la consideración de servicios básicos para la comunidad y podrán ser prestados por las Administraciones Públicas, por empresas públicas, mixtas o privadas, y en régimen de concurrencia competitiva', estableciendo el artículo 85.1 de la LBRL que 'Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias', siendo, como hemos visto, el de cementerios y servicios funerarios una de sus competencias ex artículo 25.2 j), servicios públicos de competencia local que según el artículo 85.2 podrán gestionarse mediante alguna de las formas que se describen, entre las que -por remisión de su apartado B) a la normativa de contratación de las Administraciones Públicas- se encuentra la gestión indirecta mediante la fórmula de sociedad de economía mixta, como es la seguida en el caso que nos ocupa por la Mancomunidad demandada a través de la mercantil Serfunle. S.A., en la que la Mancomunidad ostentael 51% del capital social.

Así las cosas y aunque, en efecto, puede distinguirse entre lo que constituye por un lado el servicio público esencial de cementerio, que englobaría la regulación, construcción, cuidado y mantenimiento de las dependencias e instalaciones destinadas a este fin, y de otro, los servicios funerarios o mortuorios en sentido amplio, incluyendo en ese concepto el traslado de cadáveres y todo el conjunto de posibles prestaciones en relación al fallecimiento de una persona, entierro e incineración de cadáveres, diferenciación de la que prima facie pudiera deducirse la imposibilidad de que las tarifas de 'Cementerio' puedan ser tratadas como precios privados, y las de 'Servicios funerarios' puedan ser tratadas como tasas, sin embargo, y en relación con la invocada por la mercantil Serfunle, S.A., contradicción entre la naturaleza de los servicios funerarios, que entiende estrictamente privada sometida al régimen de libre competencia y fijación de precios, y el régimen de precios públicos seguido tradicionalmente por la Mancomunidad en orden a la fijación de las tarifas, cabe señalar:

a)Que encontrándose derogado desde el 6 de marzo de 2011 el invocado por la mercantil Serfunle, S.A., párrafo segundo del artículo 2.2 a) de la Ley 58/2003, General Tributaria ('Se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público'), y sin prejuzgar lógicamente la conformidad a Derecho o no de otras eventuales alternativas, no se aprecia la alegada contradicción ex artículo 41 del TRLRHL (' La entidades locales podrán establecer precios públicos por la prestación de servicios o la realización de actividades de la competencia de la entidad local, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias especificadas en elart. 20.1.B) de esta ley ') ó ex artículo 24 de la Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos (que define los precios públicos como 'las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados') ya que, en definitiva, nos encontramos en el presente caso ante un servicio público de titularidad local -los servicios funerarios litigiosos son prestados por la propia Mancomunidad Municipal, constituida precisamente para la prestación y gestión de los servicios funerarios y de cementerio por parte de los tres Ayuntamientos mancomunados-, por más que ya no puedan calificarse como servicios públicos esenciales reservados al monopolio local, aunque sí como servicios básicos para la comunidad, los cuales se llevan a cabo por decisión soberana del Pleno de la Mancomunidad a través de una de las formas previstas en la legislación administrativa para su gestión, la sociedad de economía mixta con mayoría de capital público.

b)Que, insistimos, ha sido la propia Mancomunidad municipal la que optó por dicho régimen de precios públicos, y la que, 'al menos por el momento' -de su escrito de conclusiones-, sigue manteniendo en este proceso judicial el carácter público de los precios de los servicios -el artículo 106 del TRLRL establece que 'Los actos de gestión del servicio en sus relaciones con los usuarios estarán sometidos a las normas del propio servicio y, en su caso, a la legislación del Estado y de la Comunidad Autónoma que regule la materia'-, no siendo posible por tanto que la mercantil Serfunle, S.A., cuestione ahora dicha naturaleza a la que, ya vigente la liberalización del sector, voluntariamente se sometió cuando participó y obtuvo el concurso convocado por la Mancomunidad para la selección de un socio accionista 'a fin de constituir una empresa mixta, encargada de la gestión de los servicios funerarios que son actualmente competencia de la Mancomunidad' (B.O.E de 221 de enero de 2003). Congruentemente con ello, las Propuestas dirigidas el 30 de septiembre de 2010 a la Asamblea de la Mancomunidad por el Director Gerente de la mercantil literalmente se referían a la nueva redacción de determinados preceptos del 'Acuerdo Regulador de los Precios Públicos por la prestación de servicios funerarios'. Y

