Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 163/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 123/2019 de 27 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 123/2019

SENTENCIA NÚMERO 163/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 123/2019 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se impugna resolución de 10 de mayo de 2017 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 15 de febrero de 2017 de la Responsable Provincial de Empresas Ficticias, que anuló el alta en la empresa Iqbal Mansoor inscrita en el Sistema General de la Seguridad Social (Sistema Especial de Empleados de Hogar) con código de cuenta y cotización 01105150096.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Adolfo, representado por el Procuradora D. Ricardo Bravo Blázquez y dirigido por el letrado D. Eloy Yáñez Baraja.

- Demandada: Tesorería General de la Seguridad Social [- Dirección Provincial de Álava -], representada y dirigida por Letrada de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 24 de mayo de 2017 tuvo entrada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vitoria Gasteiz escrito en el que el Letrado D. Jorge Abaitua Amezaga actuando en nombre y representación de D. Adolfo, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 10 de mayo de 2017 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 15 de febrero de 2017 de la Responsable Provincial de Empresas Ficticias, que anuló el alta en la empresa Iqbal Mansoor, inscrita en el Régimen General de la Seguridad Social (Sistema Especial de Empleados de Hogar), con código de cuenta y cotización 01105150096 ; quedando registrado dicho recurso con el número 559/2017. Por resolución de 10 de julio de 2017 se declaró la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso contencioso-administrativo interpuesto, remitiéndose las actuaciones previo emplazamiento de las partes y personándose el Procurador D. Ricardo Bravo Blázquez en representación de dicho demandante; quedando registrado dicho recurso al núm. 123/2019.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución impugnada, acordando la restauración de las altas en Seguridad Social del demandante, con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

TERCERO. - En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que desestime la demanda y, en consecuencia, confirme la resolución administrativa recurrida.

CUARTO. -Por Decreto de 9 de julio de 2019 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO. - Por resolución de fecha 4 de septiembre de 2019 se acordó no haber lugar a la práctica de los medios de prueba propuestos y, en consecuencia, no recibir el proceso a prueba. Así mismo, se acordó el trámite de conclusiones.

SEXTO. - En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO. -Por resolución de fecha 20/04/21 se señaló el pasado día 27/04/21 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso; antecedentes procesales.

Adolfo, nacional de Pakistán, recurre la resolución de 10 de mayo de 2017 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 15 de febrero de 2017 de la Responsable Provincial de Empresas Ficticias, que anuló el alta en la empresa Iqbal Mansoor, inscrita en el Régimen General de la Seguridad Social (Sistema Especial de Empleados de Hogar), con código de cuenta y cotización 01105150096.

El soporte de la decisión de la Tesorería General de la Seguridad Social, al anular el alta, se encontraba en considerar que no existía efectiva prestación de servicios en relación con el cabeza de familia Florentino, con remisión a los constatado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en concreto en su informe de fecha 21 de septiembre de 2016.

Dejaremos constancia que las presentes actuaciones se iniciaran con interposición de recurso en mayo de 2017 ante los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de Vitoria-Gasteiz, siguiéndose actuaciones, tras reparto, en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2, el recurso ordinario 559/2017, en el que por Auto 128/2017 de 10 de julio se consideró que el Juzgado no era competente por ser competencia de la Sala, en concreto por estar ante un asunto legalmente de cuantía indeterminada.

Contra dicho auto, como se había ofrecido con la notificación, aunque de forma incorrecta, se interpuso recurso de apelación, siguiéndose ante la Sección Tercera de esta Sala el recurso de apelación 1116/2017, en el que recayó la sentencia 430/2018 de 9 de octubre, que desestimó el interpuesto contra Auto 128/2016, por la conformidad a derecho de lo que en el Auto se había razonado en relación con la cuantía, al aplicar las conclusiones ratificadas por la jurisprudencia en relación con los supuestos de cuantía indeterminada a los efectos del artículo 8.3, lo que determinaba la carencia de competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, y por ello ser competentes las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia.

Tras ello se elevaron las actuaciones a la Sala, que asumió la competencia, siguiéndose ante ella el presente recurso 123/2019.

SEGUNDO. - La resolución que desestimó el recurso de alzada.

La justificación de la anulación del alta se incorpora a los Fundamentos de Derecho, en los que la Jefa de la Unidad de Impugnaciones, razonó como sigue:

< < SEGUNDO: D. Adolfo indica que la Administración no ha llevado a cabo la más mínima actuación tendente a acreditar que la relación laboral ha sido en fraude de ley, ha obviado la documentación presentada y ha dictado una resolución arbitraria y carente de fundamentos.

La Administración concluye que según el informe de la Inspección de Trabajo no ha existido prestación efectiva de servicios, afirmación que es rotundamente infundada. Además, la primera diligencia de investigación por parte del Inspector consiste en una visita al domicilio del empleador el 3 de febrero de 2016, un año después de que finalizara su relación laboral, con la finalidad de comprobar la efectiva prestación de servicios de otro empleado, cuestión absolutamente ajena a su relación con Mansoor lqbal.

Igualmente, la comprobación de la situación económica del empleador, no se refiere al momento de su contratación, extremo que ya resultó fiscalizado por la Subdelegación del Gobierno en Álava, que determinó que los medios económicos con los que contaba eran suficientes a los efectos de concederme una autorización de residencia.

Precisamente la única cuestión que predica el informe de la Inspección de Trabajo respecto de mi persona es que obtuve mi autorización de residencia en base al contrato de trabajo suscrito con don Florentino, sin que exista ninguna prueba o indicio sólido que permita concluir que no trabajé para él. En definitiva, parece ser que se ha acordado anular las cotizaciones de forma totalmente arbitraria y sin fundamento.

