Sentencia Administrativo Nº 17/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 569/2012 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 569/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 17-2015

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En Valencia a catorce de enero de dos mil quince.- .

Visto el recurso de apelación nº 569/2012interpuesto por SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS SArepresentadapor laProcuradora Dª MARIA ANTONIO FERRER GARCÍA-ESPAÑAcontra laSentencia nº 347/12de fecha 20de junio de 2012dictadapor el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4de ALICANTEsiendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MURO DE ALCOY representadopor el Procurador D. JORGE CASTELLÓ NAVARRO.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado nº 4 de ALICANTEdictó Sentencia de fecha 20de juniode 2012en autos de PA 932/2011Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS SAcontra la Resolución de 5 de octubre de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de 3 de agosto de 2011 en virtud del cual se desestimaba la solicitud de modificación del contrato de concesión demanial de uso de la cubierta del Polideportivo Municipal para la instalación de una planta solar fotovoltaica suscrito entre SICE y el Ayuntamiento.- Sin imposición de costas.

Notificadadicho Sentenciapor SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS SA se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia solicitando su revocación.-

La Administración demandada se opuso, solicitando la desestimación del mismo y la plena confirmación de la sentencia apelada.-

SEGUNDO.-Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

TERCERO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 13 de enero de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

CUARTO.-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del recurso lo constituye la Sentencia de fecha 20de juniode 2012 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de ALICANTE en autos de PA 932/2011Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS SAcontra la Resolución de 5 de octubre de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de 3 de agosto de 2011 en virtud del cual se desestimaba la solicitud de modificación del contrato de concesión demanial de uso de la cubierta del Polideportivo Municipal para la instalación de una planta solar fotovoltaica suscrito entre SICE y el Ayuntamiento.- Sin imposición de costas.

La sentencia desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto sobre la base de los siguientes argumentos:

Mediante Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 6 de agosto de 2009 ,se aprueba el expediente de contratación relativo a la concesión demanial de cesión de uso de la cubierta del polideportivo municipal con la finalidad de instalar y explotar comercialmente una planta de energía solar fotovoltaica mediante procedimiento abierto, contrato que fue adjudicado a la recurrente y suscrito por ambas partes el 21 de enero de 2010.

La mercantil recurrente pretende la modificación de las estipulaciones contenidas en el susodicho contrato como consecuencia de las modificaciones introducidas a partir de la promulgación del RD 1656/2010,de aplicación retroactiva a aquellas instalaciones que estaban pendientes de asignación de tarifa resultando, que en este supuesto, según sostiene la actora, se produce una reducción drástica e imprevisible de las tarifas que deben ser aplicables, tal y como se desprende de la DA4ª del citado RD al referirse a la reducción extraordinaria de la tarifa fotovolcaica para la primera convocatoria de preasignación a partir de la entrada en vigor del presente RD,lo que constituye una excepción del principio de riesgo y ventura al encontrarnos ante un supuesto de riesgo imprevisible.

Frente a ello sostiene el juez a quoque: Tal y como se desprende de la Estipulación 17ª bajo la rubrica: RIESGO Y VENTURA,en relación con la Estipulación 23ª bajo la rubrica MODIFICACIÓNdonde se dispone que, en base al principio de riesgo y ventura el concesionario no podrá alegar, como causa justificativa de la modificación, el incumplimiento de las previsiones de negocio estimadas a la hora de formular la oferta, y atendiendo al principio de riesgo y ventura que rige dicha contratación la parte recurrente en ningún caso ha probado, de conformidad con el art. 217.2 de la LEC ,que las causas que aduce pongan en riesgo la continuidad del servicio, sin que la circunstancia de que un negocio sea menos rentable que lo previsto inicialmente deba significar que dicho negocio deje de desarrollarse.

