Sentencia Administrativo Nº 1659/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 30/2004 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 30/04 ( 2ª )

RECURRENTE: DOÑA Trinidad

PROCURADOR: Dª MARIA ALONSO ALVAREZ

RECURRIDO: PRINCIPADO DE ASTURIAS

PROCURADOR: SRA. FELGUEROSO VAZQUEZ

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: SRA. ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 1.659/07

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Manuel Barril Robles

D. José Luis Niño Romero

D. Miguel Alvarez Linera Prado

Dª Ana López Pandiella

En Oviedo a veintiuno de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 30/04, interpuesto por DOÑA Trinidad , representada por la Procuradora Dª María Alonso Alvarez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Enrique Valdés Joglar, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representado por el Procurador Dª Ana Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan Manuel Méjica García y como codemandada la entidad ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Alvarez Linera Prado.

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Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda: a) Se declare la nulidad de la Resolución recurrida y se revoque la misma por ser contraria al Ordenamiento Jurídico, esto es, la denegación presunta por silencio administrativo de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración demandaa deducida por el recurrente; b) Se declare el derecho de Dª Trinidad a ser indemnizada, solidariamente por la Administración y la aseguradora demandadas, en la cantidad de 180.303 euros, más sus correspondientes intereses legales desde la fecha de la reclamación inicial, incrementados en un 50% en el caso de la aseguradora; c) Se condene a las demandadas a estar y pasar por las antedichas declaraciones, así como a cualesquiera otras que sean consecuencia de las mismas, y al pago de las costas, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de 11 de noviembre de 2004 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 19 de diciembre de 2007 en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Trinidad se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización formulada el 23 de enero de 2003, pretensión que se fundamenta en la existencia de una deficiente praxis médica en la operación de colocación de prótesis de cadera izquierda que le fue practicada el 17 de febrero de 1998 y de la que, dice, le resta una parálisis de los grupos musculares inervados por los nervios glúteo superior e inferior cuyas consecuencias valora en la cantidad de 180.303 euros. Por la Administración y la aseguradora demandada se excepciona falta de legitimación pasiva del SESPA, prescripción de la acción y, en cuanto al fondo, inexistencia de relación de causalidad entre el resultado dañoso y la actuación de la Administración sanitaria que consideran se ajustó a la Lex Artis ad hoc.

SEGUNDO.- Planteada la cuestión sometida a debate en los términos anteriormente expuestos, se ha de comenzar diciendo que la responsabilidad patrimonial de la Administración ex artículo 139 de la LRJAEPAC se asienta sobre la concurrencia de un daño patrimonial real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas cuya acreditación incumbe al reclamante; una actuación de la Administración de la que derive el mismo equiparable con su funcionamiento normal o anormal; la existencia de una relación de causalidad directa y efectiva entre aquel y ésta; y la inexistencia de obligación de soportar el daño por parte del perjudicado o concurrencia de fuerza mayor (por todas, SSTS de 21 de mayo de 2001, 13 de febrero de 2003 y 17 y 23 de marzo de 2005 ). Mas no debe olvidarse que es reiterada doctrina del TS, contenida entre otras muchas y por citar la más reciente en la Sentencia de 30 de marzo de 2.005 , la de que de conformidad con lo dispuesto en precepto que venimos refiriendo como de aplicación, considera que la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva sin más de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades, siendo exigible que el resultado dañoso se derive de una incorrecta praxis médica, bien de diagnóstico, bien de aplicación de tratamiento curativo, paliativo, bien de una actuación estrictamente quirúrgica, en forma tal que La actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo ya que la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de existencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso una curación( STS de 10 de noviembre de 2005 ).