Añade que no hay pruebas que demuestren que no ha trabajado para lqbal Mansoor, generándole la resolución recurrida gravísimos perjuicios transcurridos casi dos años desde la finalización del contrato, careciendo el informe de la Inspección de Trabajo de la suficiente fuerza probatoria a tales efectos.

El informe de la Inspección de Trabajo se trata de una presunción de certeza iuris tantum por lo tanto admite prueba en contrario. Presunción que por otra parte no abarca las deducciones, valoraciones y demás operaciones mentales que el inspector, de forma subjetiva pueda llevar a cabo, sino los hechos constatados por este.

El único argumento consignado en la resolución recurrida es un juicio de valor que no tiene sustento en elemento objetivo alguno y que choca de pleno con la documentación obrante en el expediente y la que se une a este escrito y, la situación que subyace en la resolución recurrida y la predisposición por parte de la Administración en relación a los empleados de hogar masculinos y de credo musulmán, sin embargo, dicho sea con el debido respeto, no existen motivos que la justifiquen, ni de hecho, ni de Derecho. No hay ninguna prueba de que la prestación de servicios objeto de este expediente no se haya producido.

Aporta: Contrato de trabajo de duración determinada del servicio del hogar familiar y período de febrero de 2014 a febrero de 2015 y finiquito entre otra documentación.

TERCERO: Concluye el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social citado:

'..//...

La primera contratación que figura en el CCC: 01105150096, empleador del hogar, data de 2012, y siendo necesario los servicios del empleado de hogar sin embargo hasta Abril 2013 no se suscribe el siguiente contrato.

Sí ha quedado constatado, en cambio, que al menos, D. Adolfo, D. Carmela ..., y Octavio ..., consiguieron o renovaron su autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena en España, en virtud de la presunta contratación efectuada por Masoor lqbal como empleados del hogar.

En los contratos aportados por Florentino, como empleador del hogar, con los afiliados Tomás...

Adolfo, Carmela ... y Octavio ..., celebrados para la realización de una obra o servicio determinados, no se explica la autonomía y sustantividad propias, que deberían haber caracterizado a las tareas contratadas, conforme a lo exigido en el artículo 15.1.a) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE. de 29 de marzo), actualmente regulado en RDLeg. 2/2015 de 23 Octubre, Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, limitándose a recoger como objeto del mismo 'el trabajador realice las tareas de mantenimiento y cuidado del hogar familiar'.

Asimismo, en cuanto a dicha modalidad contractual (obra o servicio determinado) el Artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores establece que podrá celebrarse cuando la 'ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta'. No obstante en el supuesto del afiliado ...//...se especifica que la duración del contrato (por obra) se extenderá del 11/04/2013 al 31/12/2013, cuando por la propia naturaleza de la contratación la duración de la obra o servicio siempre será incierta en cuanto a la fecha de finalización de la misma.

Al día siguiente de la resolución de la subdelegación del gobierno otorgando la autorización de trabajo (12/06/2013), el 13/06/2013, esto es una vez obtenida la autorización se causa baja en el CCC por otras causas no voluntarias.

...//...

Presentan nóminas, ...//..., pero no justificantes bancarios que acreditaran haber retribuido por la prestación de servicios, por cuanto, dice, le paga en metálico.

Del examen del extracto bancario de la cuenta a nombre de Florentino en la entidad CaixaBank correspondiente al periodo de Septiembre/2015 a Febrero/2016, con un saldo medio mensual de 3000 euros, no se reflejan transferencias de los salarios correspondientes al afiliado dado de alta en el Sistema Especial de Empleados de Hogar ni disposiciones de efectivo en cuantía suficiente para su abono.

Por lo que se refiere a las altas del Sistema Especial de Empleados de Hogar, conforme se establece en el Real Decreto 1620/2011 de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, se considera relación laboral especial del servicio del hogar familiar la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar. Añadiéndose que 'se considerará empleador al titular del hogar familiar, ya lo sea efectivamente o como simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios domésticos. Cuando esta prestación de servicios se realice para dos o más personas que, sin constituir una familia ni una persona jurídica, convivan en la misma vivienda, asumirá la condición de titular del hogar familiar la persona que ostente la titularidad de la vivienda que habite o aquella que asuma la representación de tales personas, que podrá recaer de forma sucesiva en cada una de ellas'.

El objeto de esta relación laboral especial son los servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos.

En relación con el campo de aplicación del Sistema Especial de Seguridad Social de los trabajadores empleados de hogar, el artículo 2 del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, exige que estos servicios sean prestados en la casa que habite el cabeza de familia y demás personas que componen el hogar y que perciba por este servicio un sueldo o remuneración de cualquier clase que sea, añadiéndose en el punto 2: Igualmente quedan incluidos en el campo de aplicación de este Régimen Especial quienes, en calidad de empleados de hogar, prestan sus servicios a un grupo de personas que si bien no constituyen familia viven todas ellas con tal carácter familiar en el mismo hogar, supuesta la concurrencia de todas las demás condiciones exigidas en el presente capítulo'.

En el supuesto que ocupa, nos encontramos ante varias personas que conviven en el mismo domicilio ( Florentino, su hijo y Argimiro ..., a quien tiene alquilada una habitación), produciéndose la inscripción como empleador de hogar por parte de D. Florentino únicamente durante los periodos ya mencionados de 22/11/2012 al 31/12/2012; 30/04/2013 a 13/06/2013; 11/02/2014 a 10/02/2015, y desde 14/12/2015 a 22/04/2016, altas que coinciden con concesiones de autorizaciones de trabajo de los afiliados sin que nunca antes hayan prestado servicios empleados de hogar en la vivienda que comparte con su hijo, pese a alegarse para justificar la contratación la realización de limpieza y comida por cuanto al encontrarse trabajando no pueden ocuparse de las mismas, sin que, pese a darse las mismas circunstancias, se procediera a la contratación de trabajadores al servicio del hogar familiar cuando tras conseguir el correspondiente autorización.