c)Que, en definitiva, el objeto del recurso no es determinada política comercial de una empresa mercantil sino el Acuerdo de la Asamblea de Concejales de la Mancomunidad Serfunle de 9 de noviembre de 2010, por el que se aprobó la modificación de los acuerdos reguladores de determinados precios públicos, es decir, un acuerdo municipal respecto de la fijación de un precio público.

TERCERO.-Sobre la similitud o no del presente caso con el resuelto por esta Sala en el recurso contencioso-administrativo 1088/09.

Nuestra Sentencia de 13 de septiembre de 2010 tenía por objeto las modificaciones de los Acuerdos Reguladores de los Precios Públicos aprobados por la Asamblea de Concejales de La Mancomunidad Municipal de Servicios Funerarios y de Cementerio de León, San Andrés de Rabanedo y Vilaquilambre, SERFUNLE, en sesiones de 22 de noviembre de 2007 y 24 de enero de 2008, y declaró la nulidad de pleno derecho del apartado 5 del artículo 6º, sobre Administración y cobro, respecto de los servicios de incineración de cadáveres y suministro de accesorios, ('Se faculta al Consejo de Administración de Serfunle para que pueda autorizar descuentos sobre las Tarifas recogidas en el artículo 4º anterior a las empresas que con habitualidad concierten la prestación de servicios de incineración con Serfunle'), y del apartado 6 del artículo 6º , también sobre Administración y cobro, respecto de la prestación de servicios funerarios ('Se faculta al Consejo de Administración de Serfunle para que, por causas justificadas, de las que dejará constancia en el expediente que al efecto se tramite, realice descuentos sobre los precios públicos que se recogen en el artículo 4º del presente Acuerdo Regulador').

En dicha Sentencia dijimos, entre otros particulares, lo siguiente:

'Sobre la imposibilidad de establecer descuentos sobre los precios públicos. Nulidad de pleno derecho.

Elartículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, citado como fundamento de su posición por la Mancomunidad demandada, establece que '1. El importe de los precios públicos deberá cubrir como mínimo el coste del servicio prestado o de la actividad realizada', y que '2. Cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen, la entidad podrá fijar precios públicos por debajo del límite previsto en el apartado anterior. En estos casos deberán consignarse en los presupuestos de la entidad las dotaciones oportunas para la cobertura de la diferencia resultante si la hubiera'.

Por su parte, el también citado por la Mancomunidad demandadaartículo 45.3, en su versión original vigente hasta el 14 de julio de 1998, de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales -hoy derogada por el RDL 2/2004- establecía en igual sentido que 'Cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen, la Entidad podrá fijar precios públicos por debajo de los límites previstos en los dos apartados anteriores; en estos casos y cuando se trate de los precios públicos a que se refiere el apartado 1 anterior deberán consignarse en los presupuestos de la Entidad las dotaciones oportunas para la cobertura de la diferencia resultante, si la hubiese'.

Por último, elartículo 25.2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, de modo análogo, señala que 'Cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen, podrán señalarse precios públicos que resulten inferiores a los parámetros previstos en el apartado anterior, previa adopción de las previsiones presupuestarias oportunas para la cobertura de la parte del precio subvencionada'.

