Sentencia Administrativo Nº 165/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 578/2002 de 02 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso ordinario núm. 578/2002

Partes: Jose Carlos

C/DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL e INSTITUT CATAL DE LA SALUT

SENTENCIA Nº 165

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Emilio Berlanga Ribelles

Doña María Fernanda Navarro de Zuloaga

Don Joaquín Herrero Muñoz Cobo

Don Jordi Morató Aragonés Pàmies

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil siete.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 578/2002, interpuesto por Jose Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Monica PRATS PUIG, y asistido de Letrado, contra DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL, representado y defendido por el LETRADO DE LA GENERALITAT, siendo codemandado INSTITUT CATAL DE LA SALUT, representado por el Procurador de los Tribunales D. JORDI FONTQUERNI BAS, asistido por Letrado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Joaquín Herrero Muñoz Cobo, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso- administrativo contra recurso la resolución del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Cataluña, de 18 de Marzo de 2002, por la que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente por los perjuicios ocasionados por la asistencia prestada en el Hospital de las Hermanas de Trias i Pujol.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la determinación de la responsabilidad patrimonial por los daños objeto del recurso y la desestimación de la misma, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se abrió a prueba el presente procedimiento mediante Auto de fecha 5 de noviembre de 2004 , verificándose la misma conforme obra en las presentes actuaciones. Se siguió el procedimiento mediante el trámite de conclusiones, que las partes evacuaron conforme a los escritos unidos a los presentes autos y, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el 14 de febrero de 2007.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de del presente recurso la resolución del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Cataluña de 18 de Marzo de 2002 por la que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la recurrente por los perjuicios ocasionados por la asistencia prestada en el Hospital de las Hermanas de Trias i Pujol.

SEGUNDO.- Fundamenta la recurrente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los daños y perjuicios derivados de los servicios de asistencia sanitaria en base al siguiente relato de hechos:

Expone la recurrente que el pasado 5 de Octubre de 1998 ingresó en el Hospital Universitario Germans Trias i Pujol por padecer dolor torácico y ligera disnea, y fue diagnosticado de neumotorax derecho recidivado. Que a la vista del diagnostico, y de los antecedentes consistentes en neumotorax hacía dos años, y neumotorax recidivado en Julio de 1998, se programó intervención de toracotomía axilar derecha practicando ligadura de zona bullosa, y abrasión pleural mecánica, a fin de dar solución definitiva al cuadro que la recurrente presentaba. Añade la recurrente que no recibió información alguna sobre los riesgos propios y más frecuentes de la operación, ni sobre las alternativas a la misma, y que únicamente más que verdadera información, recibió solo palabras tranquilizadoras en el sentido de que la operación era conveniente y que no tenía secuela alguna. Finalmente la intervención se practicó el 6 de Octubre de 1998, y en su curso se seccionó el nervio torácico largo o serrato mayor, produciéndole daños de los que es responsable la demandada tanto por ser resultado de una mala praxis como por no haber mediado consentimiento informado, daños que valora conforme al Baremo de la ley 30/95 aplicable por analogía, en 34 puntos por secuelas, que le han provocado invalidez permanente en grado total, requiriendo para su estabilización de 5 dias con estancia hospitalaria, y 32 dias impeditivos sin estancia hospitalaria, conceptos por los que en definitiva reclama indemnización por importe de 95.023 euros.

Se opone el Instituto Catalan de la Salud y la Generaltitat de Cataluña al recurso negando que haya existido mala praxis, porque la intervención practicada estaba indicada y la afectación del nervio torácico es una consecuencia posible e inherente a ese tipo de intervención, conocida y descrita por la literatura médica, que se puede producir aún que se realice en condiciones de corrección técnica, oponiendo en cuanto a la falta de consentimiento informado que es una alegación carente de fundamento, no planteada por la recurrente en via administrativa, que en cualquier caso siendo la intervención totalmente necesaria la falta de consentimiento informado carecería de relevancia en relación con el resultado.

TERCERO.- La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

En el momento de dictado de la resolución administrativa que ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Una nutrida jurisprudencia definido los requisitos de éxito de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las siguientes proposiciones:

a) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -"en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"-.

b) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido.

c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad, entendiéndose la referencia al "funcionamiento de los servicios públicos" como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o Agente que lo causa.

d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor.

e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad -"en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas"-.

A lo expuesto cabe añadir para supuestos como el presente que en las reclamaciones derivadas de actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los limites de lo razonable, sino que es necesario acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar en todo caso la salud o la sanidad del paciente. Así solo pues apreciando una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados, en caso contrario, tales daños no tienen la consideración de antijurídicos y deben ser soportados por el perjudicado.

