Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 163/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 225/2016 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000163/2017

En Santander, a 25 de septiembre de 2017.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 225/2016 sobre contratación pública en el que intervienen como demandante, la entidad SERVICIOS QUIVIESA SL, representada por la Procuradora Sra. López Neira y defendida por el letrado Sr. Salmón Somonte y como demandado el Servicio Cántabro de Salud, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. López Neira presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 30-6-2016 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución del Director Gerente de Atención Primaria de 19-4-2016 que desestima la solicitud de abono de cantidad por aplicación de actualización de precios con IPC del Contrato de servicios de limpieza.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida y condenando al SCS a abonar 100555,42 euros en concepto de actualización de precios más intereses y las costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 100555,42 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba practicándose las admitidas como pertinentes y útiles.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante solicita la declaración de nulidad de la resolución administrativa que desestimaba su reclamación económica y la condena a la Administración a pagar las cantidades que detalla en concepto de actualización de precios por aplicación del IPC a la facturación mensual del contrato de servicios de limpieza formalizado el 1-4-2015, por el periodo de abril de 2014 a agosto de 2015, fecha de cese de la prestación de servicios. Se expiden tres facturas por tal concepto, 548/2014 por el periodo de abril a noviembre de 2014 por importe de 47320,2 euros; factura nº 2 de 12-1-2015 por el mes de diciembre d e2014 por 5915,02 euros; y, factura nº 2 de 14-1-2016 por los meses de enero a agosto de 2015, por 47320,2 euros.

Se alega que el contrato preveía una duración de 24 meses prorrogable por otros dos años, prórroga que se hizo efectiva. No obstante el transcurso del plazo máximo pactado, en virtud de prórroga forzosa pactada en la cláusula 5.3 PCAP y las obligaciones impuestas en convenio colectivo del Sector, ha seguido prestando servicios mientras se resolvía la adjudicación de un nuevo contrato. En esta situación, procede la actualización prevista en la cláusula 3 y cuadro G, por aplicación del IPC. Lo contrario, supondría amparar u desequilibrio económico derivado del retraso en la adjudicación del nuevo contrato, solo imputable a la administración y un enriquecimiento injusto, pues el actor ha tenido que asumir los sobrecostes derivados de los incrementos salariales pactados año a año como consecuencia del IPC. Subsidiariamente, funda su pretensión en la doctrina del enriquecimiento injusto.

Frente a dicha pretensión se alza la demandada alegando que no cabe revisión alguna ya que el contratista aceptó una única prórroga tras lo cual se ha mantenido una situación de facto sin prórroga legal, contraria la ley y al mismo contrato en la que solo cabe acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto sin que el actor haya probado perjuicio alguno por el simple hecho de que se hayan mantenido los precios originales. Además, la revisión es potestativa previa negociación. Finalmente impugna la liquidación por faltad e motivación y porque el IPC, en el periodo fue negativo según informe la página del INE aportada.

De conformidad con los arts. 41 y 42 LJ , la cuantía se fija en 100555,42 euros importe líquido reclamado.

SEGUNDO.-Queda acreditado documentalmente y no se discute por las partes que por resolución de 14-3-2005 se procedió a la adjudicación definitiva del contrato administrativo de servicio de limpieza de ciertos centros adscritos a la Gerencia de AP Torrelavega Reinosa EA GS-A07/2004 a favor de la actora, formalizándose el contrato en documento de 1-4-2005 (f. 24 y ss). La duración pactada fue de 24 meses con posibilidad de prórroga, sin que la duración máxima del contrato pudiera exceder de 4años y sin que se pudieran concertar, aislada o conjuntamente, por plazo superior al fijado originariamente. La cláusula 5.2 del PCAP señala que podrá prorrogarse de mutuo acuerdo sin que el plazo máximo del contrato, incluidas las prórrogas, pueda exceder de cuatro años ni estas puedan ser concertadas, aislada o conjuntamente, por un plazo superior al fijado originalmente.

De esto resulta que cada prórroga no puede exceder de dos años, pero se admiten varias, hasta alcanzarse el plazo legal de 4 años, plazo del TRLCAP.

