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11/05/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 165/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 224/2015 de 30 de Marzo de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Marzo de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JESUS MARIA
Nº de sentencia: 165/2017
Núm. Cendoj: 28079230022017100136
Núm. Ecli: ES:AN:2017:1386
Núm. Roj: SAN 1386:2017
Encabezamiento
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA
Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA
Madrid, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número
Antecedentes
Siguió el trámite de Conclusiones, a través del cual las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento, lo que se hizo constar por medio de diligencia de ordenación de 15 de enero de 2016 y finalmente, mediante providencia de 20 de febrero de 2017 se señaló para votación y fallo el 23 de marzo de 2017, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó.
Fundamentos
Son antecedentes a tener en cuenta en la presente resolución y así derivan del expediente administrativo, tal como reseña la resolución recurrida, los siguientes:
PRIMERO: Mediante escrito con fecha de entrada en la Oficina Gestora el 18 de Enero de 2010, el Sr. Inocencio (el interesado, el reclamante y el obligado tributario) solicitó la devolución de 158.532,56 euros correspondientes a una parte de la retención que le había practicado la mercantil Hugo Boss España, S.A. (hoy Hugo Boss Ibérica, S.A.) sobre sus retribuciones por trabajo del año 2009. El escrito complementaba la declaración efectuada ese mismo día por el interesado en el modelo 210 correspondiente a la autoliquidación que presentó por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR), ejercicio 2009. Las alegaciones que efectuaba en la solicitud eran, sustancialmente:
- El interesado manifestaba que desde el día 1 de Abril de 2009 trabajaba y vivía en Suiza, lo que acreditaba mediante un certificado de residencia fiscal expedido por la Administración tributaria suiza del cantón de Ticino que adjuntaba a su escrito como documento n.° 2. El documento, redactado en idioma italiano, exponía, conforme a la traducción que acompañaba que «[ejl Sr. Inocencio , NUM000 .1967, en virtud de lo establecido en el artículo 4
- Consideraba que al ser residente fiscal en Suiza en 2009, los rendimientos obtenidos de su anterior empleador, Hugo Boss España, S.A., estaban sujetos a tributación al 24%, pero dicha compañía le practicó retenciones mucho más altas, constituyendo esta circunstancia el primer motivo que originaba la cuota a devolver por la Administración tributaria.
- La compañía Hugo Boss España, S.A. despidió al interesado mediante carta de 4 de junio de 2009. Este último adjuntaba a su escrito una copia de esa carta de despido como documento n.° 3.
Como consecuencia del despido le fue satisfecha al hoy reclamante una indemnización por importe de 300.000 €, tal y como se desprende del finiquito cuya copia adjuntaba a su escrito como documento n.° 4.
-Manifestaba que, atendiendo al finiquito en cuestión, podía apreciarse que la compañía Hugo Boss España, S.A. procedió a retenerle el 43% del importe a percibir, sin tener en cuenta que el importe de la indemnización se considera exento dentro de los límites previstos en el Estatuto de los Trabajadores, según lo establecido en el artículo 7.e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio ( LIRPF), aplicable a los no residentes en virtud de la remisión prevista en el artículo 24.1
El interesado procedía a continuación a cuantificar el importe de la indemnización que consideraba exenta conforme a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores. Atendiendo a esa normativa la indemnización procedente ascendería --afirmaba--, a 45 días de salario por año de servicio, con el límite de 42 mensualidades. Tal y como se desprendía del finiquito aportado con su escrito de solicitud como documento n.° 4, el interesado exponía que comenzó a trabajar en Hugo Boss España, S.A. con fecha 1 de julio de 2002. Y fue despedido el día 4 de Junio de 2009. En consecuencia tenía una antigüedad en la empresa de 6,93 años (6 años completos, mas medio año en 2002 y 157 días en 2009). A su vez, durante los últimos doce meses en los que trabajó para Hugo Boss España, S.A. percibió un importe total de 417.065 euros, sin tener en cuenta el importe de la indemnización. A efectos acreditativos aportaba como documento agrupado nº 5 copias de las nóminas de los meses de julio de 2008 a junio de 2009, ambos inclusive.