CUARTO.- Conforme a lo expuesto en el fundamento segundo la recurrente basa la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos en la existencia de mala praxis y en la falta de consentimiento informado.

Estima la recurrente que la sección del nervio torácico largo o serrato durante la intervención respondió a una mala praxis médica, a una infracción de la lex artis . Sin embargo la anterior afirmación no la apoya en ningún dictamen pericial que así lo aprecie, sino en base a determinadas afirmaciones realizadas en los dictámenes periciales obrantes en autos que por el contrario no aprecian la existencia de mala praxis informando que dicha lesión es un riesgo propio de la intervención y que por tanto se puede materializar aún practicando la intervención correctamente conforme a la lex artis, y ello en base al razonamiento de que si el riesgo de sección del nervio torácico es un riesgo propio pero de baja frecuencia se debe presumir que la sección responde a un comportamiento negligente en cuanto no se demuestre lo contrario.

El planteamiento de la recurrente no puede ser admitido, pues pretende tener por acreditada una infracción de la lex artis sin apoyo probatorio alguno cuando los dictámenes obrantes en autos no la aprecian, y ello en base a un reparto de carga de prueba erróneo que le exonere, como le corresponde, de la prueba de la relación causal basada en la infracción de la lex artis, con la sola acreditación de un resultado lesivo de carácter infrecuente que resulta acreditado como propio de la intervención y compatible con su correcta práctica, y que en relación al cuadro previo de neumotórax tampoco se puede calificar de desproporcionado.

QUINTO.- Alegaba también la recurrente que no recibió información alguna sobre los riesgos propios y más frecuentes de la operación, ni sobre las alternativas a la misma, y que únicamente más que verdadera información, recibió solo palabras tranquilizadoras en el sentido de que la operación era conveniente y que no tenía secuela alguna. Alegaban las demandadas en cuanto a la falta de consentimiento informado que es una alegación carente de fundamento, no planteada por la recurrente en via administrativa, y que en cualquier caso siendo la intervención totalmente necesaria la falta de consentimiento informado carecería de relevancia en relación con el resultado.

Planteada la cuestión en los anteriores términos, debemos comenzar por la cita del artículo 10 de la Ley General de Sanidad , Ley 14/1986, de 25 de Abril, (en la actualidad derogado y sustituido por elart.4 de Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica), dispuso que: "Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias:

5. A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.

6. A la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos:

a) Cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública.

b) Cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas.

c) Cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento."

El Tribunal Supremo (por todas Sentencia de la Sala Tercera de 9-11-2005 ) señala que el consentimiento informado que la Ley demanda de las Administraciones Sanitarias en relación con los usuarios de los servicios que las mismas prestan, exige, como condición previa e inexcusable, que se produzca una información precisa y necesaria que permita al enfermo libre y voluntariamente adoptar la decisión que tenga por conveniente, respetando así la autonomía del paciente. La sentencia del mismo Tribunal de 4-4-00 , se refiere al consentimiento como elemento clave para el ejercicio del derecho de autodeterminación del paciente, destacando que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en otro caso.

La misma Sala del TS ha establecido que la falta de consentimiento informado constituye una mala "praxis ad hoc", considerándolo como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario. (SS de 14-10-2002, 26-2-2004 y 9-11-2005 ).

Por consiguiente lo que procede determinar en el presente caso es si existió o no consentimiento suficientemente informado y, en su caso, si la falta de información tiene relación causal con el resultado lesivo cuya reparación se reclama.

Para resolver la primera cuestión, esto es, si existió o no consentimiento informado, cuestión que contrariamente a lo alegado por las demandadas ya fue planteada por la recurrente en via administrativa antes de dictar la resolución impugnada, folio 156, debemos igualmente recordar, conforme jurisprudencia del Tribunal Supremo, ST TS de 25 de abril de 2005, con cita de anteriores sentencias , en cuanto a la carga de la prueba sobre la existencia de consentimiento informado que cabe admitir la información no solo de forma documental sino también de forma oral, pero que corresponde a la demandada la carga de demostrar que la paciente fue informada de los riesgos de la operación (hecho positivo) y no la paciente la que tenía que probar que la Administración no le facilitó esa información (hecho negativo). Pues bien, en el presente caso debemos partir, conforme afirma la propia resolución impugnada con apoyo en los informes obrantes en autos de la consideración de que la sección del nervio torácico largo es "una incidencia ampliamente descrita en la bibliografía quirúrgica consultada" y en cuanto a la frecuencia, si bien en el expediente constan distintos porcentajes, afirma recogiendo solo uno de ellos que" según publicaciones recientes en disecciones axilares por patologías complejas, como la del reclamante, puede darse una afectación neurológica de hasta un 30% de los casos". Sin embargo, no costa en el expediente documental que acredite que la recurrente fuera informada de la posibilidad de dicha complicación, la demandada a quien corresponde la carga de la prueba sobre el particular no ha propuesto prueba alguna, y por ultimo la testifical practicada a solicitud de la recurrente únicamente deja constancia, pregunta 14 de la actora, de que el cirujano comunicó al paciente y su familia que era una operación sencilla, sin posibilidades de complicación, sin riesgos. Por tanto, conforme a lo anteriormente expuesto, entendemos acreditado que la recurrente fue sometida a una operación con un riesgo descrito, del que debió ser informada para que prestara el consentimiento, sin que dicha información le fuera proporcionada.