TERCERO.- Con tales exigencias jurisprudenciales y legales se ha de decir que de la documental que obra unida a los autos resulta debidamente acreditado que la recurrente, nacida el 13 de diciembre de 1931 y que padece obesidad y es portadora de marcapasos, le fue diagnosticada una artrosis de ambas caderas, asintomática la derecha y con dolores la izquierda que le provocaba cojera y limitación para la vida diaria, fue ingresada en el Servicio de Traumatología del Hospital San Agustín de Avilés e intervenida el 17 de febrero de 1998 para la implantación de una prótesis de cadera por vía Smith Petersen. Realizada la intervención sin que queda acreditada la existencia de complicaciones la actota es derivada al servicio de Geriatría del Hospital de la Caridad para tratamiento rehabilitador donde se informa que la paciente presenta muy lenta recuperación por " obesidad o por edema " y por " marcha claudicante y dolor en movilidad interna a nivel de trocanter mayor y cara externa de muslo izquierdo (hasta rodilla) con insuficiencia muscular de flexores y separadores de cadera e insuficiencia glútea, lo que junto al dolor podría hacer sospechar una lesión de trocanter mayor " . En tal sentido, los servicios públicos de salud informa que la actora, si bien no presenta inestabilidad de la prótesis ( lo cual se evidencia de la gammagrafía y Rx que le fue practicada), desde la primera asistencia presenta una "afectación clara del fémoro-cutaneo con disestesias y dolor a nivel de EIAS superior, insuficiencia glútea con Trandilemborrorg +" cuyo origen asienta en una afectación del N. Glúteo superior. Por su parte. Tras realizar tratamiento rehabilitador, la misma es dada de alta en el Hospital de la Caridad el 5 de mayo de 1998, fecha en la cual la paciente presentaba dolor en la cara externa de cadera a nivel de trocanter mayor y toda la cara externa del muslo y una "severa insuficiencia del glúteo mediano (2/5)". Continuado el tratamiento rehabilitador en el Hospital San Agustín hasta el 27 de julio de 1998, en dicho centro se informa que, al alta, la actora muestra una "insuficiencia del glúteo mediano 2/5". Ingresada de nuevo para tratamiento fisioterapéutico el 21 de de septiembre de 1998, se sometió a la recurrente al mismo hasta el 27 de noviembre de 1998, presentando en tal fecha marcha claudicante no dolorosa con buena movilidad de cadera, persistiendo la insuficiencia de glúteo mediano a 2+/5 que no experimenta mejoría. Como quiera que la paciente continúa presentando marcha claudicante, insuficiencia del glúteo mediano y síndrome doloroso, tras practicarle diversos estudios, se le detecta una movilidad del vástago femoral de la prótesis, procediéndose el 11 de abril de 2000 a realizarle una segunda intervención para la sustitución de la prótesis. Tras ésta segunda intervención, y como quiera que la actora continuaba sufriendo dolor e impotencia funcional, se detecta nuevamente una movilización del cotilo de la prótesis que da lugar a una nueva intervención para la sustitución de la prótesis el 24 de enero de 2002, la cual se le practicó tras firmar el consentimiento, en el que se hacía constar la existencia de riesgo de lesión de troncos nerviosos que pudieran dar lugar a trastornos sensitivos y/o motores. Tras dicha intervención, la paciente es dada de alta el 30 de enero y derivada al servicio de rehabilitación a la Unidad de Geriatría del Hospital de la Caridad, donde fue dada de alta el 6 de marzo de 2002, continuando tratamiento rehabilitador ambulatorio en el Servicio de Traumatología del Hospital San Agustín. Persistiendo el dolor y la impotencia funcional, la recurrente es nuevamente ingresada el 14 de mayo de 2002 en el Servicio de Traumatología del HUCA para la realización de nuevos estudios, siendo alta hospitalaria el 31 de mayo de 2002. Dichos estudios, entre los que se encontraba una electromiografía y una gammagrafía, muestran un estado normal de la paciente sin afectación neurológica y sin signos de aflojamiento de la prótesis, informándose por el Dr. Armando el 2 de agosto de 2002 que la paciente "camina con dificultad, tiene dificultad funcional en el músculo glúteo, hiperestesias en cicatriz y movilidad correcta", sin que se detecten "alteraciones neurológicas ni vasculares", considerando en dicho informe que no existen signos de aflojamiento y que el tratamiento ha sido correcto, sugiriendo continuar rehabilitación. Con fecha de 26 de agosto de 2002, el Servicio de Rehabilitación del Hospital San Agustín informa al alta que la recurrente presenta "síndrome doloroso regional con celulalgia severa en el muslo y de impotencia de psoas y glúteo mediano sin rigidez de cadera, sin que la gammagrafía ósea muestre datos de alteración de prótesis ni los estudios electromiográficos alteración de nervios periféricos.