La cláusula 5.3 señala que, finalizado el plazo de ejecución, incluidas las prórrogas, de haberlas, el adjudicatario debe seguir prestando los servicios hasta que, una vez resuelta la nueva adjudicación, el nuevo contratista inicie la ejecución del nuevo contrato. Evidentemente, y aún cuando no se dice, la administración tiene el deber de pagar el precio. La prestación de servicios siguió hasta el 31-8-2015, cuando se iniciaba la nueva adjudicación. Tras ello, se devolvió la fianza (doc. 6 y f. 16 EA).

Respecto a la revisión, la cláusula 4 y cuadro G señalan que a partir del segundo año de ejecución o 13º mes, si el adjudicatario lo pide, podrá realizarse previa negociación, la revisión del precio convenido por aplicación al mismo, como máximo, del IPC general publicado por el INE de los 12 meses inmediatamente anteriores a la revisión. No será objeto de revisión el 20% inicialmente ejecutado ni el primer año de ejecución a partir de la adjudicación.

Tampoco se ha discutido que el contrato se prorrogó hasta el máximo y, después, al no concluirse el procedimiento de adjudicación, ha continuado la prestación de servicios hasta agosto de 2015.

En cuanto al régimen jurídico aplicable al contrato suscrito, estaríamos ante un contrato administrativo de servicios cuyo régimen jurídico aplicable sería el previsto en el TRLCAP RDLeg 2/2000 por ser de fecha anterior al 30-4-2008 ( DF 12 ª y DT 1ª la LCSP 30/2007 y RDLeg 3/2011 que lo deroga, DT 1ª), en su redacción vigente a la fecha del contrato.

Se trata de un asunto muy parecido a otros resueltos en este juzgado, sobre aplicación el IPC a la actualziación de precios en contratos de servicios de limpieza, pero de Centros dependientes de otras Gerencias. Es el caso del citado PO 285/2013 que dio lugar a la sentencia de 1-9-2014 invocada por la administración peor, también, el PO 308/2015 con sentencia de 17-11-2016 confirmada por STSJ de Cantabria de 1-6-2017 . En este último pelito s estimó la pretensión, a diferencia del primero, sencillamente, porque eran casos diversos. Es un asunto muy similar al actual.

TERCERO.-Estamos ante un contrato y discusión, prácticamente idénticos al del PO 308/2015, donde también existía una cláusula de prestación de servicios hasta la nueva adjudicación, una vez finalizado el plazo máximo y sus prórrogas y una revisión de precios por aplicación de IPC, en principio, a instancia del adjudicatario previa negociación.

Entonces, como ahora, procedía analizar dos cosas, si la prestación de servicios realizada que nadie niega (como tampoco que se ha pagado el precio que año a año se ha facturado, sin discutirlo y sin aplicar actualización del IPC) tiene cobertura contractual o no, y, si es aplicable la actualización de precios, vía contrato o, en su caso, doctrina del enriquecimiento injusto que se invoca. Este estudio implica la interpretación de las cláusulas del contrato, partiendo del principio de libertad de pactos del art. 4 TRLCAP y posteriormente acudir a las reglas de los arts. 1281 a 1289 CC . El criterio determinante para la interpretación del contrato es la voluntad concorde de los contratantes ( arts. 1281 y 1282 CC ) y no de uno de ellos. Las motivaciones, intenciones o intereses del contratante individual son irrelevantes si no se incorporan al contrato configurando la causa y tal incorporación exige de la concurrencia de voluntades de ambas partes. Esa voluntad común se obtiene de acuerdo con los criterios de los preceptos citados. El primero es el literal y el segundo, el de los propios actos de los contratantes, aludiendo, expresamente, a los coetáneos y posteriores si bien doctrina y jurisprudencia admiten, por su innegable trascendencia, el contemplar los actos previos, de preparación o precontractuales.

Y debe decirse, como entonces que, el PO 285/2013, citado por las partes por ser un supuesto semejante (empresa de limpieza contratada para el mismo fin por el SCS que pretende revisión de precios tras la prórroga), se trataba de un contrato con una solo prórroga posible, sin cláusula similar a la 5.3 de este pleito y sin revisión de precios pactada durante la prórroga. El contrato, se continuó prestando de facto sin cobertura contractual, de ahí que se estimara en el fallo que no podía ampararse la petición en un contrato ya ineficaz. En el pleito que ahora se analiza, sencillamente, el contrato es distinto, y se invoca el juego de una cláusula entonces inexistente sobre la cual se pretende que el contrato, sí está prorrogado. En este tipo de pleitos, lo esencial, no es la semejanza de situaciones sino los concretos contratos celebrados. Por ello, si las situaciones son diferentes, las decisiones también pueden serlo aún aplicando la misma norma e interpretación para ambos casos.