Así las cosas, la demanda no puede sino correr suerte totalmente estimatoria pues definidos los precios públicos exartículo 24 de la Ley 8/1989como 'las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados', y estableciendo elartículo 43 del texto refundido de 2004 que 'Estarán obligados al pago de los precios públicos quienes se beneficien de los servicios o actividades por los que deban satisfacerse aquéllos' -y en igual sentido elartículo 44 de la Ley de Haciendas Locales de 1988-, bien se comprende:

a) Que el debate litigioso es ajeno por completo a la cuestión, no discutida, sobre la competencia -propia o por delegación- de la Asamblea de Concejales de la Mancomunidad en orden a la aprobación de los Acuerdos impugnados.

b) Que los descuentos sobre las tarifas o precios públicos a que se refieren los párrafos impugnados no encuentran amparo en ningún precepto legal, infringiendo al mismo tiempo la obligación de pago (íntegro) que incumbe al beneficiario del servicio; es evidente que una cosa es que por razones legalmente previstas -'sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen'- los precios públicos puedan fijarse por debajo del coste del servicio prestado o de la actividad realizada, y otra que, una vez fijados -superando o no dicho límite-, puedan establecerse descuentos o bonificaciones para singulares beneficiarios (a determinar, 'empresas que con habitualidad concierten la prestación de servicios de incineración con Serfunle' respecto de los servicios de incineración de cadáveres y suministro de accesorios, y 'por causas justificadas' respecto de la prestación de servicios funerarios), previsión contraria al ordenamiento jurídico, sin olvidar además que la invocada finalidad de fomentar el uso de la incineración, aliviando los problemas de espacio en el cementerio de León, parece podrían justificar la fijación de un precio público inferior al coste del servicio, pero, claro está, para todos los beneficiarios, lo que coadyuvaría aún más si cabe a la consecución de dicha finalidad pero sin violación de la general obligación de pago que a los beneficiarios incumbe sin excepción.

c) Que ninguna relevancia ostenta el alegato sobre la supuesta mayor transparencia del órgano ahora encargado de concretar el beneficiario del descuento pues, aparte de lo ya dicho sobre la ilegalidad del descuento en sí mismo considerado, no se trata de la Asamblea de Concejales de la Mancomunidad -órgano, como hemos dicho, que aprobó la modificación pero que no es el que efectúa los descuentos- sino de un órgano colegiado de una entidad mercantil. Y

d) Que, en fin, no es acertada la mención en la contestación a la demanda a los motivos de beneficencia, o a las entidades benéficas, motivos o entidades que no guardan relación alguna, ni se mencionan, en los párrafos objeto de la presente impugnación'.

Es claro, por tanto, que no nos encontramos ahora ante un supuesto idéntico al entonces enjuiciado pues ya no se trata de dilucidar la posibilidad -anulada- de que el Consejo de Administración de la mercantil pudiera, sobre los precios públicos previamente aprobados, establecer descuentos a empresas que contratasen con habitualidad o por causas justificadas, según los casos, sino la posibilidad misma de fijar de antemano distintos precios públicos para el mismo servicio funerario o de incineración en función del mayor o menor volumen de contratación, lo que los acuerdos impugnados denominan 'Para servicios de contratación masiva', entendiéndose como tales 'cuando el número de los mismos iguala o excede de 20' servicios anuales.

En cualquier caso, dicha ausencia de identidad en cuanto al tenor literal de los acuerdos impugnados y carencia de autoridad de cosa juzgada de los anteriores pronunciamientos dada la pendencia del recurso de casación interpuesto, no impide apreciar la exacta identidad de la finalidad perseguida -y reconocida por la Mancomunidad y por la empresa mixta- entre los acuerdos en su día anulados y los ahora sometidos a enjuiciamiento, que no es otra que la de hacerse a toda costa con la contratación de los servicios funerarios solicitados por las aseguradoras y que se fijan entre el 60 y 70 por ciento del total de la contratación, finalidad que, guardando congruencia con la perseguida por la Mancomunidad al tiempo de buscar un socio de entre los grandes grupos del mercado ('evitar la competencia de más grupos'. 'evitando que... se instalasen más'), no soslaya sin embargo el necesario análisis de su conformidad o no a Derecho desde la perspectiva del nuevo Acuerdo.