CUARTO.- A la vista del "iter" clínico llevado a cabo por la recurrente, y partiendo de la base de que ésta presenta impotencia funcional severa de la pierna izquierda, solo resta examinar si dicha lesión deriva de la intervención inicial del año 1998 o de actuaciones posteriores, cuestión de necesario examen previo al estudio de las excepciones procesales planteadas. Pues bien, del examen de los distintos informes médicos obrantes en el expediente administrativo y del informe del SESPA aportado por la recurrente con su demanda, resulta como es cierto que la recurrente, desde que le fuera practicada la primera intervención, ya presentaba al ser sometida a rehabilitación una insuficiencia muscular de flexores y separadores de cadera e insuficiencia glútea, lo que junto al dolor podría hacer sospechar una lesión de trocanter mayor. Asimismo, los servicios públicos de salud informan (vid informe acompañado con la demanda) que la actora presenta desde la primera asistencia una "afectación clara del fémoro-cutaneo con disestesias y dolor a nivel de EIAS superior e insuficiencia glútea +" cuyo origen asienta en una afectación del N. Glúteo superior". Tras realizar tratamiento rehabilitador, la misma es dada de alta en el Hospital de la Caridad el 5 de mayo de 1998, fecha en la cual la paciente presentaba dolor en la cara externa de cadera a nivel de trocanter mayor y toda la cara externa del muslo y una "severa insuficiencia del glúteo mediano (2/5), diagnóstico que es reiterado el 27 de julio de 1998, el 27 de noviembre de 1998. Realizada la segunda intervención el 11 de abril de 2000 para sustitución de prótesis, la actora continua presentando impotencia funcional. El 6 de mayo de 2002, y tras ser intervenida por tercera vez para la sustitución del cotilo por movilidad del mismo, la recurrente continuaba presentando impotencia funcional. Tras pautársele tratamiento rehabilitador, la recurrente, el 2 de agosto de 2002, "camina con dificultad, tiene dificultad funcional en el músculo glúteo" según informa el Servicio de traumatología del HUCA, considerando el Jefe de Servicio (Dr. Armando ) que la actuación médica ha sido correcta y recomendando continuar rehabilitación.

De lo expuesto se evidencia que la dolencia que la recurrente presenta trae causa directa de la primera intervención, con lo que es la fecha de 17 de febrero de 1998 la que ha de tenerse en cuenta a los efectos de examinar las cuestiones planteadas por las recurridas.

Siendo ello así, se ha de comenzar por el examen de la concurrencia de prescripción, y en tal sentido se ha de decir que el artículo 142 de la LJCA es clara en cuanto dispone que el plazo de prescripción del año para la viabilidad de la acción de responsabilidad en caso de lesiones ha de computarse desde la fecha en que se produzca la curación ( caso que aquí no ha acontecido) o desde que se determine el alcance de las lesiones, constituyéndose como secuelas. Y en el caso que nos ocupa, si bien la dolencia por la que se reclama ya existía como irreversible a raíz de la primera intervención, no puede hacerse una interpretación de dicho dato en forma tal que perjudique la viabilidad de la acción de responsabilidad por cuanto no solo la propia paciente desconocía la existencia de tal lesión sino que los propios servicios de salud manifiestan desconocer su origen, hasta el punto de que, durante tres años, someten a la recurrente a sucesivas intervenciones, tratamientos y estudios hasta el alta definitiva el 31 de mayo de 2002, fecha a partir de la cual la actora acude a los servicios del Dr. Silvio , el cual le diagnostica una parálisis de los grupos musculares inervados por los nervios glúteo superior e inferior causada, lesión que achaca a la lesión de dichos nervios en la intervención para la implantación de la prótesis de cadera. Así las cosas, ésta Sala considera que habrá de ser la fecha del alta la tenida en consideración para el comienzo del cómputo del plazo prescriptito del año, criterio que resulta coherente con el sostenido por la jurisprudencia del T.S. en cuanto a la interpretación restrictiva que ha de darse al instituto de la prescripción por parte de los tribunales a los efectos de no cercenar su derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE ).

