Sentencia Administrativo Nº 1650/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 261/2004 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01650/2007

S E N T E N C I A Nº 1650

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. RAMON VERON OLARTE

MAGISTRADOS:

Dña. MARIA ANGELES HUET DE SANDE

D. JUAN MIGUEL MASSIGOGE BENEGIU

Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA

D. JOSE LUIS QUESADA VAREA

Dña. MARGARITA PAZOS PITA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil siete.

VISTO por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo núm.261/2004, promovido por el Procurador D. Juan José Gómez Velasco, en nombre y en representación de Dña. Mónica , contra la desestimación presunta de su solicitud de indemnización de daños y perjuicios dirigida al Instituto Madrileño de la Salud. Ha sido parte en autos la Administración demandada, la Comunidad de Madrid, y como entidad codemandada "Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." representada por el Procurador José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoquen los acuerdos recurridos.

SEGUNDO. Los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y la defensa de la entidad codemandada contestan a la demanda mediante escritos en los que suplican se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó con posterioridad a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y verificados quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 31 de octubre de 2007 .

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma.Sra. Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene como objeto determinar si la resolución recurrida es o no conforme con el ordenamiento jurídico, interponiéndose el recurso ante este orden jurisdiccional contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios formulada por Dña. Mónica ante el Instituto Madrileño de la Salud en relación con los hechos acaecidos en el Hospital La Princesa de Madrid.

SEGUNDO.- Con el fin de centrar adecuadamente la litis planteada deben destacarse los siguientes hechos:

El día 10 de noviembre de 2001 Dña. Mónica sin sufrir accidente alguno y después de apoyar la mano izquierda en el suelo sosteniendo sobre ella el peso del cuerpo, mientras hacia tareas domesticas, sintió súbitos y fuertes dolores. Se trasladó al Servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañon y le hicieron placas radiográficas y le escayolaron el brazo izquierdo, informándole los médicos que tenia fractura supraintercondilea del codo izquierdo (húmero). Posteriormente le trasladaron en ambulancia al Hospital de la Princesa, dejándola ingresada y haciéndole firmar una autorización para aplicarle anestesia total en la intervención quirúrgica que se le practica el día 16 de noviembre. Tratamiento quirúrgico mediante osteosintesis de las dos columnas del húmero y osteosintesis intercondilea mediante tornillos canulados.

Una vez intervenida sufrió intensos dolores por lo que los médicos le retiraron el vendaje, observándose la mano izquierda completamente amoratada y muy fría. Le colocaron un tamborcillo en la axila izquierda que contenía morfina para calmarle el dolor.

Le dieron el alta el día 19 de noviembre de 2001. Y un mes después de la operación inicia sesiones de fisioterapia en las que se aplicaba calor en el codo izquierdo.

En el mes de enero de 2002 el doctor Sr. Jose María informa a la paciente que las fracturas estaban perfectamente consolidadas y se procede a la extracción de material. Y el 26 de febrero de 2002 se emite una orden en la que se hace constar el carácter de urgente de la intervención por intolerancia de material en la fractura suprintercondilea y revisión de la zona cubital. Intervención que tiene lugar el día 3 de mayo de 2002. Y en el informe de alta hospitalaria emitido por el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital de la Princesa se hace constar que la operación se ha efectuado para retirar el material de osteosintesis y, además, se libera el músculo tríceps de las adherencias a las placas de reconstrucción. Se confirma neuropatía irritativa del nervio cubital inmediatamente proximal al canal epitrocelar, producida por la placa en la columna interna. Se libera nervio cubital a la entrada a canal epitrocelar.

Como el dolor no remitía, la paciente acudió a la consulta privada del medico neurocirujano Dr. Pedro Miguel quien le manifestó su sorpresa de que no se le hubiera practicado un electromiograma.

El 8 de julio acude a Urgencias del Hospital Gregorio Marañon dados los fuertes dolores que sentía y se le deriva nuevamente al Hospital de la Princesa.

Se decide practicar una tercera intervención que tiene lugar el día 29 de agosto de 2002 en razón de sufrir una neuropatía cubital grave que se trata con el procedimiento de transposición submuscular del nervio cubital.

La paciente acude a la medicina privada y el 30 de marzo de 2003 es intervenida en el Sanatorio Virgen del Mar de un proceso de neurodositis cubital izquierdo por un abordaje centrado sobre la epitrocelar, localizándose el nervio cubital transpuesto por delante de esa prominencia ósea a gran tensión y comprimido por fibrosis completa y circular que lo atrapa a unos dos centímetros por debajo de la inserción proximal del músculo palmar mayor.