CUARTO.-Sobre la cobertura mínima del coste del servicio y sobre la posibilidad de fijar diferentes precios públicos para el mismo servicio funerario o de incineración. Falta de prueba de cobertura mínima y diferenciación injustificada. Estimación de la demanda.

En esencia la actora formula dos tipos de reproches de legalidad: a) dado que los precios que se fijan para la contratación masiva (60 ó 70 por ciento del mercado) son por lo general inferiores en un 50% al establecido con carácter genérico para los particulares, tales precios no cubrirían como mínimo el coste del servicio; y b) la diferenciación de precios vulnera los principios constitucionales de igualdad e interdicción de la arbitrariedad.

Ambos reproches han de ser acogidos, y es que:

a)Tanto la Mancomunidad municipal como la empresa mixta oponen que la recurrente no ha aportado la más mínima prueba acerca de que los precios fijados para la contratación masiva no cubran como mínimo el coste del servicio. Ahora bien, no podemos olvidar, de un lado, que en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria contemplado en el artículo 217.6 de la LEC 1/2000 , es a las demandadas y no a la recurrente a la que corresponde acreditar el cabal cumplimiento de dicho requisito y, de otro, que el propio expediente administrativo pone de manifiesto la ausencia de cualquier tipo de memoria económico financiera tendente a justificar la cobertura del servicio prestado, pues aunque dicha cobertura se proyecte sobre el servicio en su conjunto o globalidad, hemos de significar que la Propuesta de modificación de los precios públicos elaborada en fecha 30 de septiembre de 2011 (sic) -en realidad, 2010, f. 1 a 7- por el Director Gerente de la mercantil Serfunle, S.A., y a la que específicamente se refiere el Informe de la Intervención General de la Mancomunidad de 4 de noviembre de 2010 -'... la Gerencia de la empresa Mixta SERFUNLE S.A. propone a la Asamblea de Concejales la modificación de los dos acuerdos reguladores de precios públicos vigentes, en los términos que figuran en la Propuesta, que consta en el expediente y a la que me remito...', f.25- no incluía en el caso de los servicios funerarios diferenciación alguna entre precios públicos en función de su mayor o menor contratación, siendo sólo con posterioridad, con ocasión de la reunión del Consejo de Administración de la mercantil del mismo día 4 de noviembre de 2010, cuando sin ningún estudio económico complementario que valorara la repercusión de la reducción tarifaria se acordó por unanimidad de los Sres. Consejeros 'incluir en las propuestas formuladas por el Sr. Gerente, aquellos precios que se venían cobrando a los clientes con contratación masiva, a partir de 20 servicios funerarios' (f. 29 y siguientes), referencia inequívoca a los descuentos sobre los preciospúblicos anulados por nuestra Sentencia de 13 de septiembre de 2010 .

Desde la perspectiva de la motivación en la configuración de la relación precio/coste del servicio, es obligado destacar la aparente e incomprensible irrelevancia que para la sociedad mixta, primero, y para la Mancomunidad, después -sin haber sido objeto de examen por la Intervención General de la Mancomunidad que, insistimos, se refiere al informe/propuesta de la Gerencia que previamente obraba en el expediente, y no a los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración unidos al expediente con posterioridad-, parece implicar una modificación de la trascendencia que nos ocupa y ello pese a que ha sido por todos reconocido que la contratación masiva vinculada a las aseguradoras -señaladamente dos- representa entre el 60 y 70 por ciento del total de la contratación, máxime cuando respecto de las tarifas cuestionadas -que suponen una reducción del 50% para la contratación masiva- el informe de la Gerencia proponía una aumento del 10% para vehículos funerarios y traslados como consecuencia del aumento del precio de los productos energéticos del 110,4%, un aumento del 2,8% para los restantes conceptos en función del IPC por provincias, y un aumento del 40% para los conceptos de cremación de cadáveres y restos cadavéricos en base a la variación experimentada ya dicha de los precios de los productos energéticos, no obrando en el expediente dato alguno que permita indiciariamente deducir la correlación entre precio y coste de servicio legalmente exigida, pues, como hemos visto, la propuesta sólo va dirigida a justificar un aumento de tarifas, sin incluir precio reducido alguno respecto de los servicios de vehículo, tramitación de expedientes y traslados y libro de firmas. Y