CUARTO.-En la resolución del pleito, hay que partir de dos principios básicos de la contratación administrativa como son los de precio cierto y el de riesgo y ventura. Éste significa que el contratista debe cumplir el contrato en los términos convenidos aún cuando se produzcan eventos o sucesos que, sin ser extraordinarios, incidan negativamente en la economía del contrato. Esto implica que el precio será, en principio el pactado, con independencia de los costes efectivos y que no son posibles alteraciones que supongan desvirtuar los términos del sistema de adjudicación, es decir, la oferta que sirvió al adjudicatario para ganar el proceso. Por ello, el contratista no tiene el derecho a que se cumplan sus expectativas económicas. El principio encuentra su fundamento en los principios de seguridad jurídica, el de concurrencia y el interés de la Hacienda Pública. No obstante tiene límites y excepciones. Los límites impiden su aplicación a supuestos en que se haya producido una alteración del contenido del contrato que obliga a una recomposición interna del equilibrio económico y financiero del mismo. Así, no entra en juego en casos de uso del ius variandi, suspensión del contrato y revisión de precios. Las excepciones son aquellas en las cuales, sin alteración del contenido del contrato, se trasladan a la administración ciertos riesgos que no deben ser asumidos por el contratista. Así sucede en el ejercicio del factum principis, fuerza mayor, cláusulas de reparto de riesgo y el caso de riesgo imprevisible.

La técnica de la revisión de precios se funda en la eventual larga duración de los contratos administrativos unida a la alteración de los precios inicialmente convenidos. La posibilidad de su aplicación en el caso concreto ha ido tradicionalmente unida a su específica inclusión en el contrato de que se trate (en el documento contractual, en los pliegos).

La revisión de precios ha de realizarse por el importe líquido de las prestaciones realizadas (en su base no pueden incluirse prestaciones que no se hayan efectuado aún), es decir, debe calcularse sobre el precio del contrato, con exclusión de cualquier otra clase de recargos, como los impuestos.

El Tribunal Supremo ha declarado, en numerosas ocasiones, que la revisión de precios, en cuanto atenúa el principio -tal vez riguroso- de riesgo y ventura, es un instrumento para lograr el equilibrio financiero de los contratos administrativos (TS 20-10-87; 23-10-87; 12-3-91). Por otro lado, no puede confundirse la revisión de precios con la denominada actualización de precios, ni con las cláusulas de variación de precios. Como ha declarado el Tribunal Supremo, se trata de conceptos diferentes no sólo en su ámbito y esfera de aplicación sino también en su finalidad y fundamento. En concreto, la revisión de precios afecta a la consumación del contrato , esto es, a su fase de ejecución, mientras que la actualización sólo hace referencia a la fase preliminar del mismo o precontractual, siendo la finalidad de aquélla la de modificar la eficacia de un contrato ya celebrado cuando un cambio de circunstancias pudiese hacer excesivamente onerosa para una de las partes la ejecución de lo convenido, o pudiese convertir el contrato en algo objetivamente impuesto, mientras que el aspecto teleológico de la actualización de precios es que el precio del contrato, al tiempo de prestarse el consentimiento bajo las nuevas circunstancias sobrevenidas, suponga real y efectivamente para el contratista un resultado económico previsible, idéntico o similar al previsto bajo las circunstancias distintas en las que se produjo la oferta.

En definitiva, estas figuras tienen raíces análogas (la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, la reciprocidad de prestaciones o la interdicción del enriquecimiento injusto) pero matices diversos, en cuanto la revisión tiene un matiz contractual y la actualización tiene como presupuesto de su aplicación la situación fáctica originaria del futuro contrato (TS 15-11-77).

En todo caso, el Consejo de Estado ha entendido que, cuando la obra no se ejecuta en el tiempo programado por causa imputable a la Administración, los precios correspondientes al primer 20% de la obra han de actualizarse, no en concepto de revisión, sino en concepto de indemnización de daños y perjuicios al contratista (CEst Dict 46185/1984 , 5-4-84).