Conforme se dispone en el artículo 6.4 del Código Civil, 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.

Por lo que se refiere a la prueba de presunciones, el artículo 385 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE del 08 de enero), se establece que 'las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca. Tales presunciones sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba'. El artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La Sentencia de la Sala 30 del Tribunal Supremo, de 18 de octubre de 1988, en la que el Alto Tribunal resaltó 'la dificultad, por no decir imposibilidad, en que se encuentra la Administración, en la mayoría de los casos, para obtener una prueba directa y plena de la comisión de este tipo de infracciones (la connivencia con el empresario para la obtención de prestaciones), que suelen producirse solapadamente, por lo que es razonable entender, si se quieren evitar situaciones de impunidad, que es suficiente una prueba indiciaria o de presunciones siempre que el resultado a que se llegue se obtenga conforme a las reglas del criterio humano y partiendo siempre de hechos demostrados. También es preciso tener en cuenta, por la propia naturaleza de toda confabulación, que el resultado positivo a que puede llegarse no debe quedar enervado por el mero cumplimiento formal de los requisitos exigidos para la obtención del fin perseguido 'pues como ha quedado antes apuntado, la connivencia suele ir acompañada de una apariencia de legalidad'.

Como se señaló en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Social, Sección 1a, n° 6396/2007, de 28 de septiembre, dictada en Recurso de Suplicación 4594/2007 (JUR 2008/14276), ?la apariencia de relaciones laborales de la empresa de referencia presenta las características del negocio simulado en fraude de ley y en concreto, la divergencia ente la voluntad y su manifestación, el acuerdo de simulación y la finalidad de crear con engaño una apariencia falsa, a partir de la cual pueden lograrse finalidades no admitidas por el ordenamiento jurídico 'La simulación rara vez presenta prueba directa de su existencia, dado el deseo de las partes de ocultarla y, por el contrario, habrá de basarse a presunciones que lleven a la convicción del juzgador de la inexistencia del contrato. Esas dificultades probatorias que surgen de la artificiosidad de la operación simulatoria, determinan que, al valorar la prueba en estos casos, deba aplicarse un criterio esencialmente práctico, incluso prescindiendo de determinadas reglas que puedan limitar la libertad de apreciación, para no dar por válidas las apariencias creadas por el propio engaño simula torio, que serían así inatacables'.

Por todo ello, en base a lo expuesto, y dadas las contradicciones reseñadas más arriba, tal manera de proceder constata la existencia de simulación de contrato de trabajo entre Florentino y Adolfo, ...//...,que permitiera a estos últimos acceder a Autorización de Trabajo por cuenta ajena.

Comoquiera que estos contratos de trabajo son los que se han esgrimido para la concesión de autorización de trabajo de los ciudadanos pakistanís arriba citados, debe concluirse ante la inexistencia de relación laboral entre Florentino y los citados, que se ha creado una apariencia de relación laboral con el propósito de obtener indebidamente la autorización de trabajo.

Por todo lo anterior, se estima que la empresa MANSOOR IQBAL, CCC: 01105150096, no existe como empleador del hogar, y ello en base a las averiguaciones que se han obtenido y que se han detallado en el presente informe.

Dado que queda probado la ausencia de actividad empresarial como empleador del hogar, en base a lo expuesto anteriormente, y dadas las contradicciones reseñadas más arriba, tal manera de proceder pudiera constatar la existencia de una simulación de relaciones laborales, que permitiera a los trabajadores acceder a Autorizaciones de Trabajo por cuenta ajena o Prestaciones de la Seguridad Social.'

CUARTO: El Código Civil, aprobado por Real Decreto 1889 de 24 de julio (Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889), establece en sus artículos, 6.4 y 7.2, relativos a la eficacia general de las normas jurídicas que:

Artículo 6.4: 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.

Artículo 7.2: 'La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho con daño para tercero dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.' > > .

TERCERO. - La demanda.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, por la que anule la resolución recurrida y, como se dice, se acuerde la restauración de alta en la Seguridad Social del demandante como empelado.

En los antecedentes traslada que el demandante fue contratado por Mansoor Iqbal, como empleado de hogar, para realizar tareas domésticas, causando alta en la Seguridad Social el 10 de febrero de 2014, habiéndose prolongado la prestación de servicios durante la vigencia del contrato hasta el 10 de febrero de 2015, cuando se procedió a solicitar la baja del trabajador, por la finalización del contrato.

Traslada, en relación con el contenido del expediente, a los efectos de acreditar la relación laboral, el contrato de trabajo, las nóminas del periodo trabajado, finiquito, informe de vida laboral, documentos 1 a 4.

Insiste en que el demandante, como empleado, prestó servicios efectivos para el empleador en su domicilio, hasta que, llegado el término del contrato, no fue renovado por finalización del mismo.

Tras ello alude las actuaciones del expediente administrativo, en relación con la llevada a cabo por la Responsable de Empresas Ficticias de la Dirección Provincial de Álava de la Tesorería de la Seguridad Social, trae a colación la resolución de 25 de enero de 2007 que dio trámite de audiencia y solicitud de información, solicitándose que se procediera a aportar la documentación con la que contaba el demandante, indicando que tras ello se dictó la revisión del alta, contra la que se interpuso el recurso de alzada.