El interesado afirmaba que una mensualidad ascendía a (417.840€/12=) 34.820 €, de lo que a su vez resultaba que el importe de la indemnización que afirmaba que le correspondería obtener según el Estatuto de los Trabajadores ascendería a (34.820 x 1,5 x 6,93 =) 361.954 €. Añadía que estaba 'en pleitos' -- cuya existencia, sin embargo, no probaba ni concretaba -- con su anterior empleadora con el fin de reclamar el importe total de la indemnización procedente. Consideraba que al ser inferior la indemnización obtenida, había de concluirse que el total importe de la indemnización estaba exento de tributación.
Las cantidades consignadas en la autoliquidación por el IRNR adjuntada como documento n° 1 a su escrito de solicitud de devolución, eran la suma de los rendimientos del trabajo que fueron satisfechos por Hugo Boss España en 2009, sin incluir el importe de la indemnización, multiplicado por el tipo impositivo del 24%, lo que daba lugar a una cuota íntegra por importe de 44.482,61 €. Al haber retenido la empleadora la cantidad de 203.015,17 €, tal y como se desprendía de las correspondientes nóminas (documento agrupado n° 5), afirmaba que procedía que la Administración tributaria le devolviera la diferencia, es decir, la cantidad de 158.532,56 €.
SEGUNDO: La Oficina Gestora requirió al interesado para que aportase:
- Traducción realizada por traductor oficial del documento n° 2 aportado en la solicitud.
- Contrato de trabajo con su anterior empleadora: 'HUGO BOSS ESPAÑA S.A.
El Acuse de Recibo (AR) del requerimiento figura en el expediente con fecha de 03/01/2011 y domicilio de recepción en 28224-Pozuelo de Alarcón (Madrid), CALLE000 n° NUM001 .
TERCERO: Mediante escrito presentado con fecha 14/01/2011 el interesado solo parcialmente dio cumplimiento a lo requerido aportando la traducción de la certificación de residencia en Suiza pero no el contrato de trabajo con la excusa de que se celebró de palabra, citando al efecto el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores . Reiteró como domicilio a efecto de notificaciones el antes indicado y solicitó la devolución del importe solicitado y los intereses de demora correspondientes.
CUARTO: Con fecha de 08/04/2011, la Oficina Gestora adoptó acuerdo por el que practicó liquidación provisional de la que se derivaba que no existía cantidad alguna a devolver lo que así declaraba.
Dicho acuerdo se notificó al interesado con fecha 31/05/2011. La Liquidación Provisional practicada por la Oficina Gestora tiene la siguiente motivación:
QUINTO: El interesado, disconforme con el acuerdo de la Oficina Gestora, interpuso ante este Tribunal reclamación económico administrativa en única instancia a la que se asignó el R.G. NUM002 . Se le dio trámite para alegaciones y aportación y proposición de pruebas, notificado en el domicilio que designó a efecto de notificaciones de 28224-Pozuelo de Alarcón (Madrid), CALLE000 n° NUM001 (el AR del mencionado trámite es de fecha 17/09/2012).
En el escrito mediante el que evacuaba ese trámite procesal, el reclamante hizo figurar el número de salida del Registro General del TEAC que figuraba en el oficio de la Abogada del Estado-Secretaria de este Tribunal ( NUM003 ) por el que se le confería el mencionado trámite y no el número de la reclamación de que se trataba ( NUM002 ). Esa circunstancia provocó un error en este Tribunal que le llevó a entender que el interesado no había hecho uso del trámite indicado y dictó Resolución de fecha 28/02/2013 sin tener en cuenta las alegaciones y prueba formuladas por el interesado (cfr. su Fundamento de Derecho [FD] Segundo). El fallo desestimó la reclamación y la resolución fue notificada al interesado el 07/03/2013.