QUINTO.-Dicho esto, de las cláusulas expuestas del contrato resulta una duración pactada de 24 meses tras la cual, el contrato expira. No obstante, puede prorrogarse de mutuo acuerdo y transcurrida esa prórroga o prórrogas, el contrato expira. Y sobre esto, no hay duda interpretativa posible. Si antes de que expire ese plazo, inicial, prorrogado o máximo, se adjudica nuevamente el contrato, tampoco hay problema, pues el contrato expira y no hay deber prestacional alguno en virtud el mismo.

El problema surge cuando, expirado el plazo inicial o prorrogado, no se inicia la prestación por otro nuevo adjudicatario. Es entonces cuando entra en juego la cláusula 5.3 y solo entonces, no para el resto de supuestos. Aquí, el contratista tiene el deber de continuar la prestación y mantener por convenio colectivo a sus trabajadores (hasta la subrogación con el nuevo adjudicatario), aun cuando no se diga, la administración de pagar, por cuanto no cabe presumir que se realiza el contrato gratis. Y esa prestación no es otra que la convenida y porque lo impone el mismo contrato. Es decir, es una obligación contractual asumida, cuya fuente es el mismo contrato. Se trata de una forma de perpetuar la vigencia del contrato, pactada de forma expresa, en el mismo. Es decir, no es una prórroga tácita, por vía de hecho o simple prestación carente de cobertura. Es cumplimiento del mismo contrato. Cosa distinta es que esta cláusula vulnere el art. 198 TRLCAP o el art. 67, al permitir, una ampliación del contrato por encima del plazo legal. Pero esta ineficacia de la cláusula plantea otra cuestión, la revisión de un acto firme de la administración, el de aprobación del pliego y subsiguientes de adjudicación y formalización. Y esa revisión no cabe en esta sentencia. Lo que hay es un acuerdo contractual para mantener la relación contractual hasta que otro contratista preste el servicio en virtud de nuevo contrato, seguramente, con el fin de evitar la desatención del servicio. Pero de lo que no hay duda es de que estamos, no ante una situación fáctica tolerada, sino ante el cumplimiento de una obligación cuya fuente s el mismo contrato.

Por ello, sí hay contrato prorrogado, obligatoriamente para el contratista. Sentado esto, debe analizarse si en esta situación es aplicable o no la revisión prevista en el pliego. Tal revisión es posible, al haber superado el plazo de ejecución. La revisión se pacta como facultativa claramente, pero ello, como contrapunto a la posibilidad de prorrogar el contrato. Es decir, debe referirse al caso de prórroga pactada. Así resulta del su tenor literal al permitir la revisión a partir del segundo año y porque la cláusula 5.3 aún cuando de hecho regula una forma de prórroga, forzosa, no usa esa denominación, que solo se emplea en la cláusula 5.2 para las pactadas. Esto es lógico, pues en el caso de que la administración no quiera revisar el precio (algo no debido), sencillamente el contratista podrá decidir no prorrogar el contrato. Si llega el final del plazo y ya hay nuevo contratista, no se suscitará ni duda ni problema. Éste surge si, al expirar el plazo, no hay nuevo contratista. Aquí, el actor, no puede elegir y debe seguir la prestación del contrato y claro está, la administración, pagar. La pregunta es qué pasa con esa revisión. Pues bien, atendiendo a la naturaleza indicada de la institución, estando prevista solo de forma expresa para el caso de mutuo acuerdo en la prórroga, no habiendo renuncia expresa al mecanismo y, habiéndose pactado en la prórroga acordada (f. 21 y 22 EA), resulta que, el equilibrio económico, la buena fe y la obligatoriedad en la prestación del servicio imponen interpretar que la revisión existe pero deja de ser facultativa, porque el contratista ya no tiene la contrapartida de negarse a continuar un contrato, cuya duración, por cierto, queda en manos de la administración. Esta situación difiere de aquellos casos en que no hay una obligación como la de la cláusula 5.3 y la empresa contratista tolera, porque seguramente le conviene para evitar el nuevo concurso, el retraso en la adjudicación nueva ya que puede poner fin a la prestación en cualquier momento.

Es por ello que la demanda debe estimarse. Esta interpretación fue avalada, para un contrato casi idéntico del PO 308/2015 en STSJ de Cantabria de 1-6-2017 que confirma la sentencia.