Se remite a los motivos y justificación que dio la Tesorería General de la Seguridad Social, a ello nos hemos referido, en relación con el contenido de la resolución recurrida.

El demandante insiste en destacar que existió relación laboral, que se prestaron servicios, alude a que la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social admite prueba en contrario, dado que se ha acreditado y justificado la contratación del demandante con el empleador, incluso hace alusión a que el empleador, Mansoor Iqbal, contestó a la demanda en el procedimiento Ordinario 811/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz que se aporta como documento número 5, sin que se hiciera en ese ámbito referencia al demandante.

Añade que, a pesar de que se hace referencia en el relato de hechos a distintas contrataciones efectuadas por el Sr. Florentino, en ningún momento se menciona al hoy demandante, porque el informe de la Tesorería General de la Seguridad Social basa sus conclusiones únicamente en relación con los objetos empleados sobre los que se refería la Inspección, destacando que únicamente se hace referencia a la cuestión controvertida en relación con la prestación efectiva de servicios de Octavio, lo que permite considerar que no resultan controvertidos los hechos en relación con el demandante por no existir motivación, razonamiento o fundamento para ello que permita referir un posible fraude en la contratación.

Destaca que los autos presentes no se han constatado ni un solo elemento que apunte a que la relación laboral haya sido producida por fraude de Ley, considerando el demandante ajeno al resto de contrataciones que pudiera haber realizado su entonces empleador, destacando que el informe en el que se basa la Tesorería General de la Seguridad Social no establece elementos ni siquiera a nivel indiciario que justifique o acredite la necesidad de la anulación del alta y periodo cotizado, ello se consideró la actuación no conforme a derecho.

Concluye la demanda destacando, en relación con lo anterior, las conclusiones de la STS 2.213/2016, de 11 de octubre, asumida por esta Sección Segunda la Sentencia 31/2019 de 22 de enero, recurso 18/2018, con lo que debe estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte recurrente al no haberse seguido el procedimiento específico previsto en el artículo 145 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, en el sentido que la Administración no puede revisar por sí misma sus actos declarativos de derecho sin perjuicio de los beneficiarios, debiendo en su caso solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente mediante la oportuna demanda dirigida contra el beneficiario del derecho reconocido.

CUARTO. - Contestación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la actuación recurrida.

Se remite al relato de hechos y antecedentes que recoge la resolución recurrida, a lo que nos referíamos, para insistir en lo relevante, en las conclusiones de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndose al informe de la Inspección, para destacar que plasma que el demandante presentó el 20 de noviembre de 2013 solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social, adjuntando contrato del empleador Florentino, para la prestación de Servicios como empleado de hogar, siendo por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava de 28 de enero de 2014 por la que se concedió la autorización con permiso para trabajar por cuenta ajena durante un año, con eficacia condicionada a la afiliación y alta en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde su notificación, señalando que se causó el alta en la empresa por el periodo 11 de febrero de 2014 a 10 de febrero de 2015, con remisión a un contrato de trabajo de duración determinada, con 30 horas semanales, para cuidado y mantenimiento del hogar familiar.

Añade consideraciones en relación con lo que plasmó la Inspección respecto al contrato, para destacar que estamos ante un supuesto en el que varias personas cubrían el mismo domicilio, con remisión a distintas altas por parte del empleador Florentino.

Se remite tras ello a las pautas del ordenamiento jurídico aplicable, como tuvo presente la Administración, para incidir en las previsiones del Código Civil, en sus artículos 6.4 y 7.2, respectivamente en relación con el fraude de ley y el abuso del derecho.

Sobre la prueba de presunciones se remite a pronunciamientos de los Tribunales, en insistir en la presunción de certeza de las comprobaciones de la Inspección, con remisión al artículo 23 de la ley 23/2015 de 21de junio, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Sobre el procedimiento de revisión de oficio, se remite a las previsiones de los artículos 3 y 56 del Real Decreto 84/1996.

Destaca que en este supuesto no es que existan declaraciones inexactas como omisiones, sino que se crea una ficción o simulación de la relación laboral para conseguir por parte del trabajador la correspondiente autorización de residencia y trabajo, porque no solo lo sería en relación con el demandante, sino también con el resto de afiliados.

Añade que el artículo 146 de la actual Ley de la Jurisdicción Social, no es aplicable a la TGSS como Servicio Común, trayendo a colación lo que se razonó en la STSJ de Andalucía, sede Sevilla, de 18 de enero de 2019, en relación con el artículo 145 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

QUINTO. - Doctrina jurisprudencial plasmada en la STS 2213/2016, de 11 de octubre, recurso de casación 673/2015 , ratificada por la STS de 29 de enero de 2019, recurso de casación 2972/2016 . Disconformidad a derecho del actuar de la Tesorería General de la Seguridad Social al haber procedido a la revisión de oficio de alta de la trabajadora en el Régimen General de la Seguridad Social (Sistema Especial de Empleados de Hogar), porque debió seguir las pautas del art. 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de jurisdicción social , para la revisión de actos declarativos de derechos.