SEXTO: El reclamante interpuso recurso de anulación ante este Tribunal contra la Resolución de 28/02/2013 al amparo del artículo 239.6.b) de la LGT que prevé como uno de los casos para el que dicho recurso se establece que
Practicadas las pertinentes averiguaciones se comprobó la existencia del error padecido y mediante Resolución de este Tribunal de 02/06/2014 (R.G. 3133/11/50-A) se estimó el recurso de anulación interpuesto por el interesado y se anuló la Resolución de fecha 28/02/2013 que había desestimado la reclamación económico administrativa acordándose que se dictara otra que tuviera en cuenta las alegaciones y prueba formuladas por el interesado en el trámite correspondiente.
SÉPTIMO: En fecha 5 de marzo de 2015, el Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante TEAC) desestimó el recurso de alzada, desestimación contra la que se interpone en el presente recurso.
- Residencia Fiscal en Suiza.
Constan en el expediente administrativo certificados de residencia en los que consta que era residente fiscal en el año 2009 en Suiza, conforme al artículo 4 del Convenio de Doble imposición aplicable, que precisamente regula los criterios de la residencia fiscal, concepto que nada tiene que ver con el domicilio fiscal.
Además, el recurrente ha desvirtuado la presunción de residencia fiscal en España en caso de residir en este país su cónyuge y su hijo menor, que no se trasladaron con él a Suiza al padecer el niño una discapacidad cognitiva del 33%.
En cuanto a la fecha de la carta de despido, indica que fue suspendido de empleo con efectos del día 2 de diciembre de 2008, data en la que la empleadora le impidió el acceso al puesto de trabajo e inició una investigación para despedirle, dando lugar a un juicio laboral ante los Tribunales de Trabajo alemanes que duró 3 años.
-Exención de la indemnización percibida por el Sr. Inocencio .
El recurrente formaba parte del departamento de administración de la empresa y no ostentaba ni ejercía poderes que demostrasen la condición de personal de alta dirección regulada en el Real Decreto 1382/1985.
'TERCERO.- La supuesta residencia fiscal en Suiza desde el 01/04/2009 alegada por el reclamante.
1. Este Tribunal considera que, dentro del margen en que se desenvuelven, los razonamientos de la Oficina Gestora explican suficientemente la conclusión a la que llegan, ajustándose a Derecho y dando una respuesta satisfactoria acorde con los cánones de lógica y racionalidad exigibles a las actuaciones de la Administración pública.
2. Este Tribunal considera que la cuestión aquí planteada se refiere al tratamiento fiscal en España de una única renta: la abonada al interesado en 2009 por Hugo Boss Benelux BV y Cía S.C., una entidad española titular del NIF A81556177 (a la que se refiere como Hugo Boss España) en concepto de sueldo y finiquito por un importe total de 485.344,22 €.
3. Conforme a lo que resulta del Instrumento de ratificación del Convenio para evitar la Doble Imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio entre España y la Confederación Suiza ('Boletín Oficial del Estado' de 3 de marzo de 1967) (CDI Hispano Suizo):
Por consiguiente, la tributación en España de la renta de que se trata se produce tanto si el interesado es residente en este Estado como si no lo es. Y la aplicación de la ley española a esos efectos no está limitada -nada se dice al respecto en el CDI Hispano Suizo- ni porque la residencia pueda tener una diferente definición en la legislación suiza ni por la extensión de la tributación de esa renta.
4. El artículo 8.1 a) de la LIRPF dispone que son contribuyentes por el IRPF:
Por su parte, el art. 4, apartados 1 y 2, del CDI Hispano Suizo dispone:
Sin embargo, como se habrá podido apreciar, los certificados aportados por emitidos por dos funcionarios del cantón suizo de Ticino no justifican la residencia fiscal del interesado en Suiza durante el ejercicio 2009. En ellos no se certifica que el interesado tenga su domicilio, residencia o cualquier otro criterio de naturaleza análoga en Suiza. Ambos se limitan a afirmar la sujeción del interesado con carácter ilimitado a los impuestos municipales, cantonales y federales en el cantón de Ticino. La documental consistente en la fecha y contenido de la carta de despido del reclamante, las nóminas y el llamado finiquito están en contradicción con esos certificados. Como mínimo en cuanto a la fecha de cese de la prestación de sus servicios a su anterior empleadora (Hugo Boss España, S.A.) que, como poco, se extiende hasta el 30 de Junio de 2009 contra la fecha de 01/04/2009 que se contiene en uno de los certificados. No se trata tan solo de ese dato tan relevante. La fecha de la carta de despido está fechada por la empleadora el 04/06/2009. No obstante lo cual al interesado se le satisface integra la nomina correspondiente al mes de junio de 2009 (obrante en el expediente). Por lo demás, el contenido de la carta de despido lleva al convencimiento de que hasta 30/06/2009, como poco, estaba en vigor la relación laboral entre el interesado y Hugo Boss España lo que desmonta la tesis de su supuesta residencia en Suiza desde el 01/04/2009.