Respecto a la cantidad calculada, el actor aplica al importe de la mensualidad que ha venido fracturando y pagando desde enero de 2012, 52004,81 euros, el 9,4% que es la variación del IPC que calcula. De esto resulta, una diferencia por cada mensualidad de 4888,45 euros que por las 17 mensualidades reclamadas hacen el total de 83103,65 euros al que se añade el 21 % de IVA (17451,77 euros) sumando el total reclamado de 100555,42 euros. Es decir, sí hay motivación en su cálculo, sin perjuicio de que pueda o no compartirse.

La administración, no hace un cálculo alternativo, como en el otro pleito y se limita a invocar la falta de motivación y que el IPC para el periodo de abril de 2014 a marzo de 2015, era negativo, del -1,5 %. Sin embrago, la actualización no se hace con un IPC de un periodo que todavía no se ha producido al tiempo de practicarla, en abril de 2014 sino que debe referirse al periodo previo a tal momento. Es por ello que la cláusula 5.3, como otras similares, se refiere siempre al IPC de los 12 meses (u otro periodo) anteriores a la revisión, no al IPC del periodo a revisar (porque cuando se solicita todavía no se conoce).

Dado que se estima la actualización, el precio de cada anualidad debe calcularse aplicando el porcentaje de variación del IPC sobre el precio actualizado de cada anualidad, no sobre el facturado sin actualizar, porque de otra forma no se estaría aplicando correctamente esa actualización sino solo en forma parcial, pues solo se aplicaría la actualización estimada para el cálculo de la diferencia inicial pero desaparecería para las sucesivas anualidades.

El problema está ene se 9,4 % que al actor obtiene calculando la variación del IPC de un periodo de 2008 a 2014. Pero esto tiene explicación. El contrato expiraba el 31-3-2009 de modo que la obligación de continuar vía cláusula 5.3 se produce a partir de abril de 2009 y la actualización debería haberse producido aplicando el IPC del periodo de marzo de 2008 en adelante (año anterior al periodo al que se aplicará el nuevo precio). Y esto es lo que calcula el actor, pero no actualizando año por año (excluyendo los prescritos) sino acumuladamente. Es decir, al periodo reclamado de marzo de 2014 a marzo de 2015 y de éste en adelante, habría que aplicar el IPC de los 12 meses previos, pero a cada precio actualizado anualmente. Es decir, habría que actualizar el precio de abril de 2009 a marzo de 2010 y aplicar el IPC de marzo de 2008 a marzo de 2009; a ese nuevo precio, a su expiración en abril de 2010, aplicar el IPC de marzo de 2009 a marzo de 2010; y así sucesivamente. No se aporta cálculo alternativo que acredite que de esta forma es más beneficioso para la administración (no se desconoce el dato que en el periodo de marzo de 2013 a marzo de 2014 el IPC fue negativo, y también en el siguiente, según consulta pública que puede hacerse en la página ine.es). El actor sostiene que aplicar el aumento global en ese periodo (que ya habrá tenido en cuenta el descenso en dos anualidades) es más beneficioso y frente a esto, no hay prueba alguna que lo desvirúe. Realmente, este problema tampoco se expone así ni se desglosa por la administración. Es por ello que la liquidación presentada no se entiende desvirtuada por otra alternativa al no prosperar la oposición (de forma similar al art. 712 LEC , al que habría de acudirse en caso de dejar para ejecución de sentencia el cálculo), y se estima íntegramente la demanda.

Para concluir se solicitan interés mezclando el 1108 CC y 99 TRLCAP. El único interés admisible es el interés legal del dinero desde la fecha de reclamación al objeto de actualizar (no revisar, otra vez) la cantidad líquida procedente.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. López Neira, en nombre y representación de la entidad SERVICIOS QUIVIESA SL contra la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 30-6-2016 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución del Director Gerente de Atención Primaria de 19-4-2016 que desestima la solicitud de abono de cantidad por aplicación de revisión de precios del Contrato de servicios de limpieza y, en consecuencia SE ANULANlas mismas ySE CONDENAa la administración demandada a abonar al actor la cantidad de 100555,42 euros que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de reclamación en vía administrativa.

Las costas se imponen al demandado.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.