Expuesto el planteamiento que en el presente recurso realizaron las partes, es necesario responder preferentemente al alegato final de la demanda cuando destaca las conclusiones de la STS 2.213/2016, de 11 de octubre, asumida por esta Sección Segunda en la Sentencia 31/2019 de 22 de enero, recurso 18/2018, que enlaza con lo que la Sala plasmó en el auto de 4 de septiembre de 2019 al resolver sobre la prueba propuesta por el aquí demandante, en el que rechazó la interesada, determinada documental, porque se anticipó no se consideraba necesaria ni útil a los fines del recurso por:

< < [...] tener que valorar en este trámite la relevancia del alegado final de la demanda, párrafo último del fundamento de derecho IV, porque incorpora argumento que la Sala ha acogido en supuestos varios y que cuando no se ha planteado por la parte demandante lo ha introducido como tesis en aplicación del art. 33. 2 de la LRJCA, al apreciarse la disconformidad a derecho de la resolución recurrida por omisión del procedimiento de demanda ante la Jurisdicción Social, preceptivo para la revisión de oficio de los actos declarativos de derechos o favorables para los interesados, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS 2213/2016, de 11 de octubre, recurso de casación 673/2015, que aplicó la sentencia de esta Sala que cita la demanda, recaída en el recurso 18/18, doctrina ratificada por la STS de 29 de enero de 2019, recurso de Casación 2972/2016, a la luz de lo dispuesto en los arts. 146 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y 55. 2 del Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1.996, de 26 de Enero > > .

La Tesorería General de la Seguridad, defiende que el artículo 146 de la actual Ley de la Jurisdicción Social no es aplicable a la TGSS como Servicio Común.

En el presente supuesto la Sala tendrá que acoger el alegato de la demanda, porque debemos estar a la doctrina jurisprudencial que ratificó la STS de 11 de octubre de 2016, casación 673/2015, a la que se refiere la demanda, sentencia que se remite a previos pronunciamientos de 8 de julio de 2014, recursos de casación 3416, 2628 y 3540 de 2012, que además ha sido reiterada y ratificada en la STS de 29 de enero de 2019, casación 2972/2016.

Esta última sentencia del Tribunal Supremo recuerda en su FJ 4º la doctrina jurisprudencial, con la que se había concluido que la Administración de la Seguridad Social no podía revisar por vía administrativa sus actos declarativos de derechos, sino que debía acudir a la jurisdiccional social y demostrar ante ella la ilegalidad del acto, regla se exceptúa en dos casos: cuando se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos o cuando la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario ( artículo 146LRJS), doctrina jurisprudencial que la resume en los siguientes doce puntos:

< < 1º Parte del citado artículo 146 de la LRJS y de lo previsto en el artículo 55 del Reglamento de Inscripción , Afiliación, Altas y Bajas conforme al cual y en lo que ahora interesa, las facultades de la TGSS para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de altas, bajas -casos a los que se refieren esas sentencias- ' no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada' a propósito de las excepciones antes expuestas y que no son del caso.

2º Que para esa revisión de actos declarativos de derechos la Seguridad Social deba instarlos ante la jurisdicción Social y frente al beneficiario del acto, ' no es algo radicalmente diferente de lo que, como regla general para la revisión de los actos administrativos anulables, establece el art. 103 LRJ-PAC [Ley 30/1992 ], donde se exige que sea la Administración quien -previa declaración de lesividad del acto- interponga demanda contra el particular'.

3º Tal exigencia ' se funda, así, en la idea de que la Administración no puede por su sola autoridad dejar sin efecto sus actos declarativos de derechos: precisamente porque se trata de privar a un particular de derechos que previamente le ha reconocido la Administración, se impone a ésta la carga de acudir ante el correspondiente órgano jurisdiccional y demostrar la ilegalidad del acto'.

4º Insiste esa jurisprudencia en las dos excepciones a esa regla general antes citada, asimilable la primera a la prevista en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 LRJ-PAC y la segunda -que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario- se explica en los procedimientos en los que el acto se apoya en todo o en gran medida en datos declarados por los particulares, lo que ocurre con la inclusión de un trabajador en un determinado régimen de la Seguridad Social. Esas sentencias exponen que los actos impugnados en los respectivos procedimientos seguidos en la instancia no razonan que respondiesen a alguna de esas excepciones.

5º En aquellos casos afirman las tres sentencias de 8 de julio de 2014 que no era controvertido que las resoluciones impugnadas se dictaron en un procedimiento expresamente calificado de 'revisión de oficio'; tampoco era controvertido que al dejar sin efecto el alta de los allí recurrentes en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, se les privaba de las facultades y ventajas que tal régimen especial comporta.

6º Añade en especial la sentencia con la que se inicia esa jurisprudencia -la dictada en el recurso de casación 3416/2012 - que en aquellos recursos la defensa de la Administración de la Seguridad Social -en concreto y esos casos, el Instituto Social de la Marina- sostuvo que en el ámbito de la Seguridad Social no es aplicable el artículo 103 de la Ley 30/1992 por razón de lo previsto en su disposición adicional sexta, lo que se acepta, ahora bien que esto sea así no impide la aplicación del ya citado artículo 146 de la LRJS en relación con el también citado artículo 55 del Reglamento de Inscripción , Afiliación, Altas y Bajas.

7º Respecto de este último precepto se dice que el artículo 55.1 atribuye a la Administración la potestad de revisión y control sobre los actos que enumera y en concreto los que se denominan 'actos de encuadramiento', lo que incluye su revisión de oficio en la forma y con el alcance que señala; se añade que en el párrafo 2 del citado artículo 55 se regulan los límites para el ejercicio de esa potestad de revisión de oficio, en particular que su ejercicio no puede afectar a los actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, salvo las excepciones que la propia norma indica.

8º La Administración sostuvo que los actos de 'encuadramiento' no son actos declarativos de derechos, sino actos instrumentales constitutivos de una relación jurídica, en el desenvolvimiento de la cual se adquirirán derechos y obligaciones por las partes de la misma, de lo que dedujo la procedencia del procedimiento de revisión de oficio regulado en el artículo 56 del Reglamento de Inscripción , Afiliación, Altas y Bajas.