Obra en el expediente la aportación por el interesado del modelo 030 (declaración del cambio de domicilio). En el formulario de presentación el interesado manifiesta
En el mismo sentido, el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de Julio (con entrada en vigor el 01/01/2008). Conforme a su artículo 17 :
1.
2.
3.
Constituye circunstancia corroborante de la residencia fiscal en España del interesado en 2009, la de la empleadora Hugo Boss respecto a la Hacienda Pública española en la práctica de las retenciones por IRPF al interesado, incluido su tipo de gravamen y su inclusión en el modelo 190.
Además, el propio interesado no cuestiona que su esposa e hijo presentaron su declaración por el IRPF 2009 en España y este Tribunal considera que no se ha desvirtuado por prueba en contrario suficiente, la presunción establecida en el artículo 9 LIRPF a tenor de cuyo núm.1
«Se
Por otra parte, la aplicación del criterio del
También en España es donde, a falta de otra prueba que lo desvirtúe y que no se ha aportado por el interesado, esta ha obtenido la única retribución en 2009 (más de cuatrocientos mil euros que es una cantidad muy relevante).'
Frente a esos razonamientos el recurrente en su escrito rector, al que acompaña diversa documentación, indica que vivió, residió y permaneció desde el 1 de abril de 2009 en Suiza.
Procedemos a examinar su pretensión, en base a los documentos presentados ante la Administración, tal como ha realizado la resolución recurrida, valorando todos ellos, conforme a lo establecido en el artículo 218.2, de a LEC , es decir, conforme a una valoración conjunta de la prueba.
Pero antes de ésta valoración se imponen dos razonamientos que consideramos relevantes:
a) Que la residencia fiscal en Suiza defendida por la parte, lo sería desde el 1 de abril de 2009.
b) Que la indemnización recibida por el recurrente, origen del recurso que nos ocupa, lo fue por el trabajo desarrollado por aquel para la empresa Hugo Boss, desde el 1 de julio de 2002 hasta el mes de diciembre de 2008 (en concreto el 2 de diciembre).
Recuérdese que la devolución solicitada por el actor, se fundamentaba en la improcedencia de retener -incluida la cantidad de la indemnización por despido al 43 %-, cuando esa indemnización la parte la considera exenta conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley reguladora del IRPF, aplicable a los sujetos no residentes, en virtud de la remisión prevista en el artículo 24.1 de la Ley Reguladora del IRNR .
El artículo 9.1 de la LIRPF se dedica a regular los criterios que determinarán que una persona física tiene su residencia habitual en territorio español, entendiéndose que eso ocurre cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:
-Vinculación física con el territorio: que permanezca más de 183 días, durante el año natural en territorio español (art. 9.1.a, LIPRF)
-Vinculación económica con el territorio: Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta ( art. 9.1.b. LIRPF )
-Vinculación de la familia con el territorio: que resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél. Esta regla se configura como una presunción iuris tantum ( art. 9.1.b , segundo párrafo LIRPF ).
Entre los dos primeros criterios no existe prelación alguna en cuanto a su aplicación, no son criterios excluyentes, ni subsidiarios, aunque existen algunas diferencias en cuanto a la carga de la prueba. El tercero sí es de aplicación subsidiaria, siendo de aplicación en defecto de los dos anteriores.
La residencia fiscal de las personas físicas se determina para cada año o periodo impositivo.
La segunda circunstancia que determina la residencia habitual en territorio español es la radicación en España del núcleo principal o base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.