TERCERO.- En la demanda presentada por la recurrente, Doña Mónica , se solicita que se le indemnicen los daños y perjuicios causados por la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital de La Princesa (Madrid).

Su petición de responsabilidad patrimonial se justifica en la incorrecta actuación médica en el tratamiento de la fractura sufrida en la articulación del codo izquierdo. Y ello en virtud de las siguientes consideraciones. Primero, no le practicaron todas las pruebas medicas necesarias -como podía ser un electromiograma- para descartar que la fractura sufrida no fuera solamente traumática sino patológica pues pone en duda que una simple caída le haya podido causar tanto dolor y tanta lesión. Segundo, que en la primera intervención que se le practico en fecha 16 de noviembre de 2001 se afecto el nervio cubital - que es la causa de los dolores y de las secuelas que ahora soporta- porque el tornillo canulado que le implantaron era 2 milímetros superior al recomendado. Y que para retirar dicho tornillo fue necesario que se le interviniera quirúrgicamente por segunda vez en fecha 3 de mayo de 2002 en la que se toca definitivamente el nervio cubital que exige una tercera intervención en fecha 29 de agosto de 2002.

Expresa que 4 meses después de la tercera operación que tuvo que soportar se encuentra con que el brazo izquierdo no puede realizar ningún esfuerzo ni estirarlo del todo, con repercusión en lumbares, hombro izquierdo y columna vertebral.

Finalmente mantiene que los profesionales médicos que le atendieron han omitido la información necesaria al no existir respecto de ninguna de las tres operaciones a que se sometió ningún consentimiento informado.

Por el contrario, tanto la Comunidad de Madrid como la entidad codemandada mantienen que no se ha acreditado que la limitación en la movilidad del brazo tenga su causa en las intervenciones quirúrgicas. Que la fractura de codo tiene un mal pronóstico a pesar de que exista un tratamiento correcto y que por si misma tiene la suficiente entidad como para causar neuritis del nervio cubital sin que dicha complicación tenga su causa en el tratamiento medico dispensado.

CUARTO.- La cuestión objeto de debate consiste en determinar si en la actuación administrativa concurren los requisitos necesarios para que sea posible la indemnización de los daños y perjuicios causados como consecuencia del funcionamiento del servicio publico sanitario.

La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra Constitución, a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJ-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente:

"1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (LRJAE ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual LRJ-PAC .

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

QUINTO.- A lo expuesto cabe añadir, la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

SEXTO.- Debemos ahora examinar si los requisitos antes expuestos concurren en el supuesto de autos, y sobre todo la concurrencia de la relación de causalidad entre la actuación sanitaria descrita y los daños y secuelas que sufre la recurrente.

El argumento de la actora para demandar responsabilidad patrimonial es que la causa de las secuelas que soporta se debieron a que los médicos no dieron el tratamiento medico adecuado a su fractura de codo desde el primer momento en que acudió a Urgencias del Hospital Gregorio Marañon y en las sucesivas intervenciones quirúrgicas que se le practicaron en que se vio afectado el nervio cubital, causa de sus dificultades de movilidad del brazo izquierdo.

Por su parte tanto la Administración demandada como la entidad codemandada consideran que no ha existido mala practica sanitaria puesto que se han cumplido en todo momento las determinaciones de la lex artis y que, en este caso, la fractura del codo tenia tal entidad que por si misma causa neuritis del nervio cubital sin que dicha complicación tenga su causa en el tratamiento dispensado.

La contradicción entre las partes así como el carácter eminentemente técnico de la cuestión sometida a debate impone a este Tribunal tener en cuenta los informes periciales en que las partes personadas hayan podido aportar en defensa de sus pretensiones. Y ello porque en estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana critica (articulo 632 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil ) con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En este caso la parte actora no aporta con su demanda ningún informe pericial ni tampoco propone en su escrito de proposición de prueba que se practique en vía judicial prueba pericial mediante perito designado judicialmente. Se limita a proponer como medio de prueba la ratificación de un informe que figura en el expediente administrativo - folio 99- emitido por el Doctor D. Humberto , informe en el que únicamente se relata en que consistió la intervención que practica a la recurrente en fecha 30 de marzo de 2003 fuera del sistema sanitario publico y en el que, por tanto, no se recogen ni las secuelas ni las lesiones que afirma la actora que padece ni tampoco las afirmaciones que se recogen en dicho informe prueban las conclusiones y razones en que basa su petición de responsabilidad patrimonial. Concretamente, dicho informe tiene el siguiente contenido: "La paciente fue reintervenida el 30 de marzo de 2003 de un proceso de neurodositis cubital izquierdo por un abordaje centrado sobre la epitroclea, localizándose el nervio cubital transpuesto por delante de esa prominencia ósea a gran tensión y comprimido por fibrosis completa y circular que lo atrapa a unos dos centímetros por debajo de la inserción proximal del músculo palmar mayor. Se procede a liberarlo observándose un severo adelgazamiento y aspecto filiforme. Se efectúa neurolisis y se coloca en un nicho subcutáneo prestando especial atención a la ausencia de tensiones a nivel del cabo proximal y distal del nervio. Cierre por planos. Inmovilización con férula de yeso. La evolución post-operatoria cursa con normalidad observándose una lenta recuperación de la función del nervio. El tiempo transcurrido desde la ultima intervención, la intensa fibrosis y el sufrimiento por comprensión del nervio crean dudas razonables sobre la recuperación total".