Por lo que respecta a la falta de legitimación excepcionada por del SESPA, se ha de decir que, efectivamente, si la fecha en la que se causa la lesión es la de febrero de 1998, en dicha fecha la competencia en materia sanitaria era del INSALUD (INGESA) al no haberse producido en tal fecha la transferencia de competencias al Principado de Asturias. No obstante, el recurso que se interpone lo es contra la desestimación presunta de la reclamación que se formula con fecha de 23 de enero de 2003. Pues bien, siendo la doctrina jurisprudencial constante en afirmar que cuando en el expediente de responsabilidad no se ha dictado resolución definitiva en la fecha de la transferencia de competencias a las Comunidades Autónomas, debiendo entenderse por definitiva la resolución expresa, las consecuencias económicas deben recaer sobre el organismo correspondiente de aquellas, y todo ello conforme, además, con lo dispuesto en el apartado f) 1 y 3 del Anexo del Real Decreto 1471/2001 (Vid. St. T.S. 7-7-2004 , entre otras ). Por ello, la excepción ha de ser desestimada.

QUINTO.- Despejados los óbices de carácter procesal, cabe entrar en el examen de la cuestión de fondo y, en cuanto al particular se ha de decir que, a la vista de los distintos informes obrantes en autos, tanto de la actora como de las demandadas, resulta acreditado que la impotencia funcional que la actora presenta fue provocada por la intervención realizada a la actora en el año 1998. En tal sentido informa el Dr. Juan Ramón (vid f.353 a 355 del Exp. Admvo) que si bien desconoce el origen de la lesión que la recurrente presenta, "evidentemente, para poder acceder a la articulación de la cadera y colocar la artroplastia total algunos grupos musculares deben separarse o deseinsertarse de las estructuras óseas, siendo posible una mayor o menor recuperación en el periodo postoperatorio". Asimismo, el informe del Inspector de Prestaciones Sanitarias, Sr. Bernardo , informa (vid f.357 a 360 del Expediente Administrativo) que "la paciente presenta una insuficiencia de la musculatura glútea irreversible relacionada con la vía quirúrgica de acceso producida por un descolgamiento de la musculatura de la pared ilíaca". Por su parte el informante de la aseguradora, Dr. Guillermo , informa que con la técnica de abordaje que se le practicó a la actora (vía Smtih Petersen), pueden lesionarse los nervios femoro-cutáneo (vid. Informe del SESPA acompañado con la demanda que refiere lesión en dicho nervio), nervio crural y la rama ascendente de la arteria circunfleja femoral. Para concluir, el Dr. Roberto , informante de la actora, es coincidente con los anteriores en cuanto que la dolencia que la actora presenta se producen por una lesión del nervio femoro- cutáneo de la cadera izquierda y los nervios glúteo superior e inferior.

A la vista de cuanto antecede poco más puede decirse en cuanto a la realidad de que la lesión que la actora presenta trae causa directa, efectiva y necesaria de la intervención quirúrgica de implante de cadera que se le practicó en el mes de febrero de 1998.