El art. 9.1.b) LIRPF no define lo que debe entenderse por el núcleo principal o la base de las actividades o intereses económicos de un contribuyente; en cambio, a la hora de regular la residencia del contribuyente en la concreta Comunidad Autónoma, el art. 72 de la LIRPF sí establece los criterios para determinar dónde se encuentra el principal centro de intereses, definido por el lugar en que se obtenga la mayor parte de la base imponible del IRPF.
En lo que respecta a la vinculación al territorio español por motivos económicos, se ha considerado que el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, queda localizado en el lugar donde se ha obtenido el mayor volumen de rentas, es decir, si obtiene en España más rentas que en cualquier otro país ( SAN de 29 de junio de 2006 o la Contestación de la DGT a Consulta vinculante nº 1539/04 de 4 de agosto de 2004).
También se ha identificado como el lugar donde se concentre la mayor de sus inversiones, donde radique la sede de sus negocios o desde donde administre sus bienes ( STSJ de Cataluña de 29 de enero de 2004 .
Adoptando una postura ecléctica se ha afirmado la necesidad de analizar, caso por caso, ambas cuestiones (renta obtenida e inversiones efectuadas), STS de 4 de julio de 2006 y SSTSJ de Galicia de 30 de abril de 2007 .
Se han considerado criterios objetivos que permiten radicar en centro de intereses económicos, en España o en cualquier otro país; gestión de explotaciones económicas, titularidad y utilización de inmuebles, urbanos o rústicos; titularidad y utilización de bienes muebles, principalmente vehículos; titularidad de otros derechos o cuentas bancarias, regularidad de movimientos bancarios, declaraciones en medios de comunicación, etc, resolución del TEAC de 9 de febrero de 2011, SAN de 20 de septiembre de 2001 , de 27 de junio de 2002 y de 17 de octubre de 2002 .
Enjuiciamos, por tanto si el recurrente puede ser o no considerado residente en Suiza desde el 1 de abril de 2009.
Hay que comenzar significando, como dice el actor, que debe diferenciarse claramente la residencia fiscal del domicilio fiscal, es decir, el lugar donde se localizan o centralizan las relaciones de la entidad con la Administración tributaria y que marca la competencia territorial de los distintos órganos de ésta.
El domicilio fiscal de los contribuyentes será el lugar en el que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios, que podrá coincidir o no con el domicilio social.
Con carácter subsidiario, cuando no pueda establecerse el lugar del domicilio fiscal de acuerdo con los criterios anteriores, prevalecerá aquél donde radique el mayor valor del inmovilizado.
1) Ya centrados en ese examen, debemos indicar, respecto de la permanencia en España por más de 183 días, que un elemento determinante es el certificado de residencia fiscal mediante el cual se acredite la residencia en otro territorio y que deberá expresar:
- Que la persona tiene su residencia fiscal en el Estado que lo expide. Las sentencias del TSJ de Asturias, de 28 de septiembre de 2007 y STSJ de Madrid, nº 10594/2008 , señalan que debe constar tanto su permanencia como sus obligaciones fiscales en el mismo.
- Que la persona está sujeta a imposición en dicho Estado por su renta mundial.
- Que se expide por la Autoridad fiscal competente.
- Si existe convenio para evitar la doble imposición (CDI), que la persona es residente en el sentido del Convenio.
En relación con el certificado de residencia emitido por la Administración Tributaria española habrá que estar a lo regulado en la disposición adicional 2ª de la Orden 3316/2010 de 17 de diciembre y a la que hace referencia también con acierto, el escrito rector, ha de significarse, como dice el Abogado del Estado, que dicha disposición adicional no es elemento relevante pues la norma se refiere al caso contrario al que nos ocupa, acreditar la residencia fiscal en territorio español ante autoridades extranjeras mediante la expedición del oportuno certificado.
En los certificados aportados por el recurrente, emitidos por las autoridades suizas del Cantón de Ticino de 16 de junio de 2009 y 17 de mayo de 2011, no se hace constar expresamente que el demandante tiene residencia fiscal en Suiza.