Por tanto, partimos de un hecho de gran importancia a la hora de resolver la pretensión de la actora y es la falta de prueba respecto de las afirmaciones que se recogen en su escrito de demanda como fundamento de su solicitud de responsabilidad patrimonial por una actuación médica sanitaria contraria a las exigencias de la lex artis. Y esta falta de prueba es en principio motivo suficiente para rechazar su solicitud. Pero es que incluso de los informes obrantes en el expediente administrativo y que se han ratificado en vía judicial no se pueden admitir las afirmaciones de la actora como fundamento de su petición de indemnización de daños y perjuicios. Este informe al que aludimos se ha emitido por los doctores D. Narciso y D. Santiago , Médicos Especialistas en Traumatología y Cirugía Ortopédica, a petición de la entidad ahora codemandada Zurich España, S.A. que niegan que haya existido una actuación medica contraria a la lex artis.

Como ya se ha expuesto la tesis de la parte actora es que las secuelas y fuertes dolores en su brazo izquierdo se deben a una lesión en el nervio cubital que se ocasiono por una actuación medica incorrecta en las intervenciones quirúrgicas que se le practicaron. Y uno de los motivos de afectación del nervio según la actora fue que se le implanto en la primera operación un tornillo de 2 mm. mas largo. Pues bien esta afirmación esta desvirtuada por el único informe pericial que puede esta Sala tener en cuenta para resolver esta controversia. En el informe emitido por los Drs. Santiago y Narciso , se mantiene que la lesión del nervio cubital no pudo en ningún caso afectarse porque el tornillo implantado en la primera operación tuviera 2 mm. mas pues ese exceso es irrelevante. Afirmación que se matiza por el doctor Sr. Santiago en vía judicial al insistir en que esos 2 mm de exceso de longitud no tienen suficiente entidad como para causar la neuritis cubital que presenta la paciente y ello porque esos dos milímetros que sobresalía el tornillo implantado nunca llegaron a afectar al nervio. Conclusión que incluso mantiene el Dr. Humberto - cuyo informe pide la actora su ratificación- cuando en vía judicial expresa que el hecho de que el tornillo sea mas largo lo que puede causar es hormigueo pero que no puede nunca afectar funcionalmente al nervio cubital. Asimismo el Dr. Santiago expone que tampoco consta que la razón de que se practicara una segunda intervención a la recurrente fuera para quitar el exceso del tornillo sino por intolerancia en el material implantado.

Tampoco queda acreditada la afirmación de la actora de que la lesión en el nervio cubital se debió a que los médicos no realizaron las pruebas medicas dirigidas a averiguar la causa de la lesión, pues entiende que la afectación del nervio cubital nunca pudo deberse a una mera lesión traumatológica sino patológica, y que esta patología de base no se investigo. Sobre este aspecto el Dr. Santiago en vía judicial contesta que "la fractura que sufrió la actora es típica de mecanismos de energía. Esto es de haberse apoyado la paciente sobre su mano izquierda, rompiéndose la estructura de puente en pórtico de la parte inferior del humero. Si hubiera sido debida a una osteoporosis, metástasis, o cualquier otra causa patológica, las características de la fractura serian diferentes".

Asimismo, en cuanto a la afirmación de la recurrente de que debió realizarse una densiometria, figura en el expediente administrativo el informe emitido por el Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, Dr. Fidel , que expone que "la solicitud de una densiometria nada tiene que ver con la situación del nervio, y que se refiere exclusivamente a la realización de un diagnostico diferencial con la posibilidad de una algodistrofia postraumática. Y que la situación del enfermo tras la segunda intervención es claro y definitivo, que con o sin electromiograma, se trata de una neuropatía cubital cuyo tratamiento es una neurolisis y una transposición del nervio cubital, liberándolo de adherencias internas y externas que es lo que se realiza en la tercera intervención de la que se le da de alta el 29 de agosto de 2002".