b)Pero es que, además, también hemos de considerar vulnerado el principio de igualdad constitucional ex artículo 14 CE . En este sentido ya el artículo 150 del Decreto de 17 de junio de 1955 , por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, establecía que '1. La tarifa de cada servicio público de la Corporación será igual para todos los que recibieren las mismas prestaciones y en iguales circunstancias'; y si bien el apartado 2 del mismo precepto señala que 'No obstante, podrán establecerse tarifas reducidas en beneficio de sectores personales económicamente débiles', precepto del que aunque se deduce que la aplicabilidad del principio de igualdad no exige la absoluta prohibición de un trato diferente a diversas categorías de ciudadanos, sin embargo, sí es expresivo de la interdicción de una discriminación entre personas, categorías o grupos, que se estima no producida cuando se establece una diferencia racional o jurídica suficiente fundada en un criterio objetivo y razonable de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados.

En el presente caso, la extraordinaria singularidad del servicio que se presta por la Mancomunidad municipal -servicios funerarios y de cremación- permite descubrir que sólo hay dos tipos de clientes, y así lo reconoce expresivamente la Administración demandada: el particular que concierta un servicio; y la empresa (aseguradora) que lo hace habitualmente por razón de las pólizas de decesos suscritas con sus asegurados. El resultado final de la diferenciación tarifaria es el de provocar una discriminación subjetiva -sensiblemente favorable para personas jurídicas reconocibles de antemano- carente de justificación razonable. No es que esta Sala desconozca la existencia en distintos ámbitos de servicios públicos de descuentos ofrecidos con carácter general a todos los destinatarios por razón de su -posible- mayor o menor contratación -bonos de transporte, deportivos o culturales-, sino que lo que se rechaza es que en este caso la diferenciación desde la perspectiva del usuario pueda estar justificada ya que, a diferencia de los citados ejemplos, en el caso de los servicios funerarios secuentes al fallecimiento de un familiar, los particulares no se encuentran en situación de optar por una mayor o menor contratación, por lo que la reducción tarifaria está en realidad dirigida a muy pocos y predeterminados contratantes -señaladamente, dos aseguradoras del ramo de decesos-, lo cual se configura como una discriminación no justificada que conlleva su anulación de pleno derecho.

QUINTO.-Costas procesales.

Los precedentes judiciales relativos a conductas similares de la demandada dirigida a la consecución de idéntico fin justifican en el presente caso su condena en costas ex artículo 139 de la LJCA .

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Funerarias Leonesas S.A., contra elAcuerdo de 9 de noviembre de 2010 de la Asamblea de Concejales de la Mancomunidad Municipal de Servicios Funerarios y de Cementerio de León, San Andrés de Rabanedo y Vilaquilambre, SERFUNLE, declarándose nulos de pleno derecho el apartado 1.8, 'Para servicios de contratación masiva', del artículo 4 relativo a las tarifas por la prestación de servicios funerarios, y el apartado 1. f) del artículo 4 de las tarifas por la prestación del servicio de cremación de cadáveres y suministro de bienes accesorios, 'Para servicios de contratación masiva: de cadáver o feto', condenando a la Mancomunidad Municipal demandada al abono de las costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente. Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Una vez firme, publíquese en el Boletín Oficial de la Provincia de León.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-Seguidamente se procede a notificar la anterior Sentencia, haciendo saber a las partes que contra la misma cabe recurso de Casación ordinario, que deberáPREPARARSEante esta Sala en el plazo deDIEZ DIAS, debiendo acreditar al prepararlo haber efectuado el depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 6/1985, modificada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 denoviembre, en la Cuenta de Depósitos de esta Sala, BANESTO, número4635-0000-85-320/11, especificando en el campo 'CONCEPTO' que se trata de un recurso, seguido del código y tipo. Doy fe.