SEXTO.- Llegados a este punto, solo resta examinar la concurrencia de la denunciada mala praxis médica en la actuación de la Administración sanitaria que justifique la reclamación que se deduce en el escrito rector de éste procedimiento a la vista de que ninguna actuación posterior se imputa al resultado dañoso. Y en cuanto al particular se ha de decir, en primer termino, que de la documental que obra en el expediente administrativo consta la existencia de un consentimiento para procedimiento anestésico de posible fecha 23 de enero de 2002; un escrito sin información de igual fecha en el que se hace constar que a la actora se le practicará una "movilización del cotilo"; un consentimiento firmado por la actora para retirada de prótesis total de cadera, adjuntándose otro para transfusión, en los cuales, extrañamente la fecha del mismo aparece cubierta; dos consentimientos, en los que se hace constar como fecha el 24 de noviembre de 1999, consentimientos referidos tanto a la retirada de prótesis y a la transfusión de sangre, y un tercero sin fecha para anestesia. A la vista de éste confusionismo, ésta Sala considera que los consentimientos informados de noviembre de 1999 corresponden a la intervención practicada en enero de 2002, fecha con la que coinciden, correspondiendo los consentimientos cuya fecha aparece borrada a la segunda intervención de sustitución de prótesis al referirse los mismos no a la implantación de prótesis de cadera correspondiente a la primera intervención sino, precisamente a la sustitución o retirada de la misma. De ésta forma, de los dos consentimientos de anestesia existentes, ambos sin fecha, uno correspondería a la tercera intervención y el otro a la segunda. En consecuencia, la primera intervención fue realizada sin información alguna a la paciente. Dicha carencia constituye un incumplimiento del deber de información impuesto en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y de la Ley 14/1986, General de Sanidad , en cuanto imponían la obligación de informar a los implicados en toda intervención quirúrgica sobre su proceso, el pronóstico, los riesgos y las alternativas de tratamiento exigiendo el previo consentimiento.

Por otra parte, y por lo que respecta a la práctica de la intervención, se ha de decir que la parte recurrente sustenta la existencia de una incorrecta praxis clínica en cuanto a la práctica de la intervención por vía anterior de Smith Peterson, la cual considera inadecuada por desaconsejable con base en un informe pericial emitido por un especialista en Traumatología (Dr. Roberto ), el cual sostiene que tal vía de abordaje está en desuso o no se ha popularizado debido a la amplia desinserción que precisa, constituyéndose como una práctica quirúrgica que expone una gran extensión de partes blandas comportando la posibilidad de tracciones incontroladas del nervio crural y femoro-cutáneo, concluyendo que tal vía de acceso para la colocación de prótesis totales de cadera resulta especialmente discutida en personas obesas.

En relación con la procedencia de la aplicación de ésta técnica quirúrgica, el perito informante de la aseguradora, especialista en Traumatología (Dr. Guillermo ), manifiesta que en la artroscopia de cadera no existe un abordaje de elección, dependiendo la elección de uno u otro de las preferencias y formación del cirujano. Asimismo, el propio informante pone de manifiesto que el abordaje anterior de Smith Petersen permite una excelente exposición de la columna anterior y pared anteromedial del acetábulo, si bien no permite un abordaje adecuadote la columna posterior y el canal medular, pudiendo emplearse conjuntamente con otras vías de abordaje para reconstruir la columna anterior del acetábulo. Para concluir, el perito informante refiere que dicha vía de abordaje se utiliza en algunas fracturas acetabulares, en cirugía de luxación congénita de cadera y displasia acetabular y puede lesionar el nervio femorocutáneo lateral, el nervio crural y la rama ascendente de la arteria circunfleja femoral. Vemos, por tanto, como el perito refiere la existencia de otras vías de abordaje que la utilizada por el Hospital de San Agustín y cómo la vía anterior utilizada es propia de lesiones distintas de la artrosis de cadera que la actora presentaba al serle pautada la intervención de implantación de prótesis de cadera.

Por último, acudiendo a los informes de la sanidad pública obrantes en el expediente emitidos por el Dr. Bruno y el Inspector de Prestaciones sanitarias, ninguna referencia se hace en los mismos a ésta cuestión, dando por buena la vía de intervención pero sin hacer valoración concreta alguna en cuanto a la existencia de otras posibles vías de acceso susceptibles de aplicación a la vista de la dolencia que la actora presentaba y de sus circunstancias físicas concretas.