El Dr. Santiago en vía judicial niega que haya existido retraso entre la práctica de la primera y la segunda intervención quirúrgica - 16 de noviembre de 2001 y 3 de mayo de 2002, respectivamente- puesto que es necesario esperar entre 3 y 4 meses entre intervenciones para que puedan consolidarse los materiales implantados para corregir las fracturas. Y que entre 4 y 6 meses no hay diferencia como para atribuir a esa diferencia en el tiempo la causa de la lesión en el nervio cubital.

Tampoco queda acreditada la afirmación de la recurrente de que en la segunda intervención queda afectado ya definitivamente el nervio cubital. Así, el Dr. Santiago afirma: "En el momento de practicar la segunda intervención para extraer el material de osteosintesis que se aplico en la primera intervención no se aprecio afectación alguna del nervio cubital, que es a lo que iba destinada la tercera intervención. Fue después de la segunda intervención cuando una fibrosis ataca el nervio cubital y es en ese momento posterior cuando se hace necesaria la tercera intervención que actúa ya sobre el nervio". Incluso, en vía judicial la parte actora formula al Dr. Humberto la siguiente pregunta: ¿la fibrosis pudo haber sido debida al uso de material de osteosintesis o la excesiva tensión del nervio que existía? Y se contesta que: "La fibrosis en un proceso muy corriente e importante en las fracturas de codos, que aun los no operados pueden producir tal fibrosis, por lo cual no se puede atribuir con certeza a ninguna de las maniobras realizadas en la operación".

Por todo ello, no esta acreditada la afirmación de la parte actora de que el nervio cubital fue afectado por una actuación medica contraria a la lex artis sino a situaciones de riesgo que pueden aparecen en el desarrollo de una enfermedad o lesión previa, sin que se puedan imputarse las lesiones y secuelas que afirma sufrir la recurrente a una actuación medica contraria a la lex artis puesto que se produjo a pesar de las precauciones tomadas. No puede olvidarse que en las reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cual es la actuación medica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o vida del enfermo y que no es posible a la ciencia ni a la Administración garantizar en todo caso la sanidad o salud del paciente. Así solo en el caso de que se produzca una infracción de la lex artis responderá la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado.

En consecuencia, las secuelas y lesiones que sufre la actora no son imputables a una actuación sanitaria contraria a la lex artis pues no puede olvidarse que la asistencia sanitaria es de medios y no de resultados, medios que se dispusieron todos para el tratamiento de su lesión y ello muy a pesar de que los resultados finales no sean los deseados ni por la recurrente ni tampoco por los profesionales médicos pues no se ha demostrado que la lesión en el nervio cubital se debiera a una actuaron medica contraria a las exigencias que impone la lex artis.

En definitiva, de las consideraciones expuestas, entiende la Sala que no habiendo existido mala praxis no puede considerarse acreditada la existencia de un daño antijurídico, lo que excluye por tal causa la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

SEPTIMO.- Cuestión diferente la constituye la relativa a la existencia o no de un consentimiento informando a la paciente que debe ser ahora examinada.

Al respecto es reiterada la Jurisprudencia (Sentencia TS de 9 de marzo de 2005 , por todas) que establece que "es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por la Ley General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que toda persona tiene, con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso".

Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, estrechamente relacionado con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en las fechas en que se producen las intervenciones quirúrgicas a que da lugar a este proceso, constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación.

Como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia antes referida, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba.

OCTAVO.- En el caso examinado no existe constancia de que la actora prestara consentimiento informado alguno en relación con ninguna de las tres intervenciones quirúrgicas que se le practican, por cuanto no puede equipararse al mismo el hecho de que la actora pudiera autorizar la realización de las operaciones pues ello no puede acreditar que la actora recibiera la adecuada información respecto al pronóstico y alternativas de tratamiento en relación con las intervenciones que se le iban a practicar, por lo que al omitirse el consentimiento informado se privó a la actora de la posibilidad de ponderar la conveniencia de sustraerse a la operación evitando sus riesgos.

Como establece la Sentencia TS de 4 de abril de 2000 , esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud.

Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que esta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención.

Pues bien, dicho daño moral ha de cuantificarse en la cuantía que esta Sala estima como razonable en 18.000?, lo que obliga a la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo.

NOVENO.- No procede hacer declaración especial sobre costas, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA .

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan José Gómez Velasco, en nombre y en representación de Dña. Mónica , contra la desestimación presunta de su solicitud de indemnización de daños y perjuicios dirigida al Instituto Madrileño de la Salud y, en consecuencia, se reconoce la cantidad total de 18.000 euros pero por el único concepto que se recoge en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia.

No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia publica esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.