Una vez constatada la inexistencia de consentimiento informado a la operación, y entrando ya en la valoración de las consecuencias que de ello se pueden extraer en orden a la imputación del resultado lesivo producido cuya reparación reclama la recurrente, alegaban las demandadas que la operación era absolutamente necesaria, y por ello la inexistencia de consentimiento informado irrelevante desde el punto de vista causal, pues aunque hubiera sido informada la recurrente del riesgo ha de entenderse que habría prestado el consentimiento y con ello se hubiera llegado a un mismo resultado. Dicho en otros términos, las demandadas viene a sostener que la inexistencia de consentimiento informado, y con ello de opción de decisión, es irrelevante en aquellos supuestos en los que en realidad el propio cuadro médico del paciente de por si prácticamente anula el margen de decisión, pues la única decisión razonable es la de dar consentimiento a la operación. Sin perjuicio de que aun de ser cierto que la recurrente carecía desde un punto de vista médico de opciones razonables igualmente habría de entrar al examen de la relevancia de la falta de consentimiento en cuanto igualmente afectante de la dignidad del paciente y de su derecho de decisión, lo cierto es que en el presente caso, el cuadro de la paciente si presentaba distintas alternativas, y con ello el sometimiento de la recurrente a una de ellas y la materialización del riesgo que implicaba no aceptado por ella, permite establecer relación entre este resultado y aquella falta de consentimiento. Efectivamente, en primer lugar el hecho de que la recurrente ya presentara dos años antes de la intervención neumotorax y entonces no se practicara la intervención de autos, ya pone de manifiesto que dicha intervención no era la única alternativa y efectivamente así viene corroborado por la testifical practicada con el cirujano actuante que pese al sentido de la preguntas formuladas por las demandadas "segunda.- que la intervención quirúrgica practicada al sr Jose Carlos era del todo necesaria" se limita a manifestar que " Era recomendable según los protocolos del servicio" y que a preguntas de la recurrente "Novena .- que habiendo conseguido la reexpansión pulmonar se habia solucionado el episodio de neumotorax que presentaba el paciente" " Décima.- que era entonces posible que el paciente en lo sucesivo no presentase más episodios de neumotorax" contestaba que "Es cierto, pero se salió el drenaje" y que "Es posible, pero que lo más probable es que se hubieran repetido los episodios de neumotorax".

En conclusión, conforme a lo anteriormente expuesto entendemos acreditado que la recurrente presentaba un cuadro que permitía distintas opciones no pudiendo calificar la cirugía practicada de absolutamente necesaria o ineludible, que dicha intervención presentaba un riesgo descrito del que la recurrente debió ser informada,, y que sin embargo dicha información no le fue proporcionada, materializándose dicho riesgo que por no haber sido por ella asumido, ni inevitable, no tiene el deber jurídico de soportar, debiendo declarar por ello el derecho de la recurrente a ser indemnizada por los daños debidamente acreditados mediante la documental médica obrante en autos no cuestionada de contrario, en aplicación analógica de las reglas del baremo de la Ley 30/95 en la cantidad reclamada de 95.023 euros, en concepto de secuelas por daños valorables, en 34 puntos, que le han provocado invalidez permanente en grado total, requiriendo para su estabilización de 5 dias con estancia hospitalaria, y 32 dias impeditivos sin estancia hospitalaria, cantidad a incrementar con los intereses legales devengados desde la reclamación en via administrativa 18 de abril del 2000.

SEXTO.- A los efectos previstos en el artículo 139.1 LJCA no se ofrecen méritos para efectuar un pronunciamiento condenatorio sobre las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- Estimar el recurso condenando a las demandadas al pago de NOVENTA Y CINCO MIL VEINTITRÉS EUROS (95.023 euros) más los intereses legales devengados desde la reclamación en via administrativa 18 de Abril del 2000.

2º.- No hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento; doy fe.