9º Frente a tal planteamiento la jurisprudencia que se está glosando sostiene respecto de los llamados actos de 'encuadramiento' que al margen de cómo los órganos jurisdiccionales del orden social interpreten y apliquen la legislación sobre Seguridad Social, en este orden contencioso-administrativo ' hay que estar indefectiblemente al significado que los conceptos tienen en el Derecho Administrativo' en el que ' la noción de 'acto declarativo de derechos ' o, en una terminología más moderna, su perfecto equivalente de ' actos favorables' tienen un significado muy preciso y profundamente arraigado. Un acto declarativo de derechos o acto favorable es todo aquel acto administrativo -cualquiera que sea su naturaleza a otros efectos- del que su destinatario obtiene derechos, facultades u otras situaciones jurídicas ventajosas'.

10º Dicho lo anterior se ha considerado que en nuestra legislación administrativa la distinción entre actos declarativos de derechos o favorables y los que no lo son, esto es, desfavorables o de gravamen, es una distinción ' relevante fundamentalmente para trazar dos regímenes jurídicos distintos de revisión, tal como se puede ver claramente en los actuales arts. 102 y siguientes de la LRJ-PAC [Ley 30/1992 ]'. La consecuencia es que 'todo acto de la Seguridad Social o es declarativo de derechos o no lo es:tertium non datur . Que determinados actos de la Seguridad Social deban ser caracterizados como 'actos de encuadramiento', teniendo una naturaleza constitutiva, seguramente será relevante en determinados supuestos; pero, a la hora de determinar cuál es el procedimiento (administrativo o jurisdiccional) a seguir para su revisión, lo decisivo en el orden contencioso- administrativo es si se trata de un acto declarativo de derechos o no'.

11º Y concluye esta jurisprudencia -siguiendo con la cita de la sentencia de cabecera- que ' ni que decir tiene que la respuesta a este interrogante depende del contenido de cada concreto acto administrativo y, en particular, de que efectivamente amplíe el patrimonio o la esfera jurídica de su destinatario' .

12º Con ese razonamiento conclusivo, en esos casos concretos se declaró lo siguiente: ' En el presente caso, no cabe duda que la inclusión en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar presenta ventajas comparativas con respecto al Régimen General de la Seguridad Social, de manera que el acto de inclusión que las resoluciones administrativas recurridas trataban de corregir era indudablemente un acto declarativo de derechos a efectos del Derecho Administrativo' > > .

Tras ello, la STS de 29 de enero de 2019 en sus FF JJ 6º a 8º ratifica y reitera lo que se razonó en la STS de 11 de octubre de 2016, casación 673/2015 que fue la que la Sala trasladó con su providencia, al razonar como sigue:

< < SEXTO. - Dicho todo lo que antecede el motivo Primero de casación se plantea en los mismos términos a como se planteó en el recurso de casación 673/2015 resuelto por sentencia de 11 de octubre de 2016 , que lo desestimó en su Fundamento de Derecho Segundo con base en el siguiente razonamiento que se reproduce en su literalidad; sí se precisa que la referencia al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social debe en autos entenderse referido al RGSS:

' El desarrollo del motivo se limita a transcribir el precepto que se reputa infringido, art. 55.1 del RD 84/1996 así como el art. 2 de la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se procede a la integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos. Sin embargo respecto a ésta última norma no se ha invocado infracción alguna, y respecto al precepto que se dice infringido por la sentencia de instancia se limita a afirmar que 'tras la pertinente actuación de la Inspección de trabajo, se constató que la interesada no reunía el requisito de habitualidad de la actividad económica a título lucrativo que se exige para que un trabajador agrario por cuenta propia quede afiliado y en alta en el correspondiente Régimen Especial', por lo que 'procedió a darla de baja, puesto que si no lo hubiera hecho así, se estaría vulnerando la normativa' citada (págs. 4-5).

'Planteado el motivo en esos términos, es manifiesta su carencia de fundamento, pues la finalidad de éste recurso extraordinario es depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el art. 88 de la Ley de la Jurisdicción . Lo resuelto en la sentencia acerca de la naturaleza de revisión de oficio de acto declarativo de derechos y la necesidad de seguir el procedimiento ante la Jurisdicción social, no es objeto de crítica en este motivo, sino que se plantea si existía o no la habitualidad de la actividad económica de la interesada a los efectos de cumplir los requisitos previstos en el art. 2 de la Ley 18/2007, de 4 de julio , que, sin embargo, no se invoca como precepto infringido. La cuestión es por completo ajena a la norma que se dice infringida, art. 55.1 del Real Decreto 84/1996 , y a la argumentación de la sentencia recurrida que declara explícitamente que una vez anulada la resolución administrativa 'sin que proceda, por consecuencia, entrar a analizar si concurrían las condiciones para la inclusión llevada a efecto'.

' Esta carencia de argumentación impide que la Sala tenga un conocimiento preciso de la forma en que se considera infringida la norma invocada, y por tanto pueda llevar a cabo la función que se le atribuye a través del recurso de casación, toda vez que no resulta admisible el recurso de casación en el que el recurrente se limita a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, pero sin razonar adecuadamente la infracciones jurídica de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada. Lo contrario constituye una desnaturalización del recurso de casación y supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación'.