Ahora bien, también lo es que en el de 17 de marzo de 2011, si reseña a los efectos que hoy nos interesan, 'Según el artículo 4 del Convenio entre la Confederación Suiza y España para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta', precepto que es el que regula el tema de la residencia fiscal hoy discutida.
Luego no es un elemento determinante pero si un indicio de cara a la conclusión a adoptar.
En cuanto a las discrepancias respecto de los distintos domicilios del recurrente pueden venir perfectamente explicados por el periodo a que afectan esos documentos, años 2009 y 2011.
2) En cuanto al contrato con la entidad Modefine (doc. nº2 de sus alegaciones ante el TEAC), asumimos todas las afirmaciones del TEAC, pues en él consta que se acuerda su incorporación a la empresa con fecha 1 de abril de 2009, que el domicilio del residente se sitúa en Madrid, sin que el contrato establezca la obligación por parte del actor de residir en Suiza.
Ahora bien, esa relación laboral viene acreditada a nuestro juicio, con las nóminas aportadas por el actor (doc. nº3 de la demanda) percibidas por el recurrente, derivadas del citado contrato y correspondientes al año 2009 (desde abril de ese año), la documentación bancaria -los extractos bancarios acreditativos de los gastos diarios que tenía el recurrente en Suiza (doc. nº2), -la comunicación de la empleadora Suiza, G.A. Modefine de 1 de julio de 2009, en la que se indica que ha superado el plazo de prueba de 3 meses (doc. nº4 de los acompañados al escrito rector), así como la comunicación de 20 de marzo de 2009 (doc. nº5) en la que se le indica los automóviles de la empresa que podría utilizar todos ellos con matrícula de Ticino.
Junto a esa documentación que la recurrente acompaña -en el escrito rector se habla de 'improbo esfuerzo probatorio', -existen otros documentos, no puestos en cuestión por la representación del Estado, entre los que es preciso destacar, doc. 8, documentos del Órgano de Imnmigración suizo, en los que consta como entrada en Suiza del recurrente el día 1 de abril de 2009, proveniente de España, haciéndose expresa referencia al contrato de trabajo con la entidad, G.A. Modefine y fecha de finalización de la actuación en dicho país el 31 de marzo de 2014.
Así mismo la documentación respecto del seguro médico con la compañía SW/CA Organización sanitaria vigente desde el 20 de abril de 2009 (doc. nº9), así como un certificado por hijos de la seguridad social de aquel país, con derecho a la correspondiente retribución (200 euros) desde el 1/04/2009 al 31/08/2009 (doc. nº 10) y un certificado emitido por las autoridades fiscales del Cantón de Ticino (doc. nº 12) de 23 de enero 2010 relativo al grado de ocupación del recurrente del 100%.
3) Nos queda por examinar, pues ya existen suficientes indicios de que el recurrente vivió y permaneció en Suiza desde el 1 de abril de 2009, la situación con relación a la entidad Hugo Boss.
La Administración sostiene que los servicios a esa entidad se extienden hasta el 30 de junio de 2009, pues la carta de despido está fechada el 4 de junio de 2009, habiendo recibido como mínimo la nómina del mes de junio. Además, respecto de este tema, se añade, en base a la fecha de presentación del modelo 030, que el cambio de domicilio a Suiza se produce el 18 de octubre de 2009.
Todos esos extremos están acreditados -con la salvedad que expondremos- a través de los documentos presentados por la recurrente en escrito ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en fecha 4 de enero de 2010 y en el que se pedía la devolución de 158.532,56 euros, si bien indica en su demanda, remitiéndose al doc. nº 9, de los aportados ante dicha Administración, que fue suspendido de empleo y sueldo el 2 de diciembre de 2008.
Y la salvedad indicada, es que la última nómina aportada por el actor es la relativa, aunque no resulta del todo legible, al mes de abril de 2009 y no al mes de junio como indica la Administración.
Y claro, este último dato es relevante, porque ayuda a cuadrar todos los elementos probatorios puestos en cuestión, que en caso contrario conducirían a un imposible, que durante el año 2009, y al menos hasta el mes de abril de 2009, el recurrente habría trabajado simultáneamente en dos países distintos y con empleos distintos también.