Pues bien, a la vista de la concurrencia de irregularidades en cuanto a la inexistencia de información a la actora en relación a la posibilidades de intervención y las consecuencias adversas que pudieran derivar de la aplicación de una u otra, y vistas las conclusiones llevadas a cabo por el perito informante de la recurrente en cuanto a lo inadecuado de la vía de acceso utilizada en la intervención de la actora sin prueba en contra que acredite lo correcto y adecuado de la misma con exclusión de otras posibles atendida la dolencia que la actora padecía y de sus condiciones físicas, ésta Sala no puede sino concluir por considerar no ajustada a la "lex artis ad hoc" la actuación médica desplegada en relación con la recurrente, de la cual trae causa directa, efectiva y necesaria, la dolencia que la actora presenta.

SEPTIMO.- Visto cuanto antecede, solo resta fijar el cuantum indemnizatorio, y en tal sentido, la recurrente reclama 94.869,40 euros, más el 10% de perjuicio económico por 80 puntos de secuela, correspondiendo 60 a la impotencia funcional que califica de absoluta, 8 puntos a la meralgia parestésica y 16 puntos por perjuicio estético; y 73.325,25 euros por incapacidad permanente absoluta de la recurrente.

Pues bien, comenzando por las secuelas se ha de decir que, atendiendo al informe pericial de la parte recurrente resulta como a la actora le resta una impotencia funcional severa y definitiva para la deambulación con la pierna izquierda, si bien la misma puede deambular con claudicación dolorosa pero sin muletas; y una meralgia. Así las cosas, aplicando de forma orientativa el baremo de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre y su actualización vigente a la fecha de ésta resolución, la impotencia funcional, severa pero no absoluta y la meralgia, se encuandran dentro de la prótesis total con limitación severa de la tabla seis al ser la segunda parte integrante de la primera y consecuencia de ella y se barema en 25 puntos, procediendo el reconocimiento de un perjuicio estético derivado de dicha impotencia que se barema prudencialmente en 10 puntos. Ello hace un total de 35 puntos que han de valorarse, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución de 7 de enero de 2007, en la cantidad de 30.170 euros, cantidad habrá de incrementarse en el 10% en concepto de factor correctivo por perjuicio económico a la vista de que, si bien la actora no está en edad laboral, se considera acreditada la existencia de un lucro cesante ínsito a las lesiones padecidas a la vista del tiempo que la actora estuvo impedida para sus ocupaciones habituales durante todo el tiempo que duró su proceso.

Pero si conforme se muestra ésta Sala con los conceptos hasta ahora examinados, cosa distinta ha de acontecer respecto del factor correctivo que reclama en concepto de incapacidad permanente absoluta, por cuanto ninguna prueba ha aportado la recurrente en cuanto al particular a no ser la pericial acompañada con la demanda, de la cual no puede extraerse tal conclusión a la vista de que el informante expresamente hace constar como la actora, si bien presenta una claudicación dolorosa a la marcha, no requiere muletas para caminar. Siendo ello así, no puede concluirse que exista la incapacidad permanente absoluta que se reclama. En todo caso, ésta Sala considera que la secuela que la actora padece le limitaría parcialmente para la realización de sus actividades habituales en forma tal que si bien no le impedirían su realización sí le supondrían un mayor esfuerzo y sufrimiento. Y es esta limitación parcial la única susceptible de ser indemnizable, fijándose la indemnización por éste concepto de forma prudencial y aplicando orientativamente el baremo de la Ley 30/95 en la cantidad de 16.000 euros.

OCTAVO.- De las cantidades antedichas responderán de forma conjunta y solidaria la Administración y la Aseguradora Zurich demandadas, debiendo incrementarse las mismas para dicha aseguradora en el interés legal del artículo 20 de la Ley del Seguro a no constar consignación alguna de todas o parte de las cantidades reclamadas.

NOVENO.- En cuanto a las costas, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , no se encuentran motivos para hacer pronunciamiento expreso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Trinidad contra la desestimación presunta de la solicitud de indemnización formulada el 23 de enero de 2003, se deja sin efecto la misma y se condena a las demandadas a indemnizar a la recurrente, de forma conjunta y solidaria, y con la responsabilidad directa de Zurich, en la cantidad de 49.187 euros, cantidad que para la aseguradora devengará los intereses del artículo 20 de la Ley del Seguro desde la fecha de la reclamación. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.