SÉPTIMO. - Los motivos Segundo y Tercero fueron enjuiciados conjuntamente por la citada sentencia de 11 de octubre de 2016 (recurso de casación 673/2015 ) que también los desestimó. A estos efectos reproducía los preceptos que se invocaban como infringidos y que se han reseñado en el Antecedente de Hecho Cuarto 2º y 3º de esta sentencia. Pues bien, en aquella otra sentencia esta Sala se remitía a los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia de 8 de julio de 2014 dictada en el recurso de casación 3416/2012 , con la que se inició una jurisprudencia que ya se ha expuesto. No obstante en el Fundamento de Derecho Cuarto se hizo la siguiente advertencia aplicable al caso al reproducir la TGSS en este recurso de casación lo ya sostenido en aquel otro:

' Antes precisaremos que la recurrente desarrolla su argumentación afirmando que la sentencia recurrida incurre en un error cuando analiza el presente caso como un supuesto de cambio de encuadramiento de régimen de Seguridad Social, cuando lo que concurre es un supuesto de afiliación y alta en el sistema especial de trabajadores por cuenta propia agrarios (en adelante, S.E.T.A.) que se deja sin efecto[aquí, RGSS]. Así, la sentencia recurrida, según consta en su fundamento jurídico segundo 'in fine', se refiere a las 'ventajas que pudiera conllevar para la demandante el hecho de estar de alta en el S.E.T.A. y no en el régimen general'. Ahora bien, respecto al supuesto error, ni se denuncia vulneración de norma alguna con relevancia para el enjuiciamiento, ni se alcanza a ver la trascendencia, ya que lo relevante es el tratamiento como revisión de oficio, que es el que reclama la sentencia, de la alteración de la situación de la interesada, ya sea cambio de encuadramiento, ya sea anulación del alta en el régimen de trabajadores autónomos'.

OCTAVO. - Pues bien, en la citada sentencia de 11 de octubre de 2016 (recurso de casación 673/2015 ), una vez transcritos los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia de 8 de julio de 2014 dictada en el recurso de casación 3416/2012 , se desestimaban los motivos Segundo y Tercero en estos términos:

'Quinto. - Los anteriores razonamientos, que hemos reproducido en virtud del principio de unidad de doctrina, abordan todas las cuestiones que suscitan los motivos de casación segundo y tercero. La parte recurrente, insiste en calificar en '[...] que la revisión que pueda efectuar la T.G.S.S. de sus propios actos, no podrá afectar a las prestaciones reconocidas a los beneficiarios de la Seguridad Social en perjuicio de los mismos' (págs. 5 y 8), y argumenta sobre la diferencia entre actos de afiliación y alta, y reconocimiento de prestación, invocando el art. 6 , 7 y 9 del Real Decreto 84/1996 . Pero es que precisamente el contenido de dichos preceptos abona la tesis sostenida en la sentencia recurrida y en la jurisprudencia en la que se sustenta, pues el art. 7.1 del RD 84/1996 atribuye al acto de alta el reconocimiento 'a la persona, que inicia una actividad [...] su condición de comprendida en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social [...] con los derechos y obligaciones correspondientes', con lo que queda reafirmado el carácter dual del acto de alta, que no por implicar obligaciones, deja de tener un contenido favorable para el afiliado en situación de alta. Y es que, como dice el art. 6.2 del RD 84/1996 , 'la afiliación al sistema de la Seguridad Social, por sí sola o en unión de otros requisitos o presupuestos, constituirá título jurídico para la adquisición de derechos y el nacimiento de obligaciones y condicionará la aplicación de las normas que regulan dicho sistema'. Por su parte, el art. 9 del RD 1984/1996 dispone, en concordancia con el anterior que 'siempre que se hayan cumplido los requisitos generales y específicos establecidos, la afiliación al sistema de la Seguridad Social y el alta en el Régimen correspondiente producirán los derechos y obligaciones que, para dichas situaciones, se establecen en la Ley General de la Seguridad Social y en las normas reguladoras de los distintos Regímenes de la misma, así como en el presente Reglamento y en las demás disposiciones complementarias'.

' Por tanto, cuando se produce la revisión de estos actos de afiliación y alta, se está afectando a un acto, ciertamente previo a una eventual prestación, pero que por sí constituye un título jurídico para alcanzar otros derechos, y desde luego, ya de por sí otorga unos efectos favorables para la persona afectada, máxime en este caso donde no se trata de un simple acto de cambio de encuadramiento, sino que se produce la revisión de un acto de afiliación y alta en el Sistema Especial de Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia agrarios, de manera que la trabajadora por cuenta propia deja de estar protegida por el sistema de Seguridad Social por virtud de este sistema especial (S.E.T.A.).

'Por último, no existe infracción del art. 3.f) de la LRJS y del art. 1 de la LJCA , ni se altera, con la doctrina en que se sustenta la sentencia recurrida, la distribución de materias entre la Jurisdicción Social y Contencioso Administrativa, pues la previsión general de dicho precepto sobre las materias de las que no conocerá la Jurisdicción social, y que corresponden a la Jurisdicción contencioso administrativa, debe interpretarse de manera integrada con el resto del ordenamiento jurídico, y en particular con el art. 146 de la LRJS . Por otra parte, existe un amplio campo en que la Administración de la Seguridad Social puede revisar sus actos sin acudir al procedimiento de revisión mediante demanda ante la Jurisdicción social, pero ello requiere que la actuación revisora obedezca, bien a una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por el art. 105.2 LRJ-PAC ; o bien, y esto es más importante, que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Pero ocurre que en el acto recurrido en este litigio, la decisión de la Administración no se calificó como un supuesto de omisiones o inexactitudes de las declaraciones de la interesada para el alta en el S.E.T.A., y así lo declara expresamente la sentencia recurrida cuando afirma '[...] que basta con la lectura de la resolución recurrida para constatar que ello no es así, sino que la Administración lo que verificó fue un acontecimiento sobrevenido, cual fue la baja en el censo, y ello se verifica de la propia lectura de la calificación que se hace del expediente administrativo, de revisión [...]'.

En consecuencia, los motivos segundo y tercero del recurso de casación han de ser rechazados y con ello el recurso de casación' > > .