A saber: que el recurrente trabajó hasta abril de 2009, en la empresa Hugo Boss Ibérica, S.A. (Mad), recibiendo su finiquito en junio de 2009, derivada esta cuestión, que no ha quedado aclarada, de un presunto despido disciplinario a finales del año 2008.
Como consecuencia de esta situación el actor se traslada a residir y trabajar en Suiza, país en el que desde el 1 de abril de 2009, tenía residencia fiscal y trabajo.
La presentación del Modelo 030 es congruente con lo acontecido.
El que su mujer y su hijo continuaran residiendo en España, a efectos de la presunción contenida en el artículo 9, 1º.b), párafo segundo del IRPF, que en este caso ha quedado completamente desvirtuada, tiene todo su sentido, pues su hijo es discapacitado, con una limitación del 33 %, tal como acredita la resolución de la Comunidad de Madrid, Consejería de Asuntos Sociales, de 10 de septiembre de 212 (doc. nº 1 de los acompañados a la demanda) .
Y en España, a pesar de ese extremo, no puede considerarse que a partir del 1 de abril de 2009 naturalmente, tuviera su centro de intereses económicos, sino en Suiza, pues disponía de un inmueble en Mendrisio en el que vivía, tenía vehículos y era titular de cuentas bancarias, en las que se producían movimientos bancarios.
Por tanto, en el año 2009, el recurrente tenía residencia fiscal en Suiza, aunque en dicho año recibiera su indemnización por despido de Hugo Boss.
En el doc. nº 3 de los aportados al TEAC, comunicación de despido se indica que era 'Director General (Gescharts Führer', de su 'Condición de Alto Directivo', 'Director General de Hugo Boss España, S.A.' y de 'relación laboral de Alto Directivo', cuestión simplemente negada por la parte aduciendo que todo el relato de la citada empresa no es lógico con el hecho de que posteriormente le indemnizaran con 300.000 euros.
Pero la parte, como a ella le incumbía, con arreglo al artículo 150.1 de la LGT de 2003 , no ha aportado prueba alguna de su alegación, para rebatir los términos contenidos en dicha carta, en la que se le exige la entrega de tarjetas de crédito, llaves de las dependencias de la empresa, passwords y escrituras de poder, elemento éste último, propio de una actuación directiva y ejecutiva, propia del ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía, incardinándose 'plenamente en el desempeño del cargo de consejero de los órganos de administración de las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad', como señala la STS, Sala IV, de 28 de diciembre de 1994, RCUD 2889/1993 , FJ3.
Y si ya ese extremo es relevante, en orden a considerar que el actor tenía la condición de Alto Directivo, existe otro elemento que corrobora esa conclusión, pues trabajó en Hugo Boss desde el 1 de julio de 2008 hasta el 1 de abril de 2009, recibiendo -de acuerdo con lo expuesto- un importe de 300.000 euros por su despido.
El recurrente se remite, asimismo, a sus nóminas hasta el 31 de diciembre de 2008, mes en que se le notificó que no volviera por la empresa, y el importe mínimo que recibe en las mismas -nos referimos a los meses de octubre y noviembre de ese año fue de 8.407,01 euros, cantidad que, en absoluto corresponde a un trabajador del departamento de administración de una empresa, aunque ese concepto figura en dichas nóminas, 'Sección 015 administración' y en la de octubre de 2008 'Magnament' fuera del ámbito propio de la Administración de la empresa.
Si ello es así y existe aquella relación -la regulada en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto- toda la indemnización satisfecha al recurrente está sujeta al IRPF y a su sistema de retenciones a cuenta, SSTS de 3 de febrero de 2004 y 14 de diciembre de 2016 , no procediendo exención alguna, DGT de 28 de noviembre de 2000 .
De acuerdo con lo expuesto y como ha quedado acreditada la residencia fiscal en Suiza desde el 1 de abril de 2009, procede estimar la pretensión subsidiaria, relativa a la aplicación del 24% previsto para los contribuyentes no residentes.
Por todo lo expuesto procede estimar este motivo y, por ende, parcialmente el recurso.
Fallo
En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.