Que por ello prosigue la sentencia, que dado que uno de los requisitos de la teoría del riesgo imprevisible es que se haya producido una subversión grave en la economía del contrato, es imprescindible acreditar dicha extremo mediante la oportuna prueba pericial, sin embargo la falta de prueba de dicho extremo por parte del recurrente, quien se ha limitado a afirmar que la modificación de las tarifas aplicables le han supuesto una reducción del 25% en su tarifa, sin que se conozca la repercusión que la modificación de dichas tarifas pueda tener en el negocio de la recurrente conducen, sin más, a la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO: Frente a ello se alza la parte apelantey sostiene y reitera, como argumento principal de su recurso de apelación, que los cambios en la regulación del sector fotovoltaico no conocidos por la apelante, en el momento de presentar la oferta, producen una subversión grave en la economía del contrato concretada en la frustración de la expectativa de ganancia futura que el recurrente tenía en el momento de la firma del contrato, con las condiciones existentes en ese momento y, que se han visto frustradas como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva normativa, en virtud de la cual se ha producido una reducción extraordinaria de la tarifa en un 25%.

Que por ello considera que procede apreciar la concurrencia de la teoría del riesgo imprevisible como excepción del principio de riesgo y ventura procediendo, por lo expuesto, la modificación del contrato solicitando, en atención a lo expuesto,la revocación de la sentencia apelada.

Que por su parte la Administración apeladase opone a la apelación formulada de contrario y sostiene la conformidad a derecho de la sentencia apelada, por cuanto que lo que se trata de dilucidar no es tanto si la merma de ganancias futuras es un concepto indemnizable, o no, sino determinar si dicha pérdida alcanza tal magnitud que pueda hacer peligrar la continuidad del servicio, extremo éste que en ningún momento ha llegado a probar la parte actora.

Y por todo ello concluye solicitando la desestimación del recurso de apelación formulado y la confirmación de la sentencia de la instancia.

CUARTO:Planteados en tales términos el presente debate, debemos centrar el mismo, en que nos encontramos ante una solicitud de modificación de un contrato de concesión demanial de uso de la cubierta del Polideportivo municipal para la instalación de una planta solar fotovoltaica , modificación que se insta por la actora en vía administrativa aludiendo a los cambios de regulación del Sector fotovoltaico que no eran conocidos por la recurrente en el momento de presentar la oferta, y que han producido una reducción de las tarifas en un 25% lo que, a juicio de la recurrente, supone una excepción del principio de riesgo y ventura, debiendo aplicarse la teoría del riesgo imprevisible, y con ello a modificar el contrato en los términos solicitados.

Frente a ello la sentencia apelada declara la ausencia de prueba practicada a instancia de la recurrente para acreditar que efectivamente que conforme a la teoríadel riesgo imprevisible se ha producido una subversión grave en la economía del contrato pues, según prosigue la sentencia apelada, no resulta suficiente con invocar la reducción de las tarifas en un 25% sino que resulta imprescindible acreditar que dicha modificación pone en peligro la continuidad del servicio por las causas indicadas.

Por su parte la apelante reitera, en esta instancia los argumentos vertidos en su demanda y de nuevo interesa la aplicación de la teoríadel riesgo imprevisiblecomo consecuencia de la reiterada modificación legislativa, todo ello sin aportar prueba alguna en la que sustentar su tesis.

Se ha de recordar que en los contratos de concesión de obras públicas la construcción y la explotación de las obras públicas objeto de concesión se efectúa a riesgo y ventura del concesionario, quien asume los riesgos económicos derivados de su ejecución y explotación en los términos y con el alcance establecidos por la ley (art. 156.2 TRLCAP); en consecuencia, el contratista asume los riesgos inherentes al contrato.

Como señala la STS de 30 de abril de 1999 , el principio de riesgo y ventura del contratista ha sido interpretado en el sentido de que el contratista asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor (o incluso perder) cuando sus cálculos están mal hechos o no responden a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato.

De lo que se infiere que el contratista, al contratar con el Estado, asume el riesgo derivado de las contingencias que puedan sobrevenir en su ejecución.

Ahora bien, el principio de riesgo y ventura del contratista no puede ser objeto de una interpretación tan rigurosa que excluya la responsabilidad de la Administración en otros supuestos, además del de fuerza mayor, como ocurre en el caso en que la conducta de la Administración haya provocado una mayor onerosidad para el contratista, con quiebra del principio de equilibrio financiero.

La jurisprudencia viene reconociendo la derogación del principio de riesgo y ventura del contratista en virtud de la aplicación de los principios 'rebus sic stantibus', el enriquecimiento injusto y delriesgo imprevisible, que es el invocado en el presente supuesto por la parte apelante. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre del 2003 afirma que la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula 'rebus sic stantibus',exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado, y la STS de 19 de enero de 1998 dice que cuando por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, se produce con ello en la relación jurídico-contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza, que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella, sea excesivamente oneroso para el mismo, el cual razonablemente no pudo prever, incluso empleando una diligencia fuera de las normas en este tipo de contrataciones, entonces y en este último supuesto ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de 'riesgo razonablemente imprevisible' como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para restablecer el equilibrio económico del contrato.

Es decir, para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista, es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser imprevisibles, sean producidas sin culpa en los contratantes'.

De la misma forma la STS de 30 de abril del 2001 acude a la figura jurídico doctrinal de la cláusula 'rebus sic stantibus' oriesgo imprevisible,para el restablecimiento del equilibrio financiero del contratista cuando en las vicisitudes de la contratación concurran circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afectaban grandemente a éste.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes en considerar que el equilibrio económico de la relación contractual administrativa, fundada en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas del contrato y aplicada en los supuestos de la llamada doctrina de la imprevisión, o del hecho imprevisible ajeno a la actuación administrativa, y del llamado 'hecho del príncipe' o 'ius variandi', en el supuesto de que la Administraciónmodifica las condiciones del contrato en perjuicio del contratista o concesionario, ha de relacionarse con el principio de 'riesgo y ventura', ya que el equilibrio financiero es una fórmula que no puede aplicarse de forma indiscriminada de modo que sea una garantía ordinaria de los intereses del contratista, como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos de la empresa.

Por otra parte, es requisito esencial la imprevisibilidad del acontecimiento, tal y como señala la STS de 9 de diciembre de 2003 .

Sentado lo anterior y examinados por esta Sala los argumentos del apelante y los razonamientos de la sentencia apelada esta Sala comparte en su integridad la respuesta desestimatoria dada por el juez de la instancia y ello al considerar que efectivamente y pese al cambio legislativo operado con la correlativa reducción de las tarifas dicho extremo, a falta de una prueba más exhaustiva sobre como afecta dicha reducción a la continuidad del negocio no puede incardinarse en el supuesto excepcional de riesgo imprevisible invocado por la recurrente , máxime conforme a lo dispuesto en las clausulas vigesimotercera y vigesimocuarta del pliego de condicione s, relativas a la modificación y cesión de la concesión y en las que se dispone, respecto a la modificación :

Durante el periodo de vigencia las condiciones reguladoras de la concesión únicamente podrán ser modificadas por razones de interés público y para atender causas imprevistas justificando debidamente su necesidad en el expediente.

En base al principio de riesgo y ventura, el concesionario no podrá alegar como causa justificativa de la modificación el incumplimiento de las previsiones de negocio estimadas a la hora de formular la oferta.

Extremo éste que puede ponerse en relación con el art. 92 ter y 92 quáter de la LCSP donde se regulan las modificaciones tanto previstas, como no previstas, en la documentación que rige la licitación y sin que entre ninguna de ellas se incardine el supuesto invocado por el apelante.

Todo lo expuesto debe conducirnos, sin más, a la desestimación del recurso de apelación, que tampoco incorpora crítica alguna a la sentencia de la instancia que debe confirmarse, a su vez, por sus propios argumentos.

QUINTO:Con costas a la parte apelante al haber sido íntegramente desestimadas sus pretensiones conforme al art. 139 LJCA .-

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS SArepresentadapor laProcuradora Dª MARIA ANTONIO FERRER GARCÍA-ESPAÑAcontra laSentencia nº 347/12de fecha 20de junio de 2012dictadapor el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4de ALICANTEsiendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MURO DE ALCOY representadopor el Procurador D. JORGE CASTELLÓ NAVARRO, CONFIRMANDO la sentencia apelada y con expresa imposición de costas a la parte apelante

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-