Los pronunciamientos que hemos tenido presentes, las sentencias del Tribunal Supremo referidas, así como el primer pronunciamiento de la Sala en este ámbito, la sentencia 31/2019, de 23 de enero, recurso 18/2018, seguido en la sentencia de 7 de marzo de 2019, recurso 29/2017, parten de la normativa aplicable, el artículo 146 de la Ley 36/2011, 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social y el artículo 55 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

Artículo 146 de la Ley 36/2011, 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, referido a la revisión de actos declarativos de derechos, según el cual:

< < 1. Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior:

a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.

b) Las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147.c) La revisión de los actos de reconocimiento del derecho a una prestación de muerte y supervivencia, motivada por la condena al beneficiario, mediante sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación, que podrá efectuarse en cualquier momento, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, hubiera percibido por tal concepto.

3. La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años.

4. La sentencia que declare la revisión del acto impugnado será inmediatamente ejecutiva > > .

El apartado 2 según redacción tras la disposición final 13 de la Ley 26/2015, de 28 de julio.

Tras ello, una vez ratificado, con lo razonado y las conclusiones de la jurisprudencia, que no era relevante el alegato de la Tesorería General de la Seguridad Social, porque sí es aplicable a ella como Servicio Común, no estando ante un debate sobre el encuadramiento, sino ante un acto declarativo de derechos, debemos dar respuesta al alegato subsidiario que traslada la Tesorería General de la Seguridad Social, con el que defiende que se está ante un supuesto de actividad laboral ficticia y de carácter fraudulento, simulada, por ello de inexistencia de relación laboral, como se defendió en la resolución recurrida, a ella nos remitimos.

Alegato que debemos responder rechazando que tenga relevancia, remitiéndonos a lo que la Sala razonó, en supuesto análogo al presente, en la sentencia 136/2019 del 7 de marzo, recaído en los recursos acumulados 29 y 31/2017, en la que, en relación con ello, en su FJ 5º, a la vista de la doctrina jurisdiccional expuesta y de la regulación del regulación del artículo 146 de la Ley de la Jurisdicción Social, así como del 55 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, razonábamos como sigue:

< < La cuestión es si puede considerarse integrado dentro del concepto ' omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario'la constatación de una simulación contractual, que es lo que se sostiene en la resolución administrativa que anula el alta del empleado de hogar, y su correlativo, el de la cuenta de cotización del empleador. Para la validez jurídica del alta el presupuesto necesario es la propia realidad de la relación laboral, cuestión sobre la que los pronunciamientos de los órganos de este Orden jurisdiccional es meramente prejudicial ( art. 10.1 LOPJ y art. 4.1LJCA), por ser la Jurisdicción Social el orden genuino que ha de conocer de la existencia o no de una relación laboral por cuenta ajena ( art. 9.5LOPJ y arts. 1 y 2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre). El art. 146.2.a) cuando posibilita la autotutela para que la Administración actúe revisando sus propios actos, sin necesidad de solicitar la revisión ante la Jurisdicción Social, se refiere a 'omisiones o inexactitudes' en las declaraciones de los beneficiarios, lo que no permite incluir dentro de este concepto la 'simulación' de la propia relación laboral, que es la base misma del alta. La decisión administrativa se sustenta en la afirmación de que no existía la relación laboral presupuesto del alta; y no en que se habían facilitado datos incorrectos o inexactos, o que se hubieran omitido otros, que permiten revisar de oficio aspectos circunstanciales por el principio de autotutela administrativa.

Debemos señalar, por otra parte, que el 'beneficiario', en este caso, sería el 'empleado de hogar', el Sr. [...], que no es quien suscribe el formulario de alta en la Seguridad Social, siendo el empleador quien está obligado a ello. En este sentido, no podría concluirse que es la declaración del 'beneficiario' y las inexactitudes u omisiones contenida en la misma, la que justifica la revisión sin necesidad de solicitar la misma ante el Juzgado de lo Social competente > > .

Con ello, enlazando con lo que ya defendió la demanda, también aquí debemos ratificar que estamos ante un supuesto en el que la Tesorería General de la Seguridad Social debió acudir a interesar la revisión de oficio ante la jurisdicción social, porque era la competente, no pudiéndose acudir a la revisión de oficio porque no concurría la excepción defendida por la Tesorería General de la Seguridad Social prevista en el artículo 146.2.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, por no estar ante un supuesto de omisiones o inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario, ciudadano extranjero con autorización para trabajar y en alta en la Seguridad Social en el periodo de autorización.

Reseñar que en relación con los supuestos de simulación laboral y revisión de oficio por la TGSS se ha admitido a trámite el recurso de casación 3043/20, por ATS de 25 de febrero de 2021, para determinar si se está ante supuesto de omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, han de imponerse a la administración demandada, fijándose, en aplicación del punto 4, en 300 euros la cantidad máxima que se podrá girar por la parte demandante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso 123/2019interpuesto por Adolfo, nacional de Pakistán, contra resolución de 10 de mayo de 2017 de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Araba/Álava de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 15 de febrero de 2017 de la Responsable Provincial de Empresas Ficticias, que anuló el alta en la empresa Iqbal Mansoor, inscrita en el Régimen General de la Seguridad Social (Sistema Especial de Empleados de Hogar), con código de cuenta y cotización 01105150096, y debemos:

1º.- Revocar las resoluciones recurridas y dejar sin efecto la anulación del alta en el Régimen General de la Seguridad Social (Sistema Especial de Empleados de Hogar).

2º Imponer las costas a la Tesorería General de la Seguridad Social, en los términos del fundamento